I. Cuestiones previas

1. La familia

Antes de comenzar con el estudio de la bigamia, tenemos que empezar estudiando lo que significa la familia y el matrimonio. Estamos en uno de los supuestos en derecho penal en que hemos de convertirnos en civilistas, ya que el artículo 217 del Código Penal nos habla sobre “el que contrajere segundo o ulterior matrimonio a sabiendas de que subsiste legalmente el anterior” por lo que nos remite a las normas civiles a la hora de examinar los requisitos para contraer matrimonio y para conocer cuando subsiste válidamente el anterior.¹

La familia, y con ella el matrimonio como su núcleo, es una de las instituciones básicas de nuestra sociedad. El concepto de familia varía a lo largo del tiempo y del espacio. Podemos acordar con LACRUZ en el ámbito que nos ocupa que la familia estaría formada “al menos, por progenitores y procreados, y en la que pueden participar otras personas, convivientes o no.”

2. El Matrimonio.

1. Etimología

   CASTÁN atribuía la palabra matrimonio etimológicamente al latín matrimonium, que derivaría de las voces latinas “matris” y “munium”, carga gravamen o cuidado de la madre².

2. Definición

   Igualmente CASTÁN definía el matrimonio como: “la unión legal de un hombre y una mujer para la plena y perpetua comunidad de existencia”³.

   Esta definición ha quedado superada tanto por la Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio en cuanto a la “perpetua comunidad”, ya que el matrimonio no es, desde 1981, indisoluble, como por la Ley 13/2005 al posibilitar el matrimonio entre personas del mismo sexo.

   En la exposición de Motivos de la Ley 13/2005 de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, así se indica, tras establecer que ha habido una superación social de la regulación del matrimonio que realiza el Código Civil español vigente, que data de 1889, pasa a permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo⁴.

   El matrimonio aparece regulado en el artículo 32⁵ de la Constitución Española, donde no se nos da una definición de matrimonio, establece el “ius connubi”, es decir el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica, remitiéndose a la ley, donde se regularán las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos.

   El Código Civil tampoco proporciona una definición del matrimonio, pero sí establece en varios de los artículos lo que ha de ser una comunidad de vida. Por ejemplo, establece que los cónyuges son iguales en derechos y deberes (Artículo 66 C.C.), que los cónyuges deben respetarse, ayudarse mutuamente y actuar en interés de la familia (Artículo 67 C.C.) y que están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo (Artículo 68 C.C.).

   Así pues, podemos definir matrimonio como: Unión de dos personas concertada mediante determinados ritos o formalidades legales y que va dirigida a establecer una comunidad de vida.

3. Sistema matrimonial

   Según LACRUZ, nuestro sistema matrimonial estaría dentro de los sistemas facultativos de modelo anglosajón⁶. Para DE PABLO⁷, “sistema matrimonial es el conjunto de normas que definen la decisión del Estado acerca de 1º La forma o formas en que puede celebrarse el matrimonio con eficacia jurídica 2º Las normas jurídicas sustantivas reguladoras del matrimonio contraído en una determinada forma”.

   Decimos que el sistema es facultativo porque, tras la aprobación de la Constitución Española y en virtud de los artículos 32, 16 (principio de no confesionalidad del Estado y libertad religiosa) y 14 (igualdad ante la ley y no discriminación por razón de (…) religión) de la Constitución⁸.

4. Requisitos para contraer matrimonio

   Así pues, se establece que cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España. Si lo hace en España será ante el Juez, Alcalde o funcionario señalado por el Código Civil, o en la forma religiosa que esté legalmente prevista. Fuera de España podrá hacerlo con arreglo a la forma establecida por la Ley del lugar de celebración.

   Así pues, tenemos dos sistemas: el matrimonio civil y el matrimonio religioso⁹:

   1. Matrimonio civil.

      El matrimonio se regula en el Título IV “Del Matrimonio”. En su Capítulo III de la forma de celebración del matrimonio, se regula en su sección segunda, en sus artículos 51 a 58 “De la celebración ante el Juez, Alcalde o Funcionario que haga sus veces”.

   2. Matrimonio religioso.

      Respecto al matrimonio religioso, éste está autorizado en los artículos 59 y 60 del Código Civil siempre que el consentimiento matrimonial se preste en la forma prevista por una confesión religiosa inscrita, en los términos acordados con el Estado o, en su defecto, autorizados por la legislación de éste. Dichos matrimonios producen efectos civiles desde su celebración, Para el pleno reconocimiento de los mismos será necesaria su inscripción en el Registro Civil ( artículo 61 C.C.).

      Esta inscripción consistirá en la simple presentación de la certificación de la Iglesia o confesión respectiva, que habrá de expresar las circunstancias exigidas por la legislación del Registro Civil (art. 63 C.C.), es decir, deberá cumplir con los requisitos de los artículos 45 a 48 y 73 a 78 del Código Civil.

   3. Canónico.

      El matrimonio canónico tiene como propiedades esenciales la unidad y la indisolubilidad. Desde la perspectiva canónica se opone tanto a la poligamia simultánea como la sucesiva. Se regula en los cánones 1671 a 1707 del Código Canónico y en Acuerdo sobre Asuntos jurídicos con la santa sede de 3 de enero de 1979¹⁰.En su artículo VI se establece que el Estado reconoce los efectos civiles al matrimonio celebrado según las normas del Derecho Canónico. Produciéndose sus efectos civiles desde su celebración. Para el pleno reconocimiento de los mismos, será necesaria la inscripción en el Registro Civil, que se practicará con la simple presentación de certificación eclesiástica de la existencia del matrimonio.

      También podrán los contrayentes acudir a los tribunales eclesiásticos solicitando declaración de nulidad o pedir decisión pontificia sobre matrimonio rato y no consumado. A solicitud de cualquiera de las partes, dichas resoluciones eclesiásticas tendrán eficacia en el orden civil si se declaran ajustadas al Derecho del Estado en resolución dictada por el Tribunal civil competente.

      Es de resaltar que no se exige la formación del correspondiente expediente previo, a diferencia del resto de matrimonios religiosos.

   4. Confesión Islámica. Ley 26/92, de 10 de noviembre donde se aprueba el Acuerdo de cooperación del Estado con la comisión islámica de España.

   5. Confesión Judía. Ley 25/92, de 10 de noviembre donde se aprueba el Acuerdo de cooperación del Estado con la Federación de Comunidades Israelitas de España.

   6. Confesión Evangélica. Ley 24/92, de 10 de noviembre donde se aprueba el Acuerdo de cooperación del Estado con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España.

   Como elementos comunes de estas tres confesiones, señalar:

   • La existencia de un desarrollo formal de estas leyes mediante Orden del Ministerio de Justicia de 21 de enero de 1993 por la que se aprueban los modelos de certificado de capacidad matrimonial y de celebración del matrimonio.

   • Así pues, en estas tres confesiones, habrá que formarse el expediente previo del artículo 56 del C.C. por el que el Juez comprueba que ambos solicitantes pueden contraer matrimonio entre sí, dado que reúnen los requisitos necesarios de libertad y capacidad que exige el Código Civil.

   • El expediente finaliza con la expedición por duplicado de la certificación que acredita la capacidad matrimonial, donde se hace constar la celebración del matrimonio.

   • Una vez celebrado el matrimonio, el encargado del Registro Civil comprueba que no han transcurrido más de seis meses entre la expedición de la certificación y el matrimonio, y se revisa que se hayan cumplido el resto de requisitos.

II. El delito de bigamia en el derecho penal histórico español

1) Antecedentes

En el ordenamiento punitivo español, la conducta bígama ha sido objeto de reproche penal de manera continua a lo largo de la historia.

En el Fuero Juzgo y en el Fuero Real la bigamia se equipara al adulterio y de esta forma pasa a Las Partidas^{11 12}.

Según VEGA¹³, en lo que respecta al tratamiento jurídico-canónico de la propiedad de la “unidad matrimonial”, ésta se entendía como un atentado a la fidelidad matrimonial, ya que se equiparaba adulterio y bigamia y se incluía entre los “delicta carnis”

Según LABACA¹⁴ todos los Códigos Penales han protegido la monogamia a través de la tipificación de la bigamia.

2) El Proyecto de Código Penal de 1822

En el Proyecto del Código Penal de 1822 se encuentra regulado en el artículo 543 dentro de la rúbrica del Titulo V “Delitos contra las buenas costumbres”, Capítulo III “De los bígamos y de los eclesiásticos que se casan¹⁵”. El artículo 543 establecía que: “cualquiera que contrajere nuevo matrimonio, sabiendo no estar disuelto otro a que se hallaba ligado, incurre en delito de bigamia, y sufrirá la pena de 5 a 8 años de obras públicas. Será además castigado con la pena de estuprador con arreglo al capítulo quinto, título primero de la segunda parte, si por este medio abusare deshonestamente de una muger honrada, engañándola con la apariencia de matrimonio; sin perjuicio también de la pena que merezca según el título quinto de esta primera parte, si para ello se hubiera valido o hecho uso de documentos falsos.”

Mencionar también que existía un atenuante que reducía la pena a la mitad en caso de arrepentimiento del matrimonio antes de consumarlo o cohabitar con el otro cónyuge.

Criminológicamente, el análisis histórico de este delito en el Código Penal de 1822, no deja lugar a dudas que el delito de bigamia era más un delito utilizado como un medio para un fin en 1822, dado que parecía ir unido al estupro de la mujer. El delito era doloso y también se castigaba al cónyuge no bígamo que conociera que estaba casado o que lo desconociera pero existiera una negligencia grave.

3) El Código Penal de 1848

El Código Penal de 1848, castiga el delito de bigamia en ele Título XII “Delitos contra el estado civil de las personas” Capítulo II “Celebración de matrimonios ilegales”

En su artículo 385 ¹⁶:”El que contrajere segundo o ulterior matrimonio sin hallarse legítimamente disuelto el anterior, será castigado con la pena de prisión mayor.”

El Código Penal de 1850. Recoge el artículo 395 con idéntico tenor literal que en el código de 1848, en el mismo título y capítulo¹⁷.

4) El Código Penal de 1870

El artículo 486 del Código Penal de 1870, dentro del Título XI, "Delitos contra el estado civil de las personas", y del Capítulo II, "Celebración de matrimonios ilegales", recoge el delito de bigamia: "El que contrajere segundo o ulterior matrimonio sin hallarse legítimamente disuelto el anterior, será castigado con la pena de prisión mayor"¹⁸. En idénticos términos que los Códigos penales de 1822 y 1848.

5) El Código Penal de 1928

Este Código Penal recoge el delito de bigamia bajo idéntica rúbrica en el Título XII “Delitos contra el estado civil de las personas” y dentro del Capítulo II, “Celebración de matrimonios ilegales” y en su artículo Art. 649¹⁹: "Será castigado con la pena de uno a cuatro años de prisión. 1º)- el que en España o el español que en el extranjero contrajere segundo o ulterior matrimonio sin hallarse legítimamente disuelto el anterior. Para estos efectos se reputará matrimonio perfecto el canónico. 2º)- el que contrajere matrimonio estando ordenado in sacris o ligado con voto solemne de castidad. 3º)- el que a sabiendas contrajere matrimonio con persona comprendida en alguno de los dos números anteriores. 4º)- el que, con algún otro impedimento no dispensable no previsto especialmente en este Código, contrajere matrimonio".

El matrimonio que se tutela es el canónico, al que estaban obligados los católicos, pese a que coexistiera el matrimonio civil para los no católicos, dado que en el párrafo segundo del punto primero del artículo 649 dice que para esos efectos se reputará matrimonio perfecto el canónico.

6) Código penal de 1932

El artículo 465 del Código Penal establece que se le impondrá la pena de prisión menor, "al que celebrare segundo o ulterior matrimonio sin hallarse legítimamente disuelto el anterior"

Según Labaca²⁰ se protege exclusivamente el matrimonio civil, hasta que se derogaron la ley del matrimonio civil y la del divorcio.

Respecto al texto refundido del Código penal de 1944, en su artículo 471 se criminalizaban y sancionaban las conductas de “contraer segundo o ulterior matrimonio sin hallarse legítimamente disuelto el anterior, será castigado con la pena de prisión menor”.

Como vemos, se mantiene prácticamente igual que el Código Penal de 1932, a excepción de la palabra celebrar que se sustituye por contraer.

Para el Tribunal Supremo en Sentencia de 22-12-1978 mantiene que el bien jurídico protegido es el interés público asegurar el orden jurídico matrimonial establecido por el Estado.

En esta Sentencia analiza el delito, indicando que se integra por tres elementos, dos de ellos objetivos y uno subjetivo²¹.

Según Cuello Calón²², los requisitos que se exigen para que pueda perseguirse penalmente el delito son:

a) La existencia de un matrimonio válido que no esté legítimamente disuelto. Es indiferente que el matrimonio civil o canónico estuviese inscrito en el Registro civil²³. b) La celebración de un nuevo matrimonio, siendo indiferente que se celebre civil o canónicamente, no es trascendente que el segundo matrimonio esté consumado".

Con respecto al elemento subjetivo, el sujeto activo del delito debe querer casarse por segunda vez y debe saber que está casado y que el matrimonio no ha sido disuelto legalmente. Si nos hallamos ante un error de hecho sobre los elementos o sobre el objeto del delito excluiría el dolo.

Labaca afirma que el delito era perseguible aunque no existiera dolo, porque dicha exigencia estaba contenida en un artículo autónomo. Por lo que cabría la comisión imprudente y por dolo eventual. Configurando como víctima del delito, a la que habrá que resarcir, a la mujer que contraiga matrimonio de buena fe²⁴.

III. La bigamia en nuestro código penal

1. Definición de bigamia

La Real Academia Española²⁵ define bigamia como el “estado de un hombre casado con dos mujeres a un mismo tiempo, o de la mujer casada con dos hombres”

El Código Penal castiga en su artículo 217 dentro del capítulo de matrimonios ilegales a “El que contrajere segundo o ulterior matrimonio, a sabiendas de que subsiste legalmente el anterior” y establece una la pena de prisión de seis meses a un año.

Tras la modificación legal del Código Civil por la que se permite el matrimonio entre personas del mismo sexo podríamos definir bigamia como: estado de una persona que tiene dos o más cónyuges simultáneamente²⁶.

Para Moretón Toquero²⁷, el tipo penal de bigamia incluiría los supuestos de bigamia, doble bigamia y poligamia.

Comencemos con el análisis del artículo 217 CP: “El que contrajere segundo o ulterior matrimonio, a sabiendas de que subsiste legalmente el anterior, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año”.

Podemos convenir con Moretón Toquero²⁸ que este tipo podría haberse incluido en el tipo del 218 del Código Penal²⁹ ya que en el delito de bigamia no es sino un matrimonio inválido por razón del impedimento de ligamen. Sin embargo, y habida cuenta de la amplia tradición del delito en nuestra historia penal, por su mayor frecuencia, y porque no requiere que exista el elemento subjetivo del injusto específico de “perjudicar al otro contrayente” justifica de forma bastante la existencia del tipo del artículo 217³⁰.

2. Bien jurídico protegido

Siempre ha sido un tema debatido en la doctrina. Por una parte, Antonio Ferrer Sama, en su trabajo publicado en 1948, en el Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, entendía que era un delito contra la delicia carnis, consumándose pues, en el momento en que se producía la cópula carnal³¹ y entendía que se tutelaba el estado civil matrimonial, entendido como la cualidad personal que caracteriza la capacidad de obrar (arts. 71 y 326 C.C. y 483.3 L.E.C.); frente a la otra concepción que entiende que el objeto de tutela se circunscribe al interés público con relación a la forma matrimonial monogámica.

Para Cobo del Rosal lo que se protege es el matrimonio como institución nuclear de la estructura jurídica de la familia y cuyo carácter monogámico y estatuto jurídico se ve lesionado por los comportamientos que se castigan. La relación de este con la familia, y de ésta con el estado civil, es obvia si se considera que el matrimonio y, en relación con él la filiación, constituye la vía jurídica a través de la que se produce la adscripción formal a una familia y con ella la asignación de un concreto estado civil. La visión que se tiene aquí del matrimonio es la institucional y jurídica y no la individual, atenta a los derechos concretos de los contrayentes. Como consecuencia, sujeto pasivo de los matrimonios ilegales es la sociedad³².

Según Quintero Olivares sin embargo, dicha posición contradice aquello que entendíamos que debía ser el bien jurídico protegido en este grupo de delitos, es decir aquellos derechos subjetivos que nacen de las relaciones familiares. Es cierto que la institución matrimonial monogámica no constituye sólo una forma de relación matrimonial defendida por el estado, sino que la misma se encuentra fuertemente enraizada en nuestra escala de valores, que si bien admite diversas manifestaciones, mas o menos formalizadas, éstas respetan la modalidad monogámica de gran peso en la tradición judeo cristiana.

La propia jurisprudencia del Tribunal Supremo es oscilante. Para el Tribunal Supremo en sentencia de 22-12-1978 mantiene que el bien jurídico protegido es el interés público asegurar el orden jurídico matrimonial establecido por el Estado. La Sentencia TS 31-1-86, por el contrario, entiende que dicho delito supone un ataque frontal a la institución (en cuanto que la misma tiene su fundamento en el matrimonio y éste responde en nuestro país familiar a la concepción monogámica) configurando como bien jurídico protegido el interés público en asegurar el orden jurídico matrimonial establecido por el Estado (Fundamento de derecho primero. Otra Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 16ª de 12-9-2001, parece que se refiera como bien jurídico (que en este caso dice no estar afectado y absuelve al autor) el estado civil de las personas o el ordenamiento jurídico regulador del estado civil de las personas o del Registro Civil (fundamento de derecho cuarto).

Otros autores como LAMARCA entienden que el bien jurídico tiene un carácter social³³.

SILVA opina que el bien jurídico tutelado es la protección de un sistema de vida culturalmente dominante, el sistema matrimonial monogámico³⁴.

Para ARROYO ZAPATERO lo que se tutela son las relaciones jurídico-familiares generadas por el matrimonio. Y ello en cuanto al conjunto de derechos y deberes que se derivan del matrimonio que serían lesionados en el caso de la bigamia³⁵.

3. Sujetos

1. Sujeto activo.

   Sujeto activo será la persona casada al contraer segundo o ulterior matrimonio. Puede ser hombre o mujer.

   Para Terradillos es el contrayente casado y que tiene el impedimento de vínculo.

   Según VIVES ANTÓN³⁶ se podría dar el caso de que el sujeto activo ignorara estar casado y que la persona que contrajera matrimonio con él sí que lo supiera y, en cuyo caso, nos encontraríamos con una conducta atípica.

2. Sujeto pasivo.

   En el caso del sujeto pasivo diferirá dependiendo que cual consideramos que es el bien jurídico protegido. Para Lamarca el sujeto pasivo es la comunidad. Para Mir Puig el sujeto pasivo de los matrimonios ilegales es la sociedad.³⁷³⁸

3. Perjudicados³⁹ en el delito de bigamia serán:

   1. Por una parte la persona que estaba ligada en primer lugar con el autor o autora del delito. Tanto en el orden material como en el moral, puesto que ha podido existir tanto una desatención económica como afectiva.

   2. Perjudicado será también el o la contrayente del segundo matrimonio a la quien se ha engañado con una apariencia de soltería inexistente, con la que ha contraído un matrimonio nulo.

