Segunda parte de:
El proyecto de ley de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital e incorporación a la Directiva 2007/36, del parlamento europeo y del consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas. BOCG de 25 de febrero de 2011 del mismo autor.

Como continuación al artículo anterior, es preciso, hacer referencia, no ya al proyecto de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital, sino a la aprobación de la Ley 25/2011, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas, de 1 de agosto, publicada en el BOE el 2 de agosto de 2011.

Merece, por tanto, unos breves comentarios a la Ley 25/2011, para facilitar la comprensión y el alcance de la reforma de la Ley de Sociedades de Capital y la incorporación de la Directiva comunitaria, respectivamente.

La Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas.

Esta Ley, parece responder a la línea de provisionalidad que ya preconizaba la propia Ley de Sociedades de Capital y que ante la multitud de cambios sufridos desde su entrada en vigor, nada extraña que pudiéramos encontrarnos en el futuro con un Código que recoja toda la normativa en materia de sociedades de capital, tal y como viene exigiendo la Doctrina más autorizada.

La Ley 25/2011, de 1 de agosto, persigue un triple objetivo, los cuales según su propia Exposición de Motivos serían la reducción de costes, la eliminación de diferencias entre las sociedades limitadas y anónimas y finalmente la trasposición a legislación interna de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y el Consejo, de 11 de junio de 2007, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas.

La Ley 25/2011 de 1 de agosto, ha sido dictada al amparo del título competencial dispuesto en los artículos 149.1. 6.ª, 11.ª y 13.ª de la Constitución Española y entrará en vigor, el próximo 2 de Octubre de 2011, con una vacatio legis de dos meses tras de su publicación en el BOE, conforme establece su Disposición Final Cuarta. La Ley 25/2011, de 1 de agosto, presenta alguno cambios respecto al proyecto aprobado el 15 de junio de 2011 por la Comisión de Justicia del Congreso, remitido al Senado para su tramitación urgente, donde fue concluido y aprobado con sus respectivas modificaciones el 21 de julio de 2011 y que fue objeto de comentario por este autor.

La Ley 25/2011, de 1 de agosto, contiene tres artículos, una disposición derogatoria y seis disposiciones finales.

Los cambios en el trámite del senado

Respecto de los cambios que se han producido desde su envío al Senado, el 15 de Junio de 2011, hasta su aprobación definitiva como Ley, el 1 de agosto de 2011, podemos citar:

1. Introducción de un nuevo artículo 11 bis, relativo a la creación de la sede electrónica, que será analizado más adelante.

2. Supresión, en el artículo 212 bis, del párrafo que extendía a la persona física representante el régimen de responsabilidad de la persona jurídica administradora a la que representaba.

   Esta, modificación, fruto de la enmienda, presentada por Convergéncia i Unió, supuso la supresión de la redacción inicial del proyecto, para aproximarse al dictamen del Consejo de Estado de 5 de noviembre de 2010, evitando que se le atribuyera al representante persona física, la misma responsabilidad que si ejerciera el cargo en su propio nombre, apartándose de lo que para el grupo parlamentario socialista, es una realidad en la práctica. Sin embargo y pese a que el dictamen del Consejo de Estado solicitaba que se pudiera trasladar la responsabilidad del representante al plano contractual, hubiera sido acertado mantener la responsabilidad del representante del administrador persona jurídica, sometiéndole a los mismos derechos y deberes que el administrador persona física, salvo en el caso de las sociedades públicas.

3. Se elimina como causa de nulidad de cualquier sociedad de capital, dentro de la taxativa enumeración legal, que los estatutos- y aclaro, de una sociedad inscrita, tal y como se desprende de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 11 de Marzo de 2002- no contemplen las aportaciones de los socios, (omisión formal de la mención) exigiendo únicamente que conste la cifra del capital social quedando pues, La letra f) del apartado 1 del artículo 56 queda redactada como sigue:«f) Por no expresarse en los estatutos la cifra del capital social.

   Esta mera omisión formal, reiterada en la letra c) del apartado 1 del artículo 56, era a juicio de la doctrina más autorizada una reiteración incluida por error, viene referida a las aportaciones, entendidas en el sentido del artículo 58, apartado 1.

4. Se modifica ligeramente, el apartado primero del artículo 72 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, quedando con la siguiente redacción « Las adquisiciones de bienes a título oneroso realizadas por una sociedad anónima desde el otorgamiento de la escritura de constitución o de transformación en este tipo social y hasta dos años de su inscripción en el Registro Mercantil habrán de ser aprobadas por la junta general de accionistas si el importe de aquéllas fuese, al menos, de la décima parte del capital social.»

Esta norma, pensada para la tutela del capital social en la sociedad anónima y comanditaria por acciones, procede de la Directiva 77/91/CEE de Consejo, de 13 de Diciembre de 1976, exige la concurrencia de tres requisitos como acertadamente señala el profesor Ángel Rojo, un requisito sustantivo (adquisición onerosa), un requisito cuantitativo (al menos la décima parte del capital social suscrito en el momento de la aprobación) y un requisito temporal (dos años a contar, desde la desde la inscripción de la constitución o transformación)

En esta nueva redacción, se sustituye, a efecto de eliminar la pequeña diferencia que existía entre el artículo 11.1 de la citada directiva, únicamente la expresión “excede de la décima parte del capital social” por la de “al menos, de la décima parte del capital social”, pues para la Directiva es suficiente con que sea al menos la décima parte, mientras que el antiguo artículo 72.1 , exigía superarlo.

Modificación de la ley de sociedades de capital y otras disposiciones legales o reglamentarias

La Ley 25/2011, modifica, deroga, reenumera y añade, el siguiente contenido normativo o reglamentario:

• Artículos del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital modificados: 23e), 56.1 f), 72.1, 149.2, 157.1, 168.2, 173, 174, 177.3, 197, 246, 264.1, 279, 281, 351, 369, 376, 388.2. y 397, 435.1 y 443.1.

• Disposiciones del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital modificadas: Disposición Transitoria Séptima.

• Artículos introducidos en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital: 11 bis, 212 bis y 348 bis.

• Artículos y párrafos del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital derogados: artículo 289, 2º párrafo del artículo 387( que pasa a tener un único párrafo), artículo 527 y la rúbrica de la Sección 2.ª del Capítulo IX del Título XIV del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital

• La derogación expresa del artículo 289 de la Ley de Sociedades de Capital, implica la derogación tácita del artículo 163 del Real Decreto 1784/ 1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil, que simplemente desarrollaba reglamentariamente aquél.

• Se incluye una nueva rúbrica para los artículos 512 y 513.

• Se reenumeran los artículos 514 y 515 (que pasan a ser 526 y 527), los artículos 516 a 526 pasarían a ser los nuevos artículos 528 a 538, el artículo 528 pasa a ser el artículo 539 y la Sección 3.ª del Capítulo IX se reenumera como Sección 2.ª

• Se modifica el capítulo VI del título XIV del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

• Se modifica la Disposición Transitoria Séptima de la Ley de Sociedades de Capital.

• Se añaden dos nuevos párrafos al artículo 100 de la Ley 24/1988 sobre mercado de valores, que según la propia exposición de motivos de la propia Ley 25/2011, tiene por finalidad dotar de un régimen disciplinario mínimo a las normas introducidas en materia de sociedades cotizadas por la Directiva, incluyendo dentro del catálogo de infracciones graves, por un lado los incumplimientos en materia de la publicidad exigida en la convocatoria de la Junta y por otro lado, el incumplimiento de las obligaciones de publicación en la página Web de la sociedad tanto de los acuerdos adoptados por la Junta General como el resultado de las votaciones, en el plazo de 5 días desde la adopción.

• Se añade una nueva disposición adicional cuarta a la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.

• Se modifican los apartados 4 y 5 del artículo 34 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

• Se añade una nueva disposición adicional cuarta a la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.

La sede electrónica

Dentro de esta rúbrica, introducida en el trámite urgente del Senado, se regula ex novo, la página web corporativa de las sociedades de capital, domicilio virtual de las mismas, que podrá ser potestativamente creada por una sociedad de capital y cuya introducción ha eliminado algunas de las dudas que suscitó la inclusión de la convocatoria por página web (artículo 173), determinando que a quién corresponde la creación supresión y traslado de la página web corporativa para una sociedad de capital, es a la Junta General mediante acuerdo, excepto en el caso de la supresión y traslado que podrá ser también adoptada por el órgano de administración, salvo que otra cosa se dispusiere en los estatutos (pudiendo reservarse esta facultad exclusivamente a la Junta en los mismos). En todo caso, el acuerdo de creación, la supresión o el traslado de la página web corporativo, habrá de inscribirse en el Registro Mercantil, salvo que se notificara a todos los socios.

Se establece una presunción de veracidad iuris tantum, tanto de la inserción de los contenidos en la web como de la fecha en la que realizaron, siendo a cargo de los administradores de la sociedad la prueba de la veracidad de estos datos.

Se avanza, así en las lagunas que la reforma operada por el Real Decreto ley 13/2010 con la redacción dada al artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital, que supuso, toda una declaración de intenciones al introducir la convocatoria mediante la página Web de la sociedad, pero que dejaba sin respuesta los múltiples problemas que podían darse en la práctica, tales como la prueba, el acceso a las páginas, el tiempo que ha de estar anunciado o cómo establecer la página Web de la sociedad.

Conviene recordar que ya en la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 18 de mayo de 2011 y su corrección de errores mediante Instrucción de 27 de mayo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre constitución de sociedades mercantiles y convocatoria de Junta General, en aplicación del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, se aclararon, en su apartado noveno, algunas dudas relativas a la interpretación de cuánto tiempo debía permanecer el anuncio publicado en la página web y cómo acreditar que dicha publicación se ha producido y ha cumplido con los plazos que establece la propia Ley de Sociedades de capital

El citado apartado noveno de la instrucción, establece tras su corrección de errores que "En los casos en los que se optara por la publicación de la convocatoria de la junta general en la página web de la sociedad, en aplicación de lo previsto en el artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital, tras la reforma introducida por el Real Decreto-ley 13/2010, la sociedad deberá o bien determinar la página web en los estatutos de la sociedad o bien notificar dicha página web al Registro Mercantil, mediante declaración de los administradores, para su constancia por nota al margen» corrigiendo la anterior redacción que establecía que “en los casos en que la sociedad optara por la publicación de la convocatoria de la Junta general en la página web de la sociedad, en aplicación de lo previsto en el artículo 173.1 de la LSC , la sociedad deberá o bien determinar la página web en los estatutos de la sociedad o bien notificar a todos los socios la existencia y dirección electrónica de dicha página web y el sistema de acceso a la misma. El anuncio de la convocatoria deberá estar publicado en la página web de la sociedad desde la fecha de aquella hasta la efectiva celebración de la Junta general”.

Esta Instrucción, aclara cómo se da a conocer la existencia de la página web y de la publicación de la convocatoria de una Junta, si bien, no aclara cómo se acredita que la convocatoria ha sido publicada con la antelación que exige la Ley de Sociedades de Capital, ni cómo debe ser la notificación a los socios de la existencia de la página web. Por otro lado, la Instrucción sólo hace referencia a la publicación de la convocatoria de una Junta, sin que haya extendido el régimen al resto de supuestos de modificación de estatutos en los que se ha permitido la sustitución de la publicación del anuncio por la publicación en la página web de la sociedad. En cualquier caso, parece que el mecanismo de dar a conocer la existencia de la página web que se ha introducido sí podría aplicarse analógicamente a los restantes supuestos.

Este régimen, ahora con la reforma operada por la Ley 25/2011, resulta aplicable tanto a la sociedad limitada como a la anónima, con dos excepciones: que se trate de sociedades anónimas con acciones al portador (artículo 173.3 in fine) o que se trate de sociedades cotizadas.

Como ha señalado con acierto, el Registrador, Don José Ángel García Valdecasas, el problema de la acreditación, puede solventarse contratando una empresa de certificación o tercero de confianza (artículo 25 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico), a fin de probar que un conjunto o serie de datos existió en un momento determinado y que además ninguno de estos datos ha sido modificado desde entonces, sin embargo su coste, superior a las publicaciones en diarios, la aleja de la intención de abaratar costes del legislador.

La fe pública notarial por el contrario, no servirá para acreditar el mantenimiento durante el plazo legal, siendo imposible que el Notario compruebe de manera constante.

Por ello, se traslada la responsabilidad a los administradores, hasta que se dé cumplimiento a la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 109/2009, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modifican las Directivas 77/91 CEE, 78/855/CEE del Consejo y la Directiva 2005/56/CE en lo que se refiere a las obligaciones de información y documentación en el caso de las fusiones y escisiones, en lo que se refiere a la plataforma electrónica central que habrá de crear el Ministerio de Justicia, que tal y como disponer el artículo 6.1 y de la citada Directiva, obligaba a los estados miembros a poner en vigor todas las disposiciones necesarias para darla cumplimiento antes del 30 de junio de 2011.

Ahora, quedan despejadas algunas de las dudas, que ya plantee en mi artículo "El régimen de la convocatoria de la junta de socios de la sociedad limitada a la luz de los últimos cambios legislativos" publicado en la Revista Bosch NJ en Marzo de 2011, como el modo en que conocerá el socio, la página Web de la sociedad, pues se retoma la obligatoriedad de o bien hacer constar ya no las direcciones web de la sociedad, sino la sede electrónica o web corporativa de la sociedad en el Registro Mercantil o bien notificar la página Web de la sociedad a todos los socios o el mecanismo de prueba, toda vez que se hace recaer, cómo resulta lógica, la responsabilidad sobre la inserción de los anuncios y la fecha, en los administradores, si bien se presume su veracidad, la cual puede ser destruida por cualquier medio de prueba válido en derecho, sin embargo nada se dice respecto de la garantías respecto de la seguridad de la página web y de la autenticidad de los documentos, por lo que pese a la Directiva 109/2009, la responsabilidad se hace recaer en los administradores, salvo lógicamente que se traten de problemas con la seguridad en la página Web.

Finalmente, es necesario distinguir la página web corporativa que regula el artículo 11 bis, de la página web obligatoria que establecía el derogado artículo 117 de la Ley de Mercado de Valores, ahora regulado en el actual Artículo 539 de la Ley de sociedades de capital (antiguo artículo 528), que impone a las sociedades cotizadas de disponer de una página web corporativa para atender el ejercicio, por parte de los accionistas, del derecho de información y, por otra parte, difundir la información relevante establecida por la propia Ley de Mercado de Valores.

El contenido de estas página webs corporativas, conceptuada como instrumento especial de información de las sociedades cotizadas, es el establecido en la Circular 1/2004, de 17 de marzo, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre el informe anual de gobierno corporativo de las sociedades anónimas cotizadas y otras entidades emisoras de valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales de valores, y otros instrumentos de información de las sociedades anónimas cotizadas.

Modificaciones en materia de autocartera

En materia de autocartera, régimen de acciones y participaciones propias, dos han sido las modificaciones introducidas por la Ley 25/2011.

1. Se modifica la norma que sanciona la prohibición de que la sociedad acreedora de un socio o de un tercero acepte en garantía con origen voluntario, sus propias acciones, pero únicamente en cuanto a su segunda excepción (las que tengan su origen en operaciones ordinarias de banco y otras entidades de crédito) al sujetarlas al requisito de establecer la reserva indisponible que alude el artículo 148 c), por lo que el apartado 2 del artículo 149 pasa a tener la siguiente redacción:

   2. Lo dispuesto en el apartado anterior no se aplicará a las operaciones hechas en el ámbito de las actividades ordinarias de los bancos y demás entidades de crédito. Estas operaciones, sin embargo, deberán cumplir el requisito a que se refiere la letra c) del artículo anterior.

   El artículo 148 c), establece que se establecerá en el patrimonio neto una reserva indisponible equivalente al importe de las acciones de la sociedad dominante computado en el activo. Esta reserva deberá mantenerse en tanto las acciones no sean enajenadas, lo que significa que se han de computar en el activo, incluso aunque provengan de sus operaciones ordinarias de crédito o garantía

2. Se modifica, ampliando el supuesto de hecho a cualquier incumplimiento o vulneración CAPÍTULO VI, por lo tanto las prohibiciones en materia de acciones y participaciones propias o participaciones recíprocas, ya que estas últimas quedaban fueras en la anterior redacción. Cualquier infracción se sancionará con la multa que se impondrá a los administradores de la sociedad infractora, si bien sólo se establece el tope máximo de la misma, sin haberse aprovecha la reforma para establecer criterios de graduación, lo que podría ser contrario al principio de tipificación que sienta el artículo 25 de la Constitución española.

   El apartado 1 del artículo 157 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital queda redactado como sigue: "1. Se reputará infracción el incumplimiento de las obligaciones o la vulneración de las prohibiciones establecidas en el presente capítulo".

La Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas

Tal y como expresa la propia exposición de motivos de la Ley 25/2011, el régimen de las sociedades cotizadas ha experimentado, una notable modernización dentro del marco del derecho español de sociedades. De una parte, se han de destacar las modificaciones que se efectuaron a través de la Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas, y de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España.

De otra parte, la promulgación de la Ley de Sociedades de Capital, ha supuesto una reordenación sistemática del régimen jurídico de las sociedades cotizadas y la unificación casi completa, en un único texto legal, de una disciplina hasta entonces dispersa en el articulado del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, y en el Título XII de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

Como ya he señalado, la Ley 25/2011, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas, de 1 de agosto, publicada en el BOE el 2 de agosto de 2011, no sólo modifica la Ley de Sociedades de Capital sino que modifica otras leyes tales como la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades de capital, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores o la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, sino que también supone la incorporación de la Directiva comunitaria sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas, conocida también como la Directiva que regula el voto transfronterizo, siendo este apartado, donde más modificaciones se han producido.

Conviene recordar que la Comisión Europea, emitió un dictamen motivado, instando al Reino de España, para que incorporara la Directiva, sin embargo el plazo para la incorporación expiró el 3 de agosto de 2009 sin que se hubiera procedido a su incorporación. La expiración del plazo se justificó por el Gobierno Español, en la nota de prensa del Consejo de Ministros con el siguiente tenor “estas normas han tenido que esperar a la aprobación de la Ley de Sociedades de Capital para integrarse de manera armónica en el Derecho de sociedades, después de la reordenación sistemática del régimen jurídico de las sociedades cotizadas y la unificación casi completa en un único texto legal de una disciplina hasta entonces dispersa. El objetivo de estas nuevas normas es que las juntas generales de las sociedades cotizadas sean debidamente convocadas y que los documentos que deben presentarse a las mismas estén disponibles a tiempo para que todos los accionistas, con independencia de su lugar de residencia, puedan adoptar una decisión razonada en el momento de emitir el voto. Se suprimen, así, los obstáculos que dificultan el voto de los accionistas y facilita su participación electrónica en las juntas”.

No obstante, el Reino de España, fue condenado en costas y se declaró que debía trasponer la mencionada Directiva en virtud de la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala 5ª) de 24 de Marzo de 2011 (Asunto C-375/10) en la que se recogió frente a las alegaciones españolas que según reiterada jurisprudencia, un Estado miembro no puede alegar disposiciones, prácticas ni circunstancias de su ordenamiento jurídico interno para justificar el incumplimiento de las obligaciones y los plazos establecidos por una directiva (véanse las sentencias de 15 de junio de 2000, Comisión/Grecia, C 470/98, Rec. p. I 4657, apartado 11, y de 7 de diciembre de 2000, Comisión/Italia, C 423/99, Rec. p. I 11167, apartado 10).

Sin embargo, tal y como ha señalado Mª Teresa Martínez Martínez, en "Sobre la transposición al derecho español de la Directiva de voto transfronterizo", sólo unos pocos aspectos del texto comunitario precisaban de una mayor concreción o regulación ex novo.

La Directiva sobre los derechos de los accionistas introduce fundamentalmente las normas consideradas mínimas, para garantizar que los accionistas de las empresas cotizadas, tengan un acceso oportuno a la información pertinente antes de la junta general, reforzando así el derecho de voto consciente y reflexivo del accionista, así como establecer unos sencillos procedimientos de voto a distancia para permitir el voto transfronterizo. Su aspiración, es adoptar nuevas iniciativas con objeto de reforzar los derechos de los accionistas en las sociedades cotizadas y de solucionar los problemas relativos a la votación transfronteriza.

Los titulares de acciones con derechos de voto deben poder ejercer estos derechos, dado que se reflejan en el precio de adquisición de las acciones. Además, el control efectivo por parte de los accionistas es un requisito indispensable para el buen gobierno de las empresas, y debe, por lo tanto, facilitarse y fomentarse.

Tenemos que valorar la aspiración del modelo a fomentar la activa participación asamblearia, favoreciendo el compromiso de los socios, para la reactivación de la Junta General debido al declive real del papel desempeñado por ésta en las sociedades cotizadas. Recordemos el Código de Buen Gobierno Corporativo, texto de cumplimiento voluntario por parte de las sociedades cotizadas como abiertas, que traslucía un escepticismo en cuanto a las posibilidades de una decidida participación de los accionistas o al reconocimiento en el Informe Olivencia de la presencia en el accionariado de las sociedades cotizadas " de numerosos ahorradores e inversores privados que, junto a otros mayoritarios o titulares de paquetes significativos, representan intereses dignos de una específica tutela", por ello resulta lógico que desde Europa se impulse un modelo que potencie la trasparencia del mercado y la participación del inversor.

Resulta, pues, necesario adoptar medidas para aproximar las legislaciones de los Estados miembros con este fin. Deben suprimirse los obstáculos que disuaden a los accionistas de votar, como la supeditación del ejercicio de los derechos de voto al bloqueo de acciones durante un tiempo determinado antes de la junta general.

Por consiguiente, conviene introducir unas normas mínimas para proteger a los inversores y promover el ejercicio ágil y efectivo de los derechos de los accionistas vinculados a acciones con derecho a voto. En lo que se refiere a los derechos distintos del derecho de voto, los Estados miembros tienen libertad para hacer extensivas esas normas mínimas también a las acciones sin derecho a voto, en la medida en que dichas acciones no se beneficien ya de dichas normas.

La propia Exposición de Motivos del proyecto de reforma indica que con la incorporación, se aspira a garantizar que las juntas generales sean debidamente convocadas y que los documentos que deben presentarse a las mismas estén disponibles a tiempo para que todos los accionistas, con independencia de su lugar de residencia (con las mismas facilidades que los residentes), puedan adoptar una decisión razonada en el momento de emitir el voto, para ello suprime los obstáculos que dificultan el voto de los accionistas, y remueve los obstáculos legales para la participación electrónica en las juntas, a excepción de los necesarios para la verificación de la identidad del accionista y la seguridad de las comunicaciones electrónicas.

Al mismo tiempo, se regulan otras formas de participación del accionista en las juntas, como la introducción de nuevos puntos en el orden del día de la reunión, la presentación de propuestas de acuerdos sobre puntos del orden del día o el ejercicio del derecho de información sobre dichos puntos, y, en fin, se suprimen los obstáculos que dificultan el ejercicio del voto por representante para aquellos accionistas que optan por no acudir físicamente a la junta y que tampoco participan por medios telemáticos

La incorporación se realiza mediante la modificación y reordenación de los Capítulos VI a IX del Título XIV de la Ley de Sociedades de Capital, añadiendo una nueva sección, la segunda del capítulo 6º, para regular el funcionamiento de las Juntas Generales de estas sociedades.

Se consagra expresamente el principio de igualdad de trato en información, participación y ejercicio del derecho de voto a todos los accionistas de sociedades cotizadas que se encuentren en idénticas condiciones, lo que conviene entenderse en los términos no de igualdad absoluta sino relativa, reforzando así el derecho previsto en el artículo 97 del mismo cuerpo legal. En concreto, el artículo 514, dispone que “Las sociedades anónimas cotizadas garantizarán, en todo momento, la igualdad de trato de todos los accionistas que se hallen en condiciones idénticas con la información, participación y ejercicio del derecho de voto en la junta general”.

Respecto de la publicidad de la convocatoria de la Juntas, bien sean ordinarias bien extraordinaria, se regula en el Artículo 515 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, a fin de garantizar el acceso rápido y no discriminatorio a la información, la difusión pública y efectiva y el acceso gratuito por parte de los accionista en toda la Unión Europea, que se realice, al menos, por los tres siguientes medios, considerados como mínimos:

1. El «Boletín Oficial del Registro Mercantil» o uno de los diarios de mayor circulación en España.

2. La página web de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

3. La página web de la sociedad convocante, la cual deberá además, contener de forma ininterrumpida, hasta la celebración de la Junta, el anuncio de la convocatoria, toda la información recogida en el artículo 518 de la misma Ley. Esta cuestión, aclara el tiempo que ha de estar el anuncio en la página Web, también respecto a las sociedades no cotizadas, siendo lógico que el anuncio figure de forma ininterrumpida hasta la celebración de la Junta.

Se amplía el régimen de información de los accionistas de las sociedades cotizadas que regula, con carácter general, el artículo 197 de la Ley, ampliando el derecho respecto a cualquier información accesible al público que la sociedad hubiera facilitado a la Comisión Nacional del Mercado de Valores desde la celebración de la última junta general y acerca del informe del auditor de cuentas (artículo 520 de la Ley de Sociedades de Capital). Siendo una novedad, el eximir a los administradores de responder si la información estuviera clara y directamente accesible en la web bajo el formato pregunta-respuesta.

El derecho de la minoría a solicitar el complemento de la convocatoria de la Junta General, so pena de viciar de nulidad la Junta y los acuerdos adoptados, de reciente incorporación en nuestro ordenamiento y contemplado exclusivamente para las sociedades anónimas, sin haberse extendido a otras sociedades de capital ya que el fundamento era la revitalización de la participación de los socios en la "gran sociedad", quedaba regulado hasta ahora, por lo dispuesto en el artículo 172, sin embargo con la incorporación al derecho español de la Directiva, se incluye para las sociedades cotizada este derecho, que sustancialmente coincide con el de la sociedad anónima, salvo en las especialidades que comento a continuación.

El porcentaje de capital social exigido para ejercitar este derecho por la minoría- el cinco por ciento-, que impone el artículo 6 de la Directiva 2007/36/CE, se respetó en el artículo 172, era lógico, que al incorporarse la Directiva, se mantuviera el porcentaje, también para las sociedades cotizadas. Sin embargo, considero que este porcentaje es excesivo para una sociedad cotizada, habida cuenta la atomización del accionariado, por lo que queda, normalmente, reservado a supuesto de agrupación de acciones o al ejercicio del mismo, por parte de un socio relevante - en sede de sociedades cotizadas-.

Entre las diferencias, encontramos que mientras que este derecho se reconoce en la sociedad anónima, tanto para la Junta ordinaria como para la extraordinaria, en sede de cotizadas queda limitado únicamente a la convocatoria de la junta general ordinaria, si bien sabemos que en la Junta General ordinaria, nada impide a que se adopte cualquier asunto competencia de la misma, si bien estos puntos han de tratarse de asuntos competencia de la misma.

Procede por tanto, un análisis del derecho de la minoría a solicitar un complemento de la convocatoria, recalcando las especialidad en materia de sociedades cotizadas.

El artículo 172 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, no establecía la necesidad de motivación de la inclusión de asuntos, tal y como establecía el artículo 6 de la Directiva 2007/36/CE, permitiendo el legislados evitar que los administradores, mermaran la misma mediante la elección de la redacción en los puntos del orden del día, sin embargo en sede de sociedades cotizadas se exige que bien se justifique la propