1. Introducción

El art. 1.744 CC ?Si el comodatario destina la cosa a un uso distinto de aquel para que se prestó, o la conserva en su poder por más tiempo del convenido, será responsable de su pérdida, aunque ésta sobrevenga por caso fortuito?.

Este precepto recoge dos hipótesis distintas:

1. La del comodatario que contraviene la obligación usando la cosa en modo diverso al pactado.

2. Y la del comodatario que incurre en mora.

Para MANRESA¹ este precepto consigna lo que podría denominarse ?obligación del uso legítimo de la cosa?. Este civilista que cita a GUTIERREZ, describe que el derecho moderno (en comparación con nuestra tradición romanista) se contenta con establecer dos principios capitales, por lo que el comodatario que traspasa los límites del contrato:

1. Está sujeto a la indemnización de daños y perjuicios², y

2. Responde de la perdida ocurrida por caso fortuito durante el ejercicio de su uso ilegítimo o por más tiempo del pactado.

En este artículo del Código se hace referencia a ?perdida?, la cual, y como indica MOLINER NAVARRO³, en el ámbito del Derecho Civil, el tema de la pérdida de la cosa incide en las dos clases de relaciones jurídicas que vertebran el Derecho Patrimonial, produciendo diferentes consecuencias en unas y otras. La pérdida de la cosa objeto de una relación real produce como efecto jurídico patrimonial la extinción de dicha relación, mientras que la perdida de la cosa objeto de una relación obligatoria plantea una problemática más trascendental, no pudiéndose afirmar que la perdida de la cosa debida produce la extinción de las relaciones obligatorias. Es decir, a mi juicio, por una parte es causa de extinción del contrato de comodato, la pérdida de la cosa, tesis defendida por la doctrina, entre otros, LASARTE ALVAREZ⁴, y por otra parte esa extinción del contrato no evita que el comodatario haya de responder por la responsabilidad de dicha perdida, y por tanto no se agotan las relaciones obligacionales ante la perdida de la cosa. El art. 1.122 CC, párrafo 2º indica que ?Si la cosa se perdió por culpa del deudor, éste queda obligado al resarcimiento por daños y perjucios?. Del mismo artículo se puede definir como perdida: ?Entiéndase que la cosa se pierde cuando perece, queda fuera del comercio o desaparece de modo que se ignora su existencia, o no se puede recobrar.?. En análisis de los diferentes conceptos a que se refiere el art. 1.122 2º del Código y siguiendo a MOLINER, podemos localizar tres clases de perdida: El perecimiento que comprende también la destrucción de la cosa, el hecho de quedar fuera del comercio (extra commercium) y por último, el extravío de la cosa o la imposibilidad material o legal de reclamarla (hay bienes que no pueden ser reclamados o reivindicados). También en concordancia con el precepto anterior, el art. 1.156 CC enumera las diferentes causa de extinci´n de las obligaciones, y entre ellas puede localizarse ?la perdida de la cosa debida?. En el derecho Foral, la Ley 493 del Fuero Nuevo de Navarra, en su párrafo 1º dispone que ?Las obligaciones se extinguen al quedar cumplidas. También se extinguen al hacerse imposible su cumplimiento por causa extraña al deudor y sin culpa; en todo caso el deudor deberá indemnizar por su incumplimiento?.

2. El concepto de caso fortuito y la?culpa quae praecesserit casum?

Así mismo, en el precepto del art. 1.744 CC, se realiza la referencia al concepto de ?caso fortuito?, por lo que considero que antes de entrar en el análisis del art. 1.744 CC debería ser necesario definir conceptualmente que debe entenderse por ?caso fortuito?:

Para el Profesor LASARTE⁵, en comentario al art. 1.105⁶ CC, el caso fortuito (casus) y la fuerza mayor (vis maior) son expresiones, que heredadas del Derecho Romano, desempeñan en nuestro sistema jurídico- civil un mismo papel. En consecuencia, pueden considerarse sinónimas y describirse sencillamente como aquellos hechos o circunstancias que, siendo absolutamente extraños a su voluntad (p.ej. fenómenos meteorológicos, guerras, robos, etc...) hacen que el deudor, aun que no pueda llevar a cabo el cumplimiento de la obligación, quede exonerado del incumplimiento. Suceso inevitable o irresistible, lo que se denomina vis cui resisti non potest.

VAZQUEZ IRUZUBIETA⁷ destaca de éste precepto del art. 1.744 que la responsabilidad se extiende a los casos fortuitos pero que nada dice de la fuerza mayor, por lo que debe entenderse, a juicio de ese autor, que quedaría excluido el comodante de responsabilidad por un deterioro de la cosa ocasionado por fuerza mayor. Y que esa exclusión viene justificada por que se trata de un ponderable, que aunque previsible, no se puede evitar, lo que hace suponer que la cosa hubiera perecido tanto en poder del comodatario cuanto del comodante. Sin embargo, es justificable también la inclusión del caso fortuito en el precepto ya que afecta solo al comodatario. En un análisis del controvertido supuesto del ?deterioro?, y sobretodo cuando éste constituye perdida de la cosa (pensemos en un libro, ejemplar incunable del Siglo XV), y siguiendo a CASTILLA BAREA⁸, el deterioro puede hacer perder a una cosa sus más valiosas cualidades o incluso aquellas por las que la tenía en consideración el comodante. Este supuesto de deterioro⁹, que es aplicable a las obligaciones de dar puede conllevar la imposibilidad sobrevenida parcial de cumplimiento de la obligación de devolución de la cosa prestada. En el caso de que el deterioro consista en una perdida parcial o total de las cualidades de la cosa, deberá entenderse que ese deterioro constituye una perdida de la cosa, en cuyo caso entrará en juego la responsabilidad de indemnizar del comodatario.

Siguiendo a la doctrina civil, entre otros al mismo LASARTE o a DEL OLMO GUARIDO¹⁰ , además de supuestos de asunción de responsabilidad por causa convencional¹¹, existe una ?culpa quae praecesserit casum? o por causa legal, ya que el art. 1.744 CC es uno de los casos en que expresamente la Ley hace mantener la responsabilidad del deudor pese a la existencia de caso fortuito. Existen otros preceptos en nuestro Código Civil de similar resultado como son los arts. 1.096.3, 1.182, 1.745, 1.891 y 1.896.2. calificados de culpa ad casum ordinata. En mi opinión estaríamos ante un supuesto de periculum est debitoris atribuido por el precepto al comodatario.

De nuevo para MANRESA¹², si ponemos en relación al contrato de comodato con el derecho común a todos los contratos, la aplicación de la mora puede realizarse conforme el art. 1.100.2, porque además del retraso en el cumplimiento de la obligación (que en este caso sería la no devolución de la cosa transcurrido el plazo que se concertó en el contrato de comodato), existe o puede existir violación contractual, es decir el comodatario que usa la cosa ilícitamente o por más tiempo del convenido, consiente tácitamente en tomar sobre sí los riesgos sobrevenidos a la cosa.

3. La mora en la entrega de la cosa comodatada

Por tanto un criterio que fundamenta el sentido del precepto objeto del presente análisis es la mora (como factum debitoris), en la que se constituye el comodatario por usar la cosa prestada más tiempo del convenido, lo que se puede entender si situamos en concordancia al art. 1.744 CC con los arts. 1.096.3¹³ CC y 1.100¹⁴ CC y ss. Si entendemos el supuesto como una obligación de dar, en el sentido de reintegrar al comodante en la cosa prestada, podríamos formular el brocardo debitoris steterit quod minus daret. Algunos autores, como BADOSA COLL¹⁵, defienden que en algunos preceptos del Código, como los que he citado, subsiste la llamada ?perpetuatio obligationis?, de manera que en caso de destrucción fortuita de la cosa debida, una vez que el deudor ya está constituido en mora, no se produce la extinción de la obligación sino que se produce un desplazamiento del riesgo de la cosa al deudor a través del mecanismo citado. En el mismo sentido GRAMUNT FOMBUENA¹⁶, que sostiene que al perecer la cosa que se debe reintegrar, se logra por medio de la perpetuo obligationis que subsista la obligación del comodatario, es decir, la perdida de la cosa no comporta, en virtud de la responsabilidad del comodatario y de los preceptos de aplicación, la extinción de la responsabilidad del comodatario, y por tanto se recurre a la ficción de considerar a la cosa destruida como existente, y sustituida por el precio de ésta. No es el comodante el que ha de soportar la perdida de la cosa sin más, sino el comodatario el que debe restituir la misma por su precio. Son causas de pertuatio obligationis aquellas obligaciones que no se extinguen ni por caso fortuito, y previamente el deudor de la obligación se había constituido ya en mora. Como se ha indicado este es el supuesto del artículo que comentamos.