Independientemente de si el cónyuge es, o no, sujeto pasivo del delito, no cabe duda que al tenor del artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la que se plantea el delito de bigamia como una de las excepciones a la imposibilidad de ejercitar acciones penales entre cónyuges⁴⁰.

4. Conducta delictiva

La diferencia del tipo del 217 con el anterior Código Penal es la incorporación de los términos “a sabiendas”. A ello hay que añadir la modificación de: “sin hallarse legítimamente disuelto el anterior” por “subsiste legalmente el anterior.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencia de 22-12-78 enumeraba tres elementos, dos de índole objetiva y uno subjetiva, que integraban el delito:

Primero: que se haya contraído matrimonio no anulado o disuelto, aún cuando éste pueda resultar anulable, al tener tal matrimonio, valor jurídico mientras no se declara su disolución por sentencia del Tribunal competente, de ahí que dicho primer matrimonio, ha de ser, más que válido, no disuelto legalmente, siendo irrelevante su forma de celebración canónica o civil.

Segundo: Que hallándose vigente este inicial matrimonio, se contraiga otro segundo o ulterior con persona distinta a la del primitivo cónyuge, debiéndose de tratar de nupcias que, prescindiendo del impedimento de ligamen, hubiesen sido celebradas válidamente, resultando inocuo que haya convivencia simultánea con uno y otro consorte o convivencia sucesiva. Y,

Tercero: Que ocurra en el contrayente ya casado el requisito anímico de expresa voluntad de contraer el segundo o ulterior matrimonio con plena consciencia de su estado de casado (Sentencias de 31-12-12, 5-7-44, 14-1-55 y 2-5-77, entre otras)

Para Terradillos, el elemento típico esencial es la existencia de matrimonio anterior (con independencia de su validez) y que subsista legalmente⁴¹.

Presupuestos:

1. Contraer matrimonio

   En el Código Civil español en su artículo 46.2º prohíbe contraer matrimonio a los que estén ligados con vínculo matrimonial.

   El impedimento consiste en un matrimonio que sea anterior, válido y subsistente⁴². Estos impedimentos desaparecerán por divorcio, muerte, declaración de muerte, sentencia de nulidad firme o que sea declarada por Sentencia firme la eficacia civil de una nulidad canónica.

   La sanción civil, para el caso de que contraigan matrimonio pese al impedimento de ligamen, está establecida en el artículo 73.2 del código civil y es la nulidad de pleno derecho independientemente de cual sea la forma de celebración. Ahora bien, La declaración de nulidad del matrimonio no invalidará los efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe, presumiéndose, salvo prueba en contrario, dicha buena fe, tal y como establece el artículo 79 del Código Civil.

   Sin embargo, la doctrina dominante asume un concepto amplio de matrimonio, entendiendo que para que se dé, basta con que se pueda acreditar que existe, independientemente de que sea válido.

   Esta interpretación de matrimonio, permitiría que el matrimonio bígamo también pudiera ser presupuesto de matrimonio ilegal posterior⁴³. La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1978 se pronuncia en ese sentido.

   QUINTERO OLIVARES discrepa en virtud del bien jurídico tutelado, por lo que no cabría entender que lo que el Derecho civil no considera sea matrimonio, tampoco cabría que lo fuera desde la óptica penal al carecer de ese plus de desvalor necesario en el ámbito penal. En segundo lugar porque, al ser ese segundo matrimonio nulo de pleno derecho, es imposible de ser disuelto.

   El matrimonio que se contraiga tiene que tener una formalización, el TS ha entendido que no es subsumible en el tipo penal la mera simulación de contraer matrimonio. STS 12 mayo 1993. A ello podríamos añadir ritos como el gitano u otros más televisivos como el zulú o el rito balinés.

   No es necesaria la inscripción del matrimonio en el Registro Civil.

2. Subsistiendo legalmente el anterior

   Como ya hemos dicho, al encontrarnos ante una norma penal en blanco, hemos de remitirnos a la norma civil para saber cuando deja de existir el matrimonio, presupuesto básico del delito de bigamia. Así pues, el matrimonio se disolverá, tal y como enumera el artículo 85 del Código Civil por: muerte, declaración de fallecimiento (arts. 193 a 197) y por divorcio (arts. 86 a 89). A estas causas, habrá que añadir la declaración civil de nulidad del matrimonio (artículos 73 a 79 C.C), nulidad canónica si se encuentra ajustada a derecho (artículo 80 C.C.).

   Como cuestiones prejudiciales, señalar que el artículo 5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal declarara preferente la jurisdicción civil excluyendo la penal, por lo que el tribunal penal queda vinculado a la decisión adoptada en el tribunal civil respecto al matrimonio.

5. Autoría y participación

1. Autor. Autor lo será quien contraiga matrimonio existiendo para él impedimento de vínculo (mirar art. CC). En los términos del CP será “el que contrajere segundo o ulterior matrimonio.”

2. Cooperador necesario. La persona que contraiga matrimonio a sabiendas de que su cónyuge está casado previamente, se le considerará cooperador necesario. El supuesto en el que también esté casado, con vínculo preexistente, lo examinaremos en los concursos.

3. Autorizador del matrimonio. Para quien autorice matrimonio en el que concurra alguna causa de nulidad conocida o denunciada en el expediente se le aplica una pena de prisión de seis meses a dos años e inhabilitación especial para empleo o cargo público de dos a seis años, con un tipo atenuado cuando la causa de nulidad fuera dispensable que tiene una pena de suspensión de empleo o cargo público de seis meses a dos años (art. 219 CP⁴⁴).

Según Terradillos⁴⁵, aunque no dejaría de ser una forma de participación en un delito, el Código Penal ha creado un delito autónomo. La razón es que este supuesto es más amplio al incluir cualquier causa de nulidad, incluidas las dispensables.

Si fuera un Juez quien lo autorizase, estaríamos ante un posible concurso que se resolverá aplicando el precepto penal más grave (artículo 8.4ª C.P.)

6. Formas de ejecución

Consumación: La Sentencia del TS de 31-1-86 indica que el momento consumativo será cuando el segundo o ulterior matrimonio pueda considerarse celebrado. El delito, pues, será de consumación instantánea, pero que iniciará una situación antijurídica prolongada en el tiempo, hasta que no haya una declaración de nulidad del matrimonio.

Así pues, el “dies delicti commissi” va a ser el de celebración formal del matrimonio prohibido (SS TS 18-2-60, 11-6-76, 2-5-77, 22-12-78 y 31-1-86)

Terradillos Basoco⁴⁶ entiende que se produce por contraer matrimonio, en su apariencia formal de celebración. No siendo necesaria ni la elaboración del acta ni de su inscripción en el registro civil, por tratarse de actos posteriores a la comisión del delito. También lo considera como un delito de estado en el que no cabe participación posterior a la consumación.

El delito es configurado por la jurisprudencia como un delito de estructura u originación instantánea aunque de efectos permanentes. Y se va a distinguir de los delitos permanentes en que en éstos el mantenimiento de la situación antijurídica depende del autor, mientras que la situación de la bigamia, una vez producida, no se puede interrumpir salvo por el ejercicio de la acción de nulidad.

7. Aspecto subjetivo

La expresión “a sabiendas de que subsiste legalmente el matrimonio anterior”, indica la necesidad de dolo directo, en ese sentido ver la SAP Lugo 21-10-04 y Málaga 11-02-03.

Resultan impunes los supuestos de error (SAP Madrid 12-09-01⁴⁷,) y dolo eventual, y la comisión imprudente. En la actualidad las conductas imprudentes están enumeradas taxativamente y, en este caso, no está prevista la comisión culposa por el delito de bigamia.

8. Pena

La pena que lleva aparejada el delito es la de prisión de seis meses a un año.

9. Prescripción.

Para Terradillos Basoco⁴⁸ el plazo de prescripción debe comenzar a computarse cuando se cese en la situación antijurídica, por divorcio, fallecimiento, declaración de nulidad del matrimonio anterior o declaración de ausencia.

La Audiencia Nacional, en Sentencia de 19 de diciembre de 2000, señala que teniendo en cuenta el principio constitucional de tutela judicial efectiva, y por tanto, el derecho del querellante a obtener una resolución sobre el fondo, aconsejaría a entender la naturaleza del delito como permanente.

Así pues, el delito, al ser menos grave, prescribirá a los tres años (131.1 CP) desde que el primer matrimonio haya sido disuelto por fallecimiento, divorcio, nulidad o declaración de ausencia.

Otros autores como BOIX REIG y JAREÑO REAL⁴⁹, al entender el delito de bigamia como un delito de estado, la prescripción empezará a contar desde el momento de la acción.

10. Concursos.

1. Concurso ideal. Ferrer Sama ⁵⁰ cuando ambos cónyuges estén casados serían cooperadores necesarios y autores respectivamente de dos delitos del artículo 217 Código Penal.

2. Concurso de delitos. Si existe cónyuge de buena fe podríamos estar ante un concurso con un delito de estafa, dicho concurso podrá ser real o que el matrimonio ilegal sea el medio de cometer esa estafa⁵¹. También podríamos encontrarnos ante un concurso medial con un delito de falsedad SAP Zaragoza 14-04-05.

VI. Conclusiones

• La bigamia es una auténtica reliquia del derecho penal. Ahora bien, dentro de una moderna concepción del Derecho Penal, y en aras del principio de intervención mínima del Derecho Penal, por su consideración como última ratio, sería conveniente de lege ferenda, analizar si, de acuerdo con el desvalor de la acción, el hecho de que existe una sanción civil de nulidad y en virtud del bien jurídico tutelado, si es merecedor de la tutela penal o bastaría con la mera tutela civil.

• No en vano, la intervención del derecho penal ha ido descendiendo, y hemos ido avanzando en el camino de la despenalización en delitos como el adulterio. Habrá que convenir con QUINTERO OLIVARES que cuestiona la intervención jurídico penal y sitúa el límite en que debería estar bajo la tutela jurídico penal en situaciones en que se vulneren derechos subjetivos concretos. E incluso, a mi juicio, cabría pensar en una despenalización completa, pese a su raigambre histórica, porque los derechos de los terceros de buena fe, estarían tutelados conforme a la legislación civil.

• El tema de la bigamia, no ha sido suficientemente estudiado por la doctrina penal, que sí se ha estudiado en mayor medida por los canonistas en primer término y civilistas. Únicamente se dedican al mismo como parte de las Partes Especiales de Derecho Penal y de manera esquemática, por lo que sería deseable un estudio en profundidad desde la perspectiva penal.

• De igual manera, habría que plantearse la revisión, pese a la evidente explicación histórica, del tratamiento del matrimonio canónico, que no necesita de realización previa del expediente, como sí sucede en las otras confesiones. Por lo que, sin haber un expediente de capacidad matrimonial civil, merced al Acuerdo de 1979, dos personas pueden cometer el delito de bigamia (y de hecho lo cometen según reiterada jurisprudencia) pese a únicamente celebrar un matrimonio por cuestiones religiosas. Esa diferencia de trato podría ser considerada contraria al artículo 14 de la Constitución.

• Habría pues que, en función de la unidad del ordenamiento jurídico, equiparar los requisitos civiles y penales, por lo que sólo se pudiera sancionar la bigamia en los supuestos de matrimonio válido según la normativa civil.

• De la numerosa jurisprudencia examinada, se distingue un modus operandi muy similar, donde uno de los cónyuges miente en el expediente matrimonial declarándose soltero. Cuestión ésta muy significativa a la hora de determinar la existencia del elemento subjetivo de lo injusto por parte del tribunal y de la concurrencia o no del error. El examen del comportamiento del acusado, así como su nivel intelectivo es esencial para la determinación del error o su inexistencia.

Bibliografía

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Mar?a Pilar Marco Francia.
Doctoranda en Derecho, Universidad de Castilla la Mancha
Abogada sin ejercicio

Notas