1. Introducción

El Servicio Andaluz de Salud es una agencia administrativa de la Junta de Andalucía adscrita a la Consejería de Salud¹ que tiene, entre otras funciones, las de gestionar y administrar los centros y servicios sanitarios que tiene adscritos y operan bajo su dependencia orgánica y funcional, y la de prestar asistencia sanitaria en sus centros y servicios sanitarios², para lo que cuenta, según los datos³ que aparecen su página web, con una plantilla de 84.179 profesionales, de los 22.244 prestan sus servicios en atención primaria y 61.935 en atención hospitalaria.

Esta agencia administrativa, que fue creada como organismo autónomo por la Ley 8/1986, de 6 de mayo⁴, asumió⁵ los servicios y prestaciones de asistencia sanitaria de la Seguridad Social cuya gestión correspondía a la Junta de Andalucía e integró⁶ al personal transferido para la gestión de aquellas funciones y servicios sanitarios en dicha Comunidad Autónoma, principalmente, al denominado personal estatutario, formado por los profesionales sanitarios y demás colectivos que prestaban sus servicios en los centros e instituciones sanitarias de la Seguridad Social, bajo el régimen del Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social (Decreto 3160/1966, de 23 de diciembre), del Estatuto del Personal Auxiliar Sanitario Titulado y Auxiliar de Clínica de la Seguridad Social (personal sanitario no facultativo –Orden de 26 de abril de 1973-) y el Estatuto del Personal no Sanitario al servicio de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social (Orden de 5 de julio de 1971),

Esta categoría de empleados públicos, a pesar de la importancia⁷ de su número y de que supone el 18,2%⁸ del total de efectivos de la Administraciones Públicas españolas, ha tenido históricamente una regulación especial en el seno de la Función Pública⁹. Así, la disposición transitoria cuarta de la LMRFP, mantuvo vigente en su totalidad el régimen jurídico de dicho personal integrado por los estatutos (de ahí el nombre dado a dichos empleados) citados en el párrafo anterior; y luego más tarde el artículo 84 de la LGS, conservó su especialidad, al establecer que un Estatuto Marco contendría la normativa básica, diferenciada de la del resto de funcionarios, que sería aplicable a este tipo personal.

Dicho estatuto fue aprobado por la Ley 55/2006, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud cuyo artículo 1, después de un largo debate doctrinal y jurisprudencial, calificó como relación funcionarial especial la que mantenía aquel colectivo de empleados públicos con los servicios de salud que integran el Sistema Nacional de Salud.

Así, después de largo tiempo, se estableció, al menos, una normativa básica para el personal estatutario; se hizo una reordenación completa del régimen jurídico que se venía aplicando a esos profesionales, tanto sanitarios, como no sanitarios¹⁰, si bien es cierto que con el juego combinado de la Disposición derogatoria única y la Disposición transitoria sexta, denominada “Aplicación paulatina de esta ley”, como dice VILLAR ROJAS¹¹, se deroga el derecho anterior, pero se mantiene vivo de forma indefinida aunque provisional a través de disposiciones que operan como condiciones suspensivas de la eficacia de aquella derogación, pues, por un lado, la entrada en vigor del artículo 40 y 43 del EM queda supeditada a lo que establezcan las normas de desarrollo a las que se hacen referencia en el artículo 3 de la propia Ley, y por otro, hasta la entrada en vigor de las mismas, se mantiene la vigencia, aunque sin carácter básico, del Real Decreto Ley 3/1987, de 11 de septiembre, sobre retribuciones del personal estatutario del Instituto Nacional de la Salud; de las disposiciones de los estatutos relativas a categorías profesionales y funciones del personal estatutario, así como, con rango reglamentario, del Real Decreto Ley 1/1999, de 8 de enero, sobre selección de personal estatutario y provisión de plazas en las instituciones sanitarias de la Seguridad Social.

Y cuando parecía que se había arrojado luz sobre la cuestión, que se habían disipado las dudas sobre la naturaleza jurídica del personal estatutario y se declaraba la supletoriedad de las disposiciones y principios generales sobre función pública de la Administración correspondiente¹², aquella vino a complicarse con la promulgación del EBEP, cuyo artículo 2.3 y su confusa redacción, ha abierto el debate sobre la relación entre el mismo y el EM que algunos autores¹³ y órganos jurisdiccionales¹⁴ entienden ha quedado derogada en lo que se opone a aquel.

A este asunto, junto al sistema de fuentes de la relación estatutaria y a otras cuestiones que han generado debate en la doctrina y jurisprudencia, como su naturaleza jurídica o la jurisdicción competente para conocer los litigios derivados de aquella se dedicará una parte del trabajo. En la otra, se hará referencia a algunos aspectos de su régimen jurídico, como la carrera profesional y la promoción interna, que sí están expresamente excluidos del ámbito del EBEP (artículo 2.3), si bien, haciendo especial referencia a la regulación que de los mismos se ha hecho en el ámbito del SAS. Finalmente, también se hará mención a otra materia no excluida de aquel, la evaluación del desempeño, que también reviste ciertas notas características en aquella agencia administrativa de la Junta de Andalucía.

2. Concepto y naturaleza jurídica del personal estatutario

2.1. Concepto

El EM, a diferencia de lo que hace el EBEP con los diversos tipos de empleados públicos, no define al personal estatutario. Únicamente, después de recoger en su Exposición de Motivos que la expresión “personal estatutario” deriva de la denominación de los tres estatutos de personal –el estatuto de personal médico, el estatuto de personal sanitario no facultativo y el estatuto de personal no sanitario- que recogía en régimen jurídico de los profesionales sanitarios y demás colectivos que prestan sus servicios en las instituciones sanitarias de la Seguridad Social, se limita a reconocer la situación existente y a declarar cuál es su objeto: el establecimiento de las bases reguladores de la especial relación funcionarial que une a aquellos colectivos con los servicios de salud que conforman el Sistema Nacional de Saludo.