ANDREU MARTINEZ¹⁷ recoge la opinión de la doctrina que ha querido ver en el art. 1.744 CC un supuesto de mora automática del deudor, aunque otros autores indican que no debe hablarse sin más de mora ex re por el hecho de que la ley establezca las consecuencias que la mora comporta para el deudor, y que el precepto se no se trata de mora, sino que los intereses responden a la situación ilícita en el que se encuentra el deudor respecto a la cosa debida (en este caso su deber es la obligación de devolver la cosa en el plazo estipulado). Esta autora, citando a GRAMUNT FOMBUENA refiere la distinción que se realizaba en el Derecho Común entre la mora de derecho común (mora iure comune) y mora de derecho especial (mora iure specialis). La primera englobaría tanto la mora interpelatoria como la que surge sólo por el simple transcurso del término pactado o implícito (la regla denominada dies interpellat pro homine); la segunda en supuestos expresamente establecidos en la Ley. No obstante, autores como LASARTE¹⁸ refieren al art. 1.744 CC como absolutamente excepcional en el sistema del Código Civil, ya que existe una exclusión legal de la interpelación¹⁹ al deudor. En el mismo sentido DIEZ-PICAZO y GULLON²⁰ que ven en este precepto una mora debitoria ocasionada por el comodatario que ha conservado la cosa en su poder más tiempo del convenido, y que de ello puede deducirse que estamos ante un caso de mora automática, que se produce sin necesidad de intimación. En este contexto mora automática debe entenderse como aquella mora que se produce por el mero retraso temporal en el cumplimiento, en la entrega de la cosa al comodante. No existiría favor debitoris para el comodatario, cumplido el plazo convenido sin que se haya entregado la cosa, inmediatamente se constituirá el comodatario en mora, con las consecuencias jurídicas que ello comporta.

Respecto a la mora automática y siguiendo a la STS de 21-11-1994, refiriéndose al artículo 1100 párrafo 3º del Código Civil, en supuesto análogo al ahora contemplado, dice que "el precepto cuestionado sólo distingue, en realidad, dos tipos de mora, la que exige requerimiento y la automática, comprendiendo esta segunda dos supuestos (1º y 2º) de manera que no hay un tercero pues el segundo párrafo debe interpretarse en relación con los anteriores del artículo en el sentido de acumular a los generales un requisito más de la mora, propio de las obligaciones recíprocas" que no es sino, añadimos, el cumplimiento de su obligación por quien pretende la mora de la otra parte.

Quizás de este art. 1.744 CC podemos entender que hay una imputación de riesgos al comodatario, es decir, que la mora solvendi no convierte al caso fortuito posterior en fuente de obligación de indemnizar, sino en criterio de desplazamiento del riesgo de la cosa al comodatario, sería lo que denominaríamos una periculum est debitoris.

También, continuando con éste análisis del precepto, debe tenerse en cuenta que cabe la posibilidad, así lo describe DEL OLMO GUARIDO²¹, que el suceso que causa la imposibilidad de reintegro de la cosa prestada, no sea objetivamente imputable a la mora o al uso diverso pactado, pero sea consecuencia necesaria de ésta. O sea, estaríamos planteando un supuesto de caso fortuito precedido de culpa por cuanto se entiende que, de no haber estado el deudor en mora, o de no haber dado a la cosa un uso distinto para aquel por el que fue prestada, no habría tenido lugar la perdida de la cosa. El legislador, a raíz de la previa situación que describe en el art. 1744 CC de ?uso distinto? o ?mas tiempo del convenido?, que pueden calificarse de mora, culpa o contravención, opta por atribuir al deudor el riesgo de la cosa, por lo cual, responderá del daño resultante, aunque éste se haya producido por caso fortuito.

4. ¿Cabe la posibilidad de exonerar al comodatario de su responsabilidad por caso fortuito?

Un sector de la doctrina se inclina por dar una respuesta afirmativa. Siguiendo a LACRUZ BERDEJO²² o a DEL OLMO GUARIDO²³, si se demostrase que la cosa se hubiese perdido aunque el comodatario hubiese respetado el destino para el que se presto el uso de la cosa y se hubiere respetado el plazo de entrega que se convino, no habría ninguna dificultad para aceptar que el comodatario quedara exonerado de responsabilidad, cuestión que fundamentan en que en el art. 1.745 CC se contiene una presunción que consiste en que cuando se realiza la tasación de la cosa es voluntad de las partes la asunción del riesgo por perdida de la cosa por parte del comodatario.

En mi opinión, y sea como fuere, lo que se puede encontrar en el último párrafo del art. 1.744 CC es una mención expresa de traspaso de los riesgos fortuitos, sin que se necesite acto alguno de las partes para su establecimiento. La responsabilidad del comodatario se dará por aplicación del precepto y no por una convención expresa de las partes del contrato de comodato. Así mismo, no creo que resulte necesaria una interpelación al comodatario para la devolución de la cosa si ha transcurrido el plazo por el que se concertó el comodato, ya que es un contrato unilateral, en el que las obligaciones del comodante son eventuales o circunstanciales y se producirá una mora automática del comodatario.

5. ¿Cabe exigir por el comodatario resarcimiento por daños y perjuicios?

Cabría responder afirmativamente, por cuanto que el comodatario habría contravenido sus obligaciones (p.ej. no entrega de la cosa, uso distinto al convenido, etc...). Si seguimos a ARANA DE LA FUENTE²⁴, una vez extinguida una relación contractual, uno o ambos contratantes, (en este caso el comodatario por la especial idiosincrácia legal del contrato de comodato) quedan obligados a restituir los bienes que fueron objeto del contrato (entiéndase en este contexto, la cosa prestada para su uso), y que la demostración del incumplimiento de ese deber ha sido determinante para que algunas sentencias del TS consideren que los daños y perjuicios, susceptibles de ser indemnizados, surgen como una consecuencia forzosa de dicho incumplimiento. La STS de 16-03-1999 se pronunció en una sentencia relativa a arrendamientos y a la negativa del arrendatario de abandonar la vivienda una vez transcurrido el plazo del arriendo que podría ser aplicable al supuesto teórico que se plantea y que dicha sentencia es del tenor doctrinal siguiente: ?(...) el solo incumplimiento contractual no excluye la idea de que éste no constituye per se un perjuicio o daño, una fustración en la economía del contratante, en su interés material o moral, pues lo contrario equivaldría a sostener que el contrato operó en el vacio (...)?.

Siguiendo en esta línea argumental apuntada, probar esos daños y perjuicios requerirá una mayor complejidad, que esa posesión del comodatario de la cosa, más allá del tiempo convenido, ha ocasionado perjuicios cuantificables económicamente al comodante. Imaginemos que se presta en comodato una vivienda a una amistad. Transcurrido el plazo, éste no nos la devuelve. Con independencia del juicio de desaucio, esa posesión de mala fe del comodatario nos ocasiona como mínimo el perjuicio de no disponer de nuestra vivienda o de poder, en el mejor de los casos, enajenarla (ante una buena oferta de compra de un promotor), o arrendarla (a un alto ejecutivo encaprichado por la zona histórica donde se ubica y que estaría dispuesto a pagar la renta que le pidiéramos), en ese caso, ¿por qué no sería justificable la solicitud de daños y perjuicios?. Esto no sería nada ajeno a resoluciones ya dictadas por los tribunales. En un caso de compraventa, la STS de 7-12-1990 en el que el contrato devino ineficaz, el juez condenó a la compradora al abono de una suma igual al alquiler de una vivienda de similares características, ello en concepto de daños y perjuicios. Y también la STS de 29-03-2001, que condenó, además de la devolución de una cosa dada en deposito, a resarcir por daños y perjuicios por la retención de las mismas, así como por la perdida de algunas de ellas y de su deterioro. Lo que resulta claro es que en virtud de las características del contrato de comodato (entre otras su gratuidad), el comodatario tiene una responsabilidad más agravada, por lo que siguiendo la línea argumental de la STS de 03-06-1983, la existencia de un contrato de comodato entre las partes obliga al comodatario, con responsabilidad más rigurosa que la de los deudores ordinarios, a responder del deterioro causado por motivo distinto del uso para el que prestó la cosa.

El legislador con la inclusión de la responsabilidad del comodatario ?aunque esta sobrevenga por caso fortuito?, ha querido imputarle responsabilidad por el hecho de incumplir el contrato (como sería usar la cosa para destino distinto, o retenerla en su poder por más tiempo del convenido), o como bien indica HERNANDEZ-GIL²⁵ este uso de la cosa distinto al convenido (la utilitas contrahentium) supone un incumplimiento voluntario del contrato y un mayor rigor en la responsabilidad del comodatario, que no se subordina a ninguna clase de culpabilidad. En una teoría general de imputabilidad, atendiendo a CASTILLA BAREA²⁶, ésta autora hace referencia a la posibilidad o no de atribuir responsabilidad a un determinado sujeto. En general se suele utilizar el caso fortuito o acontecimiento fortuito, como referente de aquellas situaciones en que se determina la inimputabilidad de la situación de imposibilidad sobrevenida de realizar el cumplimiento de sus obligaciones al deudor de las mismas. Con ello el legislador evita tener que enumerar exhaustivamente todos los supuestos en que el deudor no debe responder. Pues bien, en este caso del art. 1.744 CC la responsabilidad del comodatario, deudor de las obligaciones que contrae en el comodato, también debe responde por caso fortuito sin posibilidad de evitar esa imputación o responsabilidad. Para esa autora, el caso fortuito es el acontecimiento que surge o se desarrolla en el seno del círculo de poder o ámbito de control del deudor, y que por tanto no le exonera de responsabilidad, al contrario de la fuerza mayor, que se origina y desenvuelve fuera del ámbito del deudor, es algo externo a él, que lo exonera porque no tiene control alguno sobre ello. La jurisprudencia atribuye los requisitos para calificar a una situación como fuerza mayor, así la STS de 7-04-1965 ?que el hecho sea, además de imprevisible o que previsto sea inevitable, insuperable o irresistible?.

6. Obligación de restitución de la cosa dada en comodato en plazo, y la problemática de la ausencia de plazo en el contrato

La obligación del comodatrio es entregar la misma cosa que se le prestó, por lo que la enrea de una cosa por otra, lo que se denomina ?aliud pro alio? constituye incumplimiento. Para ALBACAR²⁷, continuando con el tema de la responsabilidad del comodatario, en aquellos casos en que éste conserve la cosa prestada en su poder fuera del tiempo convenido o pactado, el comodante en el ejercicio de sus derechos dispondrá de las siguientes acciones:

1. Tendrá una acción personal derivada del propio contrato, para lograr la devolución de la cosa prestada en comodato y por tanto recuperar la posesión de la misma.

2. La reivindicatoria, en caso de que el comodante sea el propietario de la cosa dada en préstamo de uso.

3. Además, de las anteriores, si se hubieren producido daños y perjuicios, la acción para reclamarlos.

Es importante determinar la duración del contrato, en orden a las responsabilidades que se generan. Si en el contrato no se estableció una duración determinada, probablemente nos encontraríamos ante un precario, que será objeto del oportuno análisis en posteriores líneas, dada su importancia práctica y la abundante jurisprudencia que genera. No obstante, lo anterior no es una verdad absoluta, ya que el art. 1.750 CC establece, y siguiendo a LASARTE²⁸, unas reglas de aplicación supletoria para cuando no se estableció duración del contrato, que encuentran fundamento en la protección del interés del comodante en recuperar la cosa cuando le convenga o le resulte necesaria. En cualquier caso, tratar de limitar al comodante la facultad de resolver ad nutum supone no respetar el carácter gratuito y gracioso del comodato, y que gracias a que existen estas normas el comodante puede prestar tranquilamente, sabiendo que su generosidad o altruismo, nunca se convertirá en una trampa para sus legítimos intereses de recuperar la cosa.

El art. 1.750 CC utiliza criterios como ?la costumbre de la tierra?, ¿cómo debe interpretarse este criterio?, no perdamos de vista el art. 1.287 CC: ?El uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos, supliendo en éstos la omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse?. Sin entrar en disquisiciones jurídicas sobre las diferencias entre uso y costumbre, el precepto quiere referirse a la costumbre del lugar, lo que se denomina locus regit actum. No obstante se necesitaría una costumbre muy constante y una suposición fundada de aceptarla para determinar su aplicación. En cualquier caso la carga de la prueba la traslada el párrafo segundo del precepto al comodatario, por cuanto el sentido de éste es la protección del comodante y que éste pueda recuperar la cosa prestada. Imaginemos que una persona presta gratuitamente a otra un ordenador para que lo utilice en la presentación de un proyecto técnico en un determinado congreso nacional. Una vez finalizado éste, debe interpretarse que el plazo para la devolución del mismo ha vencido, y que el comodante hasta que se haya celebrado dicho Congreso no se le ocurrirá requerir que se le devuelva, ya que fue prestado para un uso concreto y el plazo viene determinado por ese mismo uso. No se puede someter al comodatario a criterios arbitrarios, por lo que una vez prestada la cosa para ese uso, el comodante, a pesar de que no constara duración del préstamo, el uso para el que se prestó en comodato, determina que el plazo para la devolución finalizará cuando, en este caso, se haya celebrado el congreso. Podemos apoyar este razonamiento en la SAP de Barcelona, sección 15ª de 2000 de la que se desprende que cuando no se hubiere pactado el tiempo de duración del uso y no pudiera deducirse de la costumbre del lugar, el comodante puede solicitar la devolución de la cosa, especialmente cuando desaparece la causa por la cual se cedió en uso.

La dificultad consiste en compaginar el derecho del comodante a la devolución en caso de urgente necesidad o de situación sobrevenida y el cumplimiento del contrato, de lo que habrá que atender a cada caso concreto y la interpretación que de dichas circunstancias realicen los tribunales de justicia. ALBACAR²⁹ defiende que la acreditación de esa urgente necesidad, la carga de la prueba en definitiva, corresponde al comodante. Que debe ser acreditada y justificada en caso de controversia. No debemos olvidar tampoco que el ejercicio de los derechos debe realizarse bajo el principio de la buena fe³⁰, existirá siempre un límite que es la buena fe, que actuará como criterio de valoración y limitación del comportamiento en el cumplimiento y exigencia de los deberes contractuales, es decir, que no se altere arbitrariamente el justo equilibrio en un contrato hasta el punto de afectar al interés de una de las partes de forma desproporcionada (un ejercicio correcto de la buena fe contractual consistiría, por ejemplo, en realizar un preaviso al comodatario, a fin de que con la recuperación de la cosa prestada por parte del comodante se realizará el mínimo daño al comodatario, ya que éste tendría tiempo de conseguir una cosa similar a la que se le prestó.). Es claro ejemplo la tan traída STS de 2-12-1992 que tuvo ocasión de resolver sobre un caso de precario y que se analizará en el correspondiente apartado dedicado a ésta figura.

Para DEL OLMO GARCÍA³¹, y poniendo en relación el art. 1.742 CC con el art. 1.750 CC en cuanto a determinar la duración del contrato de comodato, sostiene que el uso (el fin para el que fue prestada la cosa) puede servir para excluir la aplicación unilateral de extinguir el comodato prevista en el art. 1.750 CC, por tanto que es la aplicación concreta del bien que permite identificar un término final para el contrato. Este uso no se puede identificar con el ?uso genérico? y conforme a la naturaleza de la cosa prestada, dado que ese uso genérico es incapaz de señalar el fin de la relación contractual. Para ese autor, la expresión que utiliza el precepto de ?costumbre de la tierra? será el elemento que determinará la duración del contrato. En definitiva, nuestro ordenamiento es contrario a la obligaciones personales perpetuas. Según DIEZ-PICAZO³² las posibilidades de afrontar una situación de relación duradera sin término final determinado serían tres: 1.- Recurrir a los usos de los negocios; 2.- Acudir a la fijación judicial del plazo previsto en el art. 1.128 CC; y 3.- Entender que las partes tienen una facultad de renuncia o receso que les permite poner fin a la relación según su conveniencia.

REALE³³ en cuanto a la costumbre como norma, sostiene que esta surge de forma indeterminada e imprevisible. Se hace costumbre jurídica solamente cuando confluyen dos elementos fundamentales: 1.- La repetición habitual de un comportamiento durante un cierto periodo de tiempo y 2.- la conciencia social de la obligatoriedad de tal comportamiento. Es decir hay un elemento objetivo y un elemento subjetivo, puesto que esta ligado a la actitud intencional. Históricamente se decía que no podía haber norma jurídica consuetudinaria³⁴ sin que se de en ella la ?opinio iuris seu necessitatis? .

ALBACAR³⁵ sostiene que por costumbre del lugar, además debe entenderse, y dada la modificación introducida en el título preliminar del Código Civil, no solo la costumbre entendida en el sentido del art. 1.3 I CC, sino también, en opinión del autor, los usos jurídicos que no sena meramente interpretativos de una declaración de voluntad, del que refiere el párrafo segundo de dicho art. 1.3 CC. Para SERRANO ALONSO³⁶, y en referencia a los criterios diferenciadores entre uso normativo y costumbre, niega que la diferencia pueda radicar en el uso normativo falta el elemento espiritual que se requiere en la costumbre, porque para éste, esa exigencia es ficticia e irreal, ya que en ambos hay los mismos presupuestos: una reiteración de comportamientos que un determinado grupo social adopta y acepta para regular una concreta relación jurídica, por tanto toda costumbre presupone siempre un uso jurídico, una reiteración de comportamientos.

Para O?CALLAGHAN³⁷ si se da la ausencia de plazo en el contrato, la extinción del mismo queda a voluntad del comodante, lo cual es una norma que deroga para esta figura del comodato lo dispuesto con carácter general en el art. 1.128 CC ?Si la obligación no señalase plazo...? y que hace una especificación para este supuesto concreto, de la necessitas esencia de la obligación, que proclama el art. 1.256 CC ?La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbítrio de uno de los contratantes?.

En este mismo orden de cosas, la jurisprudencia, ha resuelto, entre otras la sentencia de la AP de Prontevedra 12/01/2007 ? Se desestima el recurso de apelación contra la sentencia estimatoria dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Vigo, sobre acción de desahucio. Resulta que la actora, como propietaria de la vivienda, cedió el uso de la misma a su hija y al esposo y después de la separación de los anteriores, la actora reclamó la restitución de la cosa prestada. El demandado alega que el comodante no puede reclamar la cosa prestada sino después de concluido el uso para que la prestó. El recurso no procede debido a que la legislación establece, aunque no se hubiera pactado la duración del comodato ni su uso a que había de destinarse, que igualmente el comodante puede reclamar la posesión de la cosa prestada en cualquier momento con la obligación del comodatario a restituirla?. Y la sentencia de la AP de Cordoba de 07-11-2000 ?La Audiencia Provincial desestima el recurso de apelación interpuesto sobre resolución de contrato de comodato. Se está en presencia de un contrato de comodato que implica cesión de uso por causa de la mera liberalidad de los demandantes, para que su hijo tuviese en esa vivienda el domicilio conyugal, y en estos casos, no puede plantearse la recuperación en tanto que el uso no haya cesado, salvo necesidad, que exige la oportuna prueba?.

7. ¿Caben otras responsabilidades por la no devolución de la cosa prestada?

Además de las descritas en el ámbito civil, existen también otros mecanismos para la protección de los intereses del comodante, que ve como el comodatario retiene la cosa prestada. En el ámbito penal, podemos acudir al Artículo 252 del CP por el que ?Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable. Y al artículo 623 CP. (Hurto, estafa, apropiación indebida y defraudación): ?Serán castigados con localización permanente de cuatro a 12 días o multa de uno a dos meses:

4. Los que cometan estafa, apropiación indebida, o defraudación de electricidad, gas, agua u otro elemento, energía o fluido, o en equipos terminales de telecomunicación, en cuantía no superior a 400 euros.?

8. ¿El art. 1744 CC agrava especialmente la responsabilidad del comodatario más que si se tratase de un simple deudor?

El precepto del art. 1.744 CC es uno de los casos en que se agrava la responsabilidad. Si referimos a DIEZ-PICAZO y GULLON³⁸, el comodatario tendría una reponsabilidad por custodía de la cosa dada en comodato. La responsabilidad por la perdida de la cosa se objetiviza y comprende, incluso los casos fortuitos, por el mero hecho de destinar el comodatario la cosa a un uso distinto del convenido o por conservarla más tiempo del pactado. En el primer supuesto se hablaría de ?responsabilidad directa?, en tanto que no es tan importante que el daño haya sido ocasionado por destinar la cosa a un uso distinto, basta la responsabilidad del comodatario por el simple hecho de destinar la cosa a otro uso, sin necesidad de nexo causal entre el daño y el destino dado a la utilización de la cosa.

9. ¿Puede darse la mora de acreedor en el contrato de comodato?

Imaginemos que el comodante se niega a recibir la cosa prestada en comodato. A pesar de que hay autores de que en términos genérales no admiten la mora de acreedor (mora accipiendi), la doctrina más moderna, según nos refiere POVEDA BERNAL³⁹ admite la posibilidad de la existencia de la mora del acreedor⁴⁰ sin mayor discusión. En el caso que nos ocupa, y a pesar de que el comodato es un contrato unilateral, y que el comodante no tiene más obligaciones que las recogidas en los arts. 1.749 a 1.752 CC, tiene obligación de no impedir que el comodatario le haga entrega de la cosa que le prestó. Poner obstáculos a esa devolución, con el riesgo de que en ese tiempo la cosa sufra daños, ocasiones gastos ordinarios, etc... debe ser tenida en cuenta y alguna consecuencia jurídica debe darse. Si bien el Código no contempla esta situación o no la regula en los preeptos dedicados al comodato, podemos encontrar algunos preceptos que podrían servir de argumentación a defender que el comodante tiene responsabilidad por no recibir la cosa, así p.ej. el art. 1.185 CC ?...ofrecida por él la cosa al que debía recibir, éste se hubiese, sin razón, negado a aceptarla?, o el art. 1.452.3 CC ?... a no ser que éste se haya constituido en mora?, o 1.589 CC ?.... antes de ser entregada, salvo si hubiese habido morosidad en recibirla.?. En los casos en que el comodante se negara a recibir la cosa prestada, en mi opinión el comodatario podría liberarse de su responsabilidad mediante la consignación de la cosa debida, actuando conforme los art.s 1.176 a 1.181 CC, relativos al ofrecimiento de pago y a la consignación. Todo ello, si la cosa dada en comodato es devuelta al comodante al finalizar el plazo convenido y en perfectas condiciones, ya que si la cosa esta defectuosa o deteriorada, el comodante podrá solicitar resarcimiento de daños y perjuicios, y negarse a que desaparezca la responsabilidad del comodatario por la entrega de la cosa en ese estado. Al acreedor le corresponden determinados deberes de comportamiento que funcionan como auténticas cargas, ya que la omisión de la conducta adecuada puede representarle consecuencias negativas. Si el acreedor frente al intento de cumplimiento de deudor no presta la colaboración exigida, obstaculiza la prestación pudiendo provocar daños que no puede imputar al deudor. El mismo acreedor provoca los daños sobrevenidos. En el derecho de obligaciones la mora del acreedor es denominada mora accipiendi. La mora del acreedor se identifica con aquella situación en la que se produce un retraso en la producción del resultado de prestación como consecuencia de un comportamiento debido a una causa que es exclusivamente imputable al acreedor. Tiene los siguientes presupuestos:

1. Una obligación vencida para cuyo cumplimiento haga falta la colaboración del acreedor.

2. la realización por el deudor de todo lo necesario para la ejecución de la prestación.

3. Que el acreedor no acepte la prestación (sin razón), no acuda a retirarla si le correspondía u omita cualquier comportamiento preciso para que se haga el pago.

No es la culpa lo que determina la mora del acreedor, sino su simple negativa sin razón: a) El deudor no tiene por qué soportar el caso fortuito cuando se le impide liberarse en tiempo oportuno. b). La mora accipiendi nunca se resuelve en obligación de indemnizar como ocurre siempre con la mora del deudor.En orden a determinar en el derecho de obligaciones los efectos de la mora del acreedor, podemos indicar los siguientes:

1. La mora del acreedor impide que el deudor incurra a su vez en mora solvendi y, si previamente estaba incurso en ella, pone fin a la misma. La caída en mora del acreedor provoca de inmediato la traslación de riesgo, que pasa a soportarlos el acreedor, pero subsiste para el deudor la anterior responsabilidad.

2. Cuando la obligación fuera recíproca hace caducar la facultad de resolver del acreedor moroso.

3. Cuando la obligación es de dar, posibilita al deudor librarse a través de la consignación y pone a cargo del acreedor los gastos originados (Art. 1168 y 1179 CC).

4. El acreedor cuando incurre en mora pasa a soportar todas las consecuencias de la ulterior imposibilidad fortuita de la prestación (Arts. 1185, 1452, 1589 y 1590 CC).

5. El acreedor ha de hacer frente a los gastos de conservación y custodia desde el instante en que cae en mora.

10. Concepto de cumplimiento de la obligación en el comodato

Siguiendo a LACRUZ BERDEJO⁴¹ podemos definirlo como la actuación de su contenido o dicho en otros términos, la realización, por el deudor, de la prestación debida, que comporta al mismo tiempo la extinción de la obligación o la satisfacción del acreedor de esa prestación. Este autor distingue entre cumplimiento en sentido amplio y en sentido estricto. En un sentido amplio hay cumplimiento cuando el acreedor obtiene satisfacción o ve realizado su interés, ya sea por conducta del deudor o por la realización de la prestación por un tercero. En un sentido más técnico y estricto, el cumplimiento consiste en la actuación del contenido de la obligación a través de la realización por el deudor de la prestación que constituye su objeto que produce así, el triple efecto y función: satisfacción al acreedor, liberación del deudor y extinción de la obligación. SERRANO CHAMORRO⁴² siguiendo con la misma tarea conceptual, entiende que cumplimiento de la obligación sólo existe en la ejecución voluntaria, ya que el cumplimiento forzoso o anormal surge precisamente a partir del incumplimiento voluntario del obligado.

Lo anterior, mutatis mutandi, puede ser aplicable a las obligaciones que asume el comodatario en virtud del contrato. Entiende la jurisprudencia, así la STS de 12-06-2003, que tuvo ocasión de definir que se debe entender por entrega de la cosa (entendida en este contexto como reintegro de la misma, y que es la obligación principal del comodatario), y que en orden a considerar cumplida esa obligación define que ?desde el punto de vista objetivo el cumplimiento tiene que realizarse exactamente en la forma establecida en el acto constitutivo de la obligación. La prestación a cumplir ha de ser la pactada y no otra distinta. Para determinar cuando se cumple en debida forma, se tendrá en cuenta la naturaleza del objeto debido?.

Fernando-José Aguilera Silván
Abogado. Doctorando en Derecho Civil. Graduado Social

Notas