De esta falta de definición legal se ha hecho eco la doctrina científica, entre ellos, VILLAR ROJAS¹⁵ y SALA FRANCO¹⁶. Este autor, partiendo de las alusiones que sobre el término “personal estatutario” contiene la Exposición de Motivos del EM, así como de la definición que del objeto del mismo realiza su artículo primero, cree que es posible concluir qué se entiende por personal estatutario y así, aunque tampoco da una definición del concepto, sí deduce a quién se refiere el EM, a saber, aquel personal sometido a una relación funcionarial especial regulada por el Estatuto Marco y por los demás estatutos y normas estatales.

Particularmente entiendo que a partir de la definición que del funcionario de carrera hace el EBEP (con el que esta norma equipara en su artículo 2.4 al personal estatutario de los servicios de salud) y de la clasificación que de este tipo de personal hace el EM atendiendo a las funciones desarrolladas (artículos 5, 6 y 7), se puede definir al personal estatutario como aquel que teniendo un nombramiento expedido para el ejercicio de una profesión o especialidad sanitaria o para el desempeño de funciones de gestión o para el desarrollo de profesiones u oficios que no tengan carácter sanitario, está vinculado a un servicio de salud integrado en el Sistema Nacional de Salud por una relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo para el desempeño de servicios profesionales retribuidos en los centros, servicios e instituciones sanitarias de aquel.

2.2. Naturaleza jurídica

Antes de la publicación del EM mucho se había discutido en la doctrina y la jurisprudencia sobre cuál era la naturaleza jurídica del personal estatutario. Sirva como ilustración sobre el estado de la cuestión en la jurisprudencia la exposición de GARCÍA PIQUERAS¹⁷ que recoge hasta seis grupos de criterios que iban desde una consideración próxima al derecho público hasta la conceptuación de aquella como un arrendamiento de servicios del Código Civil, pasando por su naturaleza estrictamente laboral o por su definición como un tertium genus entre lo funcionarial y lo laboral. Estos criterios que no responden a una evolución cronológica sino que por el contrario se entrecruzan en el tiempo son los siguientes:

1. Naturaleza netamente administrativa. Esta postura corresponde a la época preestatutaria, siendo exponente de la misma la sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1956.

2. Inclusión de la relación estatutaria en la figura del contrato de arrendamiento de servicios de los artículos 1.583 y siguientes del Código Civil. Este criterio, con escaso eco en doctrina y jurisprudencia, se mantiene por la sentencia de 7 de marzo de 1971.

3. Naturaleza laboral, como se entendió primeramente en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1964.

4. Naturaleza laboral de carácter especial como se sostuvo en la sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1974.

5. Naturaleza estatutaria con señalado matiz laboral, según la doctrina iniciada por el Tribunal Central de Trabajo en 1979 y ratificada por el Tribunal Supremo con varias sentencias (por ejemplo, la de 18 de febrero de 1976).

6. Naturaleza funcionarial de carácter especial. Primero de forma matizada con la sentencia de 17 de octubre de 1991 y de forma más clara en la sentencia de 20 de julio de 1994.

Pero esta situación de indefinición ha visto su fin con la declaración realizada por el artículo 1 del EM que la conceptúa como relación funcionarial especial¹⁸, soslayando, como indica MORILLO-VELARDE PÉREZ¹⁹, las pretensiones de quienes han querido ver (…) una relación de naturaleza diversa de la relación funcionarial y de la laboral, pues efectivamente no hay más que dos posibilidades y así se recoge en la Constitución: relación funcionarial y relación laboral a las que se reconducen todas las relaciones de trabajo dependiente.

Resulta así que el personal estatutario se inserta, como dice el último de los autores antes citados, en el ámbito de la función pública civil si bien manteniendo una especialidad en su relación, en su régimen jurídico, que la Exposición de Motivos del EM hace derivar de la necesidad de que este se adapte a las específicas características del ejercicio de las profesiones sanitarias y del servicio sanitario-asistencial, así como a las peculiaridades organizativas del Sistema Nacional de Salud.

3. Fuentes jurídicas de la relación funcionarial especial del personal estatutario

3.1. Introducción

El especial régimen jurídico del personal estatutario de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social estaba integrado por unas normas jurídicas de rango reglamentario que databan de la segunda mitad del siglo XX, los conocidos Estatutos, que daban nombre a esta categoría de empleados públicos y cuya vigencia fue expresamente declarada por la Disposición transitoria cuarta de la LMRFP y que como indica SALA FRANCO²⁰ estaban obsoletos y superados por las nuevas realidades legislativas y organizativas en muchas de sus disposiciones de ahí que dicho autor hablara de la existencia de una insostenible situación normativa absolutamente insegura, en cuanto al derecho aplicable y en cuanto a la competencia jurisdiccional que llevaba a la aplicar tanto el Derecho Administrativo como el Laboral para llenar las lagunas existentes.

Por ello y aunque se habían llevado a cabo algunas modificaciones en puntos concretos de su régimen jurídico, este, a diferencia de lo que ocurría con el del personal funcionario y del laboral, no se había actualizado tras la promulgación de la Constitución, lo que hacía necesaria, como indica la Exposición de Motivos del EM, su modernización y adaptación, tanto en lo que se refería al modelo de Estado Autonómico como en lo relativo al concepto y alcance de la asistencia sanitaria.

Tradicionalmente la regulación del régimen jurídico del personal estatutario tenía su origen en la normativa de la Seguridad Social²¹ pues la asistencia sanitaria estaba fundamentalmente ligada a la misma. Es decir, en el régimen jurídico general de la Seguridad Social se hacía referencia al régimen del personal que trabajaba para sus Entidades Gestoras y en sus servicios sanitarios.

La universalización del derecho a la protección de la salud originada por el artículo 43 de la Constitución y plasmada en la LGS determinó la superación de la situación descrita en el párrafo anterior, pues la asistencia sanitaria ya no iba a ser competencia de las Entidades Gestoras de la Seguridad Social sino de la Administración de las Comunidades Autónomas a través de sus servicios de salud integrados en un Sistema Nacional de Salud.

Sin embargo, la técnica utilizada por la LGSS de incluir dentro de la regulación de su régimen general, al menos los principios del régimen jurídico del personal empleado en sus servicios, fue recogida por la LGS que dentro del Título III, dedicado a la estructura del sistema sanitario público, que se ocupó en su Capítulo sexto, del personal del mismo, en general, y del estatutario, en particular, estableciendo en su artículo 84.1 que se regiría por un Estatuto-Marco aprobado por el Gobierno que contendría la normativa básica en materia de clasificación, selección, provisión de puestos de trabajo y situaciones, derechos, deberes, régimen disciplinario, incompatibilidades y sistema retributivo.

Con esos antecedentes, a finales del año 2003 se promulgó la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario que establece las bases reguladoras de la relación del personal estatutario y que constituye su principal fuente jurídica, aunque la cuestión se ha venido a complicar con la publicación del EBEP cuyo artículo 2.3 incluye al personal estatutario dentro su ámbito de aplicación y que, en algunas materias, contiene una regulación diferente al EM, por lo que se ha abierto un debate sobre cuál de dichas normas prevalece en caso de conflicto.

A continuación se abordará la cuestión de la normativa aplicable al personal estatutario, dejando para el final el asunto de la relación entre EM y EBEP.

3.2. Fuentes directas

A tenor de lo dispuesto en los artículos 1, 2.2 del, 3, 40, 76, 78, Disposición transitoria sexta²² y Disposición derogatoria única del EM podemos decir que las fuentes directas de la relación estatutaria son las siguientes:

1. El propio EM²³.

2. Los estatutos y demás normas de desarrollo del EM aprobadas por el Estado y las Comunidades Autónomas²⁴, en el ámbito de sus respectivas competencias²⁵.

3. Los pactos y acuerdos colectivos a los que se refiere el Capítulo XIV del EM²⁶.

4. La LOPS²⁷.

5. La Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas y su normativa de desarrollo.

6. El materia de representación, participación, negociación colectiva y derecho de reunión, las disposiciones del EBEP que derogan la Ley 9/1987, de 12 de junio, de órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas, así como los preceptos no derogados por aquel de dicha Ley (Capítulo II, artículos 7, 13, salvo apartado 1, 15 a 21 y 25 a 29).

7. Las disposiciones relativas a categorías profesionales y funciones de las mismas del Estatuto jurídico del personal médico de la Seguridad Social (artículos 20 a 26), del Estatuto de personal sanitario no facultativo de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social (artículos 57 a 85) y del Estatuto de personal no sanitario de las instituciones de la Seguridad Social (artículos 11 a 14), así como el artículo 151, del segundo de los estatutos citados.

8. Con pérdida de su carácter básico²⁸, el Real Decreto Ley 3/1987, de 11 de septiembre, sobre retribuciones del personal estatutario del Instituto Nacional de Salud (con pérdida de su carácter

9. Con rango reglamentario y sin carácter básico, el Real Decreto Ley 1/1999, de 8 de enero, sobre selección y provisión de plazas en instituciones sanitarias de la Seguridad Social²⁹.

A este elenco de disposiciones habría que unir la LCCSNS, en cuanto recoge normas sobre el desarrollo de los profesionales. Así, su Capítulo III, se ocupa de los profesionales. Concretamente, la Sección 1ª, de la planificación y formación de los recursos humanos del Sistema Nacional de Salud y, la Sección 2ª, del desarrollo profesional y modernización de dicho sistema.

3.3. Fuentes supletorias

Dispone el artículo 2.2 del EM que en lo no previsto en él, en las normas que aprueben el Estado y las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias o en los pactos o acuerdos a los que se refiere el capítulo XIV de la propia Ley, serán de aplicación las disposiciones y principios generales sobre la función pública de la Administración correspondiente, sea Estado o Comunidad Autónoma.

De esta declaración de supletoriedad se derivan dos hechos decisivos. El primero, que consecuentemente con el carácter funcionarial del personal estatutario, será el derecho general de la función pública y no el derecho laboral³⁰ el que habrá que utilizar para llenar las lagunas que se puedan producir en su régimen jurídico. Y el segundo, que el derecho de la función pública que se declara supletorio, es el correspondiente a la Administración estatal o autonómica de la que dependa la estructura administrativa sanitaria³¹ a la que se encuentre vinculada el personal estatutario, sin perjuicio, de que sean de aplicación las bases estatales sobre función pública.

3.4. La relación entre el Estatuto Marco y el Estatuto Básico del Empleado Público

El personal estatutario ha vivido extramuros de la normativa de la función pública al haberlo la Disposición transitoria cuarta de la LMRFP excluido de su ámbito de aplicación³². Sin embargo, este hecho ha cambiado con la publicación del EBEP cuyo artículo 2.3 establece que dicho personal se regirá por la legislación específica dictada por el Estado y por las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias y por lo previsto en el mismo, excepto el Capítulo II del Título III, salvo el artículo 20, y los artículos 22.2, 24 y 84.

Del tenor literal de este precepto cuya redacción ha sido criticada³³ se desprende que el personal estatutario se rige tanto por su normativa específica (el EM principalmente) como por la disposiciones (salvo las expresamente excluidas) del EBEP que como dice VÁZQUEZ GARRANZO³⁴ tiene una clara vocación unificadora del conjunto de las relaciones de empleo público.

Lo anterior lleva a plantearse sobre las relaciones de primacía, complementariedad o subsidiariedad del EBEP en relación con el EM. En definitiva, a preguntarse cómo han de resolverse las antinomias derivadas de ambas leyes.

La cuestión no está clara y, como es de suponer, hay opiniones en uno y otro sentido.

A continuación se recogerán algunos argumentos ofrecidos en apoyo de una y otra tesis, exponiéndose, al mismo tiempo, la opinión particular del autor de esta líneas, que, ya se avanza, es favorable a la postura que mantiene la primacía del EBEP.

3.4.1. Supremacía del EBEP. Lex posterior derogat lex anterior

Partidarios de esta postura podemos encontrar tanto en la doctrina como en algunos juzgados de lo contencioso-administrativo. Así y por lo que respecta a la primera, SÁNCHEZ MORÓN³⁵, quien, haciendo referencia a la Comisión para el estudio y preparación del Estatuto Básico del Empleado Público³⁶, después de decir que, aunque la mayoría (si no la totalidad) de (...) peculiaridades que contiene el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud no se contrapone a la nueva regulación del Estatuto Básico, ya que, puede decirse que en el algunos aspectos se adelantaba a ella, pues, confesadamente, la Comisión de expertos y el legislador tomaron como precedente, entre otros, aquella Ley 55/2003, sostiene, que si se constatara que hay algún precepto del Estatuto Marco del personal sanitario claramente contrapuesto a otro del EBEP y que no pueda ser interpretado conforme a éste, habrá que entender que aquel precepto anterior ha sido derogado por su disposición derogatoria, apartado g), suerte que igualmente correría la legislación de desarrollo del EM que haya podido dictar las Comunidades Autónomas para sus Servicios de Salud, o en su caso, la Administración del Estado.

Tesis esta de la derogación que es la que se mantiene por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de Sevilla que, en sentencia de 25 de marzo de 2008, al pronunciarse sobre la aplicación al personal estatutario del artículo 48.2 del EBEP³⁷ (días adicionales de libre disposición por antigüedad) da los siguientes argumentos:

1. VOCACIÓN DE APLICACIÓN UNIVERSAL del EBEP: con carácter general, los derechos incorporados al EBEP respecto del personal funcionario de carrera son extensibles por disposición expresa del legislador al personal estatutario.

2. CARÁCTER RESTRICTIVO DE LAS EXCEPCIONES del EBEP: Frente a la norma general de aplicación universal de los derechos incorporados en el EBEP, ha sido el propio legislador quien ha establecido las únicas excepciones posibles, enumeradas con carácter exhaustivo en el artículo 2.3.

3. LOS DERECHOS ESTABLECIDOS EN EL EBEP NO SON DE APLICACIÓN SUPLETORIA.“Los derechos establecidos en el EBEP no se aplican “ a falta de regulación específica” en la normativa estatutaria, es decir, no es una normativa “supletoria” sino que se aplican como régimen prioritario de esa regulación estatutaria, en aquello que no haya sido expresamente excluido por el propio legislador del Estatuto Básico que, no se olvide, es norma de igual rango y “posterior” al Estatuto Marco. Y es que, según dicha sentencia, Es obvio, por tanto, que la normativa del Estatuto Marco, que sea contraria a los derechos reconocidos en el EBEP, ha de entenderse derogada, salvo que el propio EBEP reconozca (como hace taxativamente y con carácter de lista cerrada en el artículo 2.3 la excusión de parte de su normativa respecto del personal estatutario”.

Particularmente, abogo por la prevalencia del EBEP, por cuanto que, en primer lugar, este ha utilizado un criterio diferente en relación con el personal estatutario al utilizado con respecto a otros colectivos de empleados (los relacionados en los artículos 4 y 5 del EBEP) que sí han quedado expresamente excluidos de su ámbito de aplicación. Efectivamente, si el EBEP hubiese buscado la primacía del régimen especial que para el personal estatutario establece el EM; si no hubiese querido que sus disposiciones se aplicaran a este tipo de personal; si, en definitiva, su intención fuese que lo “especial” del EM primase sobre lo “general” de sus disposiciones, hubiera bastado con incluir al personal estatutario en la lista que recoge el artículo 4. Sin embargo, no lo ha hecho así. Por el contrario, el EBEP solo ha excluido de su ámbito de aplicación determinadas y tasadas materias (las reguladas por los preceptos citados en el artículo 2.3) que se regirán exclusivamente por la normativa específica que exista o se dicte para el personal estatutario.

El EBEP hace referencia a diferentes colectivos de empleados públicos. Unos están incluidos en su ámbito de aplicación, otros excluidos y otros sometidos simultáneamente a su normativa específica y a sus disposiciones. Esto significa que esta norma ha querido ocuparse de las diferentes tipos de empleados públicos determinando la suerte que ha de correr a partir de su vigencia el régimen jurídico de cada uno de ellos. Con ella, el legislador ha ejercido una suerte de conformador del régimen del empleo público en España, por lo que cualquier conflicto de normas que pueda aparecer ha de resolverse teniendo en cuenta esta premisa.

Así, el EBEP reconoce la especificidad del régimen jurídico del personal estatutario que solo puede ser contrario a sus disposiciones en aquellas concretas y limitadas materias que declara expresamente fuera de su ámbito de aplicación. Aunque declara la especialidad, no llega tan lejos como para decir que lo particular, salvo las excepciones establecidas, previsto por la legislación propia del personal estatutario, prevalece sobre sus preceptos. Al colocar a dicha legislación a su mismo nivel, entra en juego el principio de que la ley posterior deroga a la anterior. De ahí que las contradicciones que puedan encontrarse en ambas regulaciones deban resolverse a favor de la ley más reciente, en este caso, el EBEP.

En definitiva, lo que ocurre es que, en caso de conflicto, la especificidad del régimen jurídico del personal estatutario perece ante la potencia del EBEP que es el que, con mayor o menor acierto, determina quién, cómo y con qué intensidad queda bajo su ámbito.

3.4.2. Supremacía del EM. El principio de especialidad

Quienes preconizan que las antinomias existentes deben resolverse a favor de la aplicación del EM lo hacen en base a la vigencia del principio de especialidad. Puesto que el EBEP reconoce la vigencia del EM, y por tanto, la especialidad del régimen jurídico del personal estatutario, son sus normas las que deben prevalecer allí donde pueda existir una contradicción entre ambas regulaciones. Así lo mantiene VÁZQUEZ GARRANZO³⁸ que, siguiendo a CAYÓN DE LAS CUEVAS³⁹, dice que la voluntad legislativa de no derogación de la normativa estatutaria así como el alcance restrictivo que debe otorgarse a las derogaciones tácitas, nos debe llevar a entender que, en este caso, la norma especial, en caso de antinomia, prevalece sobre la norma general sin que pueda operar el criterio cronológico “lex posterior derogat lex anterior, pues De hecho, el art. 2.3 del EBEP consagra la aplicación de la normativa específica, si bien lo hace en términos de pura yuxtaposición (de ahí los problemas) pero en ningún caso se dice que no se aplicará la normativa estatutaria en lo que no se oponga al EBEP.

Del mismo parecer es PALOMAR OLMEDA de quien el autor⁴⁰ en primer lugar citado recoge su postura favorable a la prevalencia del EM cuando dice que unos de los retos esenciales de la regulación de la función pública en la actualidad está en la posibilidad de establecer un marco general que alcance al conjunto de los empleados públicos. Es cierto, sin embargo, que las peculiaridades tan notables y las diferencias entre la función y la organización de determinados servicios públicos ha conducido a la existencia de normativas específicas sobre las que el EBEP tenía que tomar posición y ahí solo quedaban dos opciones: respetarlas o absorberlas. Las consideraciones que se realizan seguidamente demuestran que la opción elegida ha sido, precisamente, la primera de las indicadas (...) causa una cierta confusión no solo por los términos no homogéneos de la especificidad sino también porque no resuelve la posición ordinamental que dicha normativa debe tener en el esquema final de fuentes, especialmente, en el caso del personal docente y de Salud en el que la referencia a la normativa específica se hace con una referencia copulativa (y), referida al EBEP que hace pensar en que el legislador lo que quiere es que la relación entre las normas de estos colectivos específicos y el EBEP se rijan por la interpretación general-especial, de forma que allí donde exista norma especial coherente con la propia organización de los servicios predomine ésta y que en el marco general de la relación de derechos y deberes opere el aspecto general.

De cualquier modo, VÁZQUEZ GARRANZO y CAYÓN DE LAS CUEVAS⁴¹ sostienen que la interpretación que resulte en relación con la aplicación del EBEP al personal estatutario debe evitar la técnica conocida con “espigueo normativo”, consistente en la interesada aplicación en cada concreta materia o condición de trabajo de la norma más favorable, ya sea funcionarial, ya sea estatutaria, al entender que dicha circunstancia, jurisprudencialmente vedada, debe superarse definitivamente.

Y precisamente, como de espigueo normativo, aunque en diverso sentido⁴² al apuntado anteriormente, debe calificarse la técnica utilizada por el SAS, que, siempre a remolque de los acontecimientos y de forma forzada y tardía, ha declarado aplicables los artículo 25.2 (antigüedad del personal funcionario interino), - en este caso sin ofrecer mayores justificaciones que su vigencia⁴³- y artículo 48.2 del EBEP (días de libre disposición adicionales por antigüedad) –aquí aduciendo razones, entre otras, como el criterio favorable mayoritario, pero no uniforme de los juzgados de lo contencioso-administrativo de Andalucía o motivaciones de economía y eficacia tanto de la propia organización sanitaria como para el precitado orden jurisdiccional⁴⁴- y, sin embargo, mantiene la primacía del régimen disciplinario del EM⁴⁵

4. Jurisdicción competente en los conflictos del personal estatutario con su servicio de salud

La expresa declaración por parte del artículo 1 del EM del carácter funcionarial, aunque especial, de la relación que une al personal estatutario con la Administración Sanitaria que lo emplea acababa definitivamente con cualquier duda sobre la naturaleza jurídica de la misma. Y, en buena lógica, también hubiera debido despejarla en relación con el orden jurisdiccional competente para conocer de los conflictos entre dicho personal y aquella Administración, pues, si la relación, como la del resto de los funcionarios, tiene naturaleza administrativa, habría de ser el orden jurisdiccional contencioso-administrativo el competente para resolver aquellos litigios.

Sin embargo, la cuestión no resultaba tan clara, ni para la doctrina⁴⁶, ni para la jurisprudencia⁴⁷, pues se planteaban serias dudas sobre la vigencia del artículo 45.2 de la LGSS de 1974, que atribuía a la jurisdicción laboral la competencia para conocer de las cuestiones contenciosas que se suscitaran entre las Entidades Gestoras de la Seguridad Social y su personal⁴⁸.

Entonces ¿está o no vigente aquel precepto legal?

Planteado así el conflicto entre ambas jurisdicciones, este pareció resuelto por el Tribunal Supremo que, en su Auto número 8, de fecha 20 de junio de 2005⁴⁹ (RJ�5&6), dictado en el Conflicto de competencias 48/2004, sostuvo la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, pero no porque el artículo 45.2 de la LGSS hubiera sido derogado por el EM (de hecho, el Auto, en momento alguno se pronuncia expresamente sobre la derogación de aquel precepto) sino porque, en palabras de PÉREZ GÓMEZ y PÉREZ LÓPEZ⁵⁰ dicho artículo quedó obsoleto y recoge, según el Alto Tribunal, una situación distinta y superada por la regulación establecida en el Estatuto Marco. Efectivamente, en el fundamento de derecho cuarto del Auto se puede leer lo siguiente:

“En definitiva, desde el punto de vista subjetivo, de la condición de personal de las Entidades Gestoras de la Seguridad Social se ha pasado a la de personal al servicio de la Administración sanitaria (Servicio Nacional de Salud) que aglutina tanto al antiguo personal estatutario como al personal funcionario sanitario que presta servicios en distintas instituciones sanitarias, afectando a los elementos personales de la relación; y en el aspecto objetivo, de la prestación sanitaria de la Seguridad Social se da el paso al reconocimiento del derecho del derecho a la protección integral de la salud, a través de las medidas preventivas, prestaciones y servicios necesarios al efecto (arts. 43 CE y 45 LGSS).

Estas modificaciones, resultan suficientemente significativas, para entender superada la situación o relación jurídica contemplada en el art. 45.2 de la LGSS de 1974, que se tuvo en cuenta al efectuar la atribución a la Jurisdicción Social de la competencia para resolver los litigios surgidos en el ámbito de aquella relación, atribución de competencia que pierde así su objeto, justificación y vigencia y aplicabilidad en el ámbito en el ámbito del nuevo Sistema Nacional de Salud y la relación jurídica funcionarial que une al personal sanitario con dicha Administración, de acuerdo con el Estatuto Marco.

Sin embargo, la cuestión distaba de estar zanjada, pues con posterioridad a dicho pronunciamiento que realmente se decantaba más por la inaplicación del artículo 45.2 de la LGSS que por su derogación, todavía algunos Tribunales Superiores de Justicia mantenían la competencia del orden social. Así, por ejemplo, el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (sentencia nº 2313/2005, de 6 de julio [AS�5�9]), el Tribunal Superior de Justicia de la Rioja (en las sentencias números 142/2005, de 7 julio [AS�593]⁵¹ y 153/2005, de 12 de julio [AS�7] o el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Sala de Valladolid), en la sentencia nº 2073/2005, de 5 de diciembre (AS�5�7)⁵².

Como se desprende de la lectura de la última de las sentencias citadas, había cierto recelo sobre la Sala del Tribunal Supremo que había dictado la resolución que atribuía la competencia al orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Se estaba, pues, a la espera del pronunciamiento de la Sala IV de aquel Tribunal. Y esta, constituida en Sala General, resolvió la controversia sede jurisprudencial, no así en la doctrinal⁵³, reconociendo la competencia de los tribunales de lo contencioso-administrativo en la sentencia de 16 de diciembre de 2005 (RJ�5821)⁵⁴ pues concluye que el artículo 45 de la LGSS de 1974 (...) quedó derogado por la Disposición derogatoria de la Ley 55/2003, por contradecir lo en ella dispuesto y, en consecuencia desde la entrada en vigor de esa norma son competentes para el conocimiento de estos litigios los Juzgados y Tribunales del Orden Contencioso-Administrativo, en aplicación de lo dispuesto en el art. 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esa jurisdicción (...)” si bien antes reconoce que el EM no deroga expresamente aquel precepto⁵⁵.

El caso es que, con mayor o menor acierto en la fundamentación jurídica empleada, el Tribunal Supremo ha declarado derogado el artículo 45 de la LGSS y, en consecuencia, la competencia para resolver los litigios del personal estatutario con la Administración sanitaria ha quedado residenciada en los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, si bien, sería deseable, como afirma BUENDÍA JIMÉNEZ⁵⁶, un pronunciamiento expreso del legislador sobre la derogación de aquel precepto pues “(...) su silencio (...) habrá de ser interpretado, o bien como un acto de falta de diligencia, o como expresión tácita de su conformidad con el pronunciamiento (...)” del Tribunal Supremo.

5. La promoción interna del personal estatutario

5.1. Consideraciones iniciales

Una de los aspectos del régimen jurídico del personal estatutario de los servicios de salud expresamente excluidos del ámbito de aplicación del EBEP y, por tanto, sometido a las disposiciones del EM, es la promoción interna, definitiva o temporal, que dicha norma⁵⁷ reconoce como uno de los derechos individuales del personal estatutario fijo.

Mediante dicha que figura que también viene contemplada por el EM⁵⁸ como un medio de provisión de plazas, dicho personal podrá acceder, dentro del servicio de salud de destino, a nombramientos correspondientes a otra categoría o al desempeño temporal de las funciones propias de las mismas, siempre que el título exigido para el ingreso en la misma o para el ejercicio de aquellas funciones, sea de igual o superior nivel académico que el de la categoría de procedencia y ello con independencia del número de niveles existentes entre ambos títulos⁵⁹.

De la lectura del párrafo anterior ya se deduce que el sistema de promoción interna del personal estatutario presente peculiaridades propias frente al régimen previsto para los funcionarios públicos.

En primer lugar, el EM contempla una promoción interna temporal que en principio es desconocida para los funcionarios públicos⁶⁰ aunque se esté abriendo paso en alguna Comunidad Autónoma⁶¹.

Y, en segundo término, que contrariamente a lo que sucede con aquellos, para los que únicamente⁶² se permite la promoción desde Cuerpos o Escalas del mismo o inmediato inferior grupo de titulación, el personal estatutario no tiene tal limitación y puede acceder, de forma definitiva o temporal, a categorías para cuyo desempeño se requieran una titulación superior en uno o varios niveles a la exigida para aquella de la que se procede.

Tras esta breve introducción, se hablará sobre el régimen jurídico de este derecho individual del personal estatutario y medio de provisión de plazas en el ámbito del SAS.

5.2. Promoción interna definitiva

El régimen jurídico de la promoción interna definitiva del personal estatutario del SAS viene integrado por el artículo 34 del EM y los artículo 33 a 36 del Decreto 136/2001, de 12 de junio, por el que se regulan los sistemas de selección del personal estatutario y provisión de plazas en los Centros Sanitarios del Servicio Andaluz de Salud.

De acuerdo con ambos preceptos se van a tratar las siguientes cuestiones:

5.2.1. Requisitos de acceso a la promoción interna

Para acceder mediante promoción interna al nombramiento como personal estatutario fijo en una categoría distinta a la de procedencia, los preceptos antes citados exigen tres requisitos. El primero viene referido a la titulación; el segundo a la situación administrativa y el tercero, al tiempo mínimo de permanencia en la categoría de origen.

5.2.1.1. Titulación

La regla general es que el título exigido para el ingreso en la categoría de procedencia ha de ser de igual o inferior nivel académico al requerido en la categoría⁶³ a la que se pretende acceder, y ello, sin perjuicio del número de niveles existentes entre ambos títulos.

Sin embargo, no se exigirá el cumplimiento de dicho requisito para el acceso a las categorías incluidas en el artículo 7.2.b) del EM (personal de formación profesional) a quienes hayan prestado servicios como personal estatutario fijo durante cinco años en la categoría de origen y ostenten la titulación exigida en el grupo inmediatamente inferior al de la categoría a la que se aspira a ingresar, salvo que sea necesaria una titulación, acreditación o habilitación profesional específica para el desempeño de las nuevas funciones, conforme se determine en la correspondiente convocatoria.

5.2.1.2. Situación administrativa

El aspirante ha de encontrarse en la situación administrativa de servicio activo.

5.2.1.3. Tiempo mínimo de permanencia en la categoría de procedencia

El EM y el DSPSAS exigen nombramiento como personal estatutario fijo durante, al menos, dos años en la categoría de procedencia, con independencia de que se hayan desempeñado efectivamente servicios en la misma.

5.2.2. Sistemas de selección

Los sistemas de selección que prevén EM y el DSPSAS para la promoción interna definitiva son los mismos que se establece en el artículo 31 de la primera de las normas citadas para el acceso libre, es decir, oposición, concurso y concurso-oposición que, lógicamente, se desarrollarán de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, bien a través de convocatorias conjuntas, bien mediante convocatorias específicas cuando así lo aconsejen razones de planificación o de eficacia en la gestión y se negocie previamente en la Mesa Sectorial de Negociación de la Administración Sanitaria de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Para el caso de convocatoria conjunta, el artículo 36 del DSPSAS determina una igualdad de contenido entre el sistema de promoción interna y el de acceso libre. Si bien, también prevé, cuando la oposición o concurso-oposición conste de más de un ejercicio, que la persona titular de la Dirección General de Personal y Servicios del Servicio Andaluz de Salud disponga la exención de uno o varios, a aquellas personas aspirantes que procedan de categorías de la misma especialización funcional que las plazas a proveer, siempre que el ejercicio o los ejercicios de los que se les exima guarden adecuada relación con la función por ellos desempeñada.

Y también para el mismo supuesto, el artículo 33.3 de dicha norma reglamentaria establece la acumulación a las plazas convocadas por el sistema general de acceso libre de las plazas que no se cubran por el sistema de promoción interna.

5.2.3. Reserva de plazas

En congruencia con el mandato contenido en el artículo 34.1 del EM según el cual los Servicios de Salud facilitarán la promoción interna del personal estatutario fijo a través de las convocatorias previstas en esta Ley y en las normas correspondientes del Servicio de Salud, el artículo 33.1 del DSPSAS establece una reserva de hasta un 50 por 100 de las plazas acordadas en las Ofertas de Empleo Público para su provisión por el sistema de promoción interna

5.2.4. Preferencia en la elección de plaza

El personal seleccionado por el sistema de promoción interna tendrá preferencia para la elección de plaza respecto del personal seleccionado por el sistema de acceso libre.

5.2.5. Situación administrativa del personal promocionado

Conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1.a) del EM, el personal estatutario que de forma definitiva acceda a otra categoría a través de un procedimiento de promoción interna será declarado en la categoría de origen en la situación de excedencia por prestar servicios en el sector público.

5.3. Promoción interna temporal

La promoción interna temporal del personal estatutaria viene recogida en el artículo 35 del EM y en el ámbito del SAS su régimen jurídico debe completarse con los artículos 37 a 40 del DSPSAS y con el Texto Refundido y Actualizaciones del Pacto de la Mesa⁶⁴ Sectorial de Sanidad de 18 de mayo de 2010, sobre sistema de selección de personal estatutario temporal para puestos básicos en el Servicio Andaluz de Salud, aprobado por Resolución de 21 de junio de 2010, de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud⁶⁵.

5.3.1. Concepto

La promoción interna temporal consiste en el desempeño temporal y voluntario por personal estatutario fijo, en el servicio de salud de destino, de funciones correspondientes a nombramientos de una categoría, y en su caso, especialidad, del mismo o superior nivel de titulación.

5.3.2. Presupuesto y supuestos de la promoción interna temporal

En cuanto al presupuesto de la proposición interna temporal, su requisito organizativo es la existencia de necesidades del servicio (concepto jurídico indeterminado que habrá que llenar en cada caso), mientras que los supuestos deberán ser establecidos por cada servicio de salud. En este sentido, en el ámbito del SAS dichos supuestos han sido identificados en el PSPTSAS y se identifican con la necesidad de nombrar personal estatutario temporal de acuerdo con lo establecido en los artículos 9, 33 Y 60 del EM⁶⁶.

5.3.3. Requisitos

De acuerdo con el artículo 35.1 del EM, en el SAS⁶⁷ se han establecido los siguientes requisitos para la promoción interna temporal que coinciden con fijados para la definitiva:

1. Pertenencia, como personal estatutario fijo, a una categoría en la que el título exigido para el ingreso es de igual o inferior nivel académico al requerido en la categoría a la que se pretende acceder, y ello sin perjuicio del número de niveles existentes entre ambos títulos.

2. Encontrarse en situación de servicio activo.

3. Estar en posesión de la titulación requerida para el acceso a la categoría.

5.3.4. Efectos

Como efectos de la promoción interna temporal, los artículo 35 del EM y en el SAS, el artículo 37 del DSPSAS, señalan los siguientes:

1. Situación administrativa: durante el tiempo de ejercicio de funciones en promoción interna temporal, la persona promocionada se mantendrá en la situación administrativa de servicio activo, con reserva de plaza, en la categoría de origen.

2. Retribuciones: se percibirán las retribuciones correspondientes a las funciones efectivamente desempeñadas, con excepción de los trienios que serán los correspondientes a su nombramiento original.

3. Consolidación de derechos: El ejercicio de funciones en promoción interna temporal no supone la consolidación de derecho alguno de carácter retributivo o en relación con la obtención de un nuevo nombramiento, lo que no impide que pueda considerarse como un mérito en los sistemas previstos para la promoción interna definitiva.

5.3.5. Reserva de plazas en la promoción interna temporal

En el SAS se prevé, previa negociación en la Mesa Sectorial de Negociación de la Administración Sanitaria de la Junta de Andalucía, el establecimiento de un cupo de plazas para su cobertura mediante promoción interna temporal. En la actualidad, el cupo de reserva está definido en el PSPTSAS y es el siguiente:

• 33% en las vinculaciones temporales de larga duración⁶⁸.

• 50% en las vinculaciones temporales de corta duración por sustitución de maternidad y vacaciones por periodos iguales o superiores a un mes de duración.

• 33% en las convocatorias de procesos específicos de selección mediante oferta pública⁶⁹ de la dirección del centro donde se encuentre la plaza objeto de aquellos.

5.3.6. Procedimiento

El SAS, dando cumplimiento al mandato del artículo 38 del DSPSAS ha insertado el procedimiento para hacer efectiva la promoción interna temporal dentro del sistema general de selección del personal estatutario temporal regulado por el PSPTSAS que prevé dos procedimientos, uno general, mediante Bolsa de Empleo que supone la confección de una base de datos de personas candidatas a personal estatutario temporal en las categorías definidas por aquel Pacto, y otro particular, a través de Oferta Pública Especifica del centro donde se encuentre al puesto necesitado de cobertura, que se utilizará cuando este suponga el desempeño de tareas específicas o requiera conocimientos técnicos que, correspondiendo a funciones de una determinada categoría, requieran una experiencia o formación determinada (insertar nota indicado que también se puede utilizar cuando no haya aspirantes en la bolsa) y cuando no existan o se agoten los aspirantes admitidos en la base de datos correspondiente.

5.3.7. Finalización de la promoción interna temporal

Son varias las causas establecidas en el artículo 40 del DSPSAS que determinan la finalización de la promoción interna temporal y, lógicamente, están provocadas por la desaparición de las necesidades del servicio o las circunstancias que determinaron el nombramiento de naturaleza temporal. Así, el desempeño de las funciones desarrolladas mediante promoción temporal terminará:

1. con la incorporación de la persona que es titular de la plaza cuyas funciones se están desempeñando.

2. Con la pérdida del derecho del derecho de reincorporación del personal sustituido, sea o no titular.

3. En caso de amortización o desdotación de la plaza cuyas funciones se desarrollaban a través de este sistema de provisión.

4. Finalmente, con la desaparición de las necesidades del servicio que hubiesen motivado la promoción.

6. La carrera profesional del personal estatutario del servicio andaluz de salud

6.1. Cuestiones previas

El 2003 fue un año fundamental para el Sistema Nacional de Salud español pues vieron la luz tres leyes de importancia decisiva para el mismo, en general, y para la ordenación de sus recursos humanos en particular.

La primera en el tiempo fue la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud ⁷⁰ que teniendo como objeto (artículo 1, párrafo primero) el establecimiento del marco legal de las acciones de coordinación y cooperación de las Administraciones Públicas sanitarias que garantizaran la calidad del Sistema Nacional de Saludo, consideró en su artículo 40 el desarrollo profesional de los profesionales del mismo como uno de los aspectos básicos de su modernización, al tiempo que lo hizo pivotar sobre tres pilares determinantes: la formación continuada, la evaluación de competencias y la carrera profesional que quedaba definida en el artículo 41 como el derecho de los profesionales a progresar, de forma individualizada, como reconocimiento a su desarrollo profesional en cuanto a conocimientos, experiencia en las tareas asistenciales, investigación y cumplimiento de los objetivos de la organización en la que prestan sus servicios.

Una vez definido el concepto, la Ley se remitía al estatuto marco al que se hace referencia en el artículo 84 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, que contendría la normativa básica que, esta materia, sería de aplicación al personal del Sistema Nacional de Saludo.

Pero a dicho estatuto marco le precedió en el tiempo la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias ⁷¹ que vino a regular los aspectos básicos de las profesiones sanitarias tituladas (a ojos de muchos, principales protagonistas de la asistencia sanitaria donde el personal de gestión y servicios viene ocupando, muy a su pesar, un papel secundario y siempre a remolque del personal sanitario) haciendo referencia a varias materias, entre ellas, el desarrollo profesional de los profesionales a cuyo efecto, el artículo 37 de la Ley, establecía un sistema de reconocimiento público –con atribución expresa del grado alcanzado-, de acceso voluntario, expreso y de forma individualizada, del desarrollo alcanzado por un profesional sanitario en cuanto a conocimientos, experiencia en las tareas asistenciales, docentes y de investigación, así como en cuanto al cumplimiento de los objetivos asistenciales e investigadores de la organización en la que prestan sus servicios

Con este sistema, según la Exposición de Motivos de la Ley, se daba respuesta a las demandas de los profesionales y de los servicios autonómicos de salud y se establecían las bases imprescindibles que propiciaran el desarrollo de un Sistema Sanitario fundamentado en los principios de calidad asistencial y de mejora permanente de las prestaciones sanitarias.

Después de esta declaración de principios, la Ley, en su artículo 38, ordenaba a las Administraciones Sanitarias regular su sistema de reconocimiento del desarrollo profesional de los profesionales sanitarios titulados de acuerdo con las siguientes bases:

1. Articulación del reconocimiento en cuatro grados, aunque estaba previsto el establecimiento de un grado inicial.

2. Necesidad de evaluación favorable de los méritos del interesado para la obtención del primer nivel y el acceso a los superiores.

3. La evaluación habría de hacer referencia tanto a los méritos del interesado en relación a sus conocimientos, competencias, formación continuada acreditada, actividad docente e investigación, como a los resultados de su actividad asistencial, calidad, cumplimiento de los indicadores establecidos e implicación en la gestión clínica.

4. Acreditación de cinco años de ejercicio profesional para la obtención del primer grado.

5. Transcurso de al menos cinco años desde la evaluación positiva precedente para la solicitud de la evaluación de acceso a los grados superiores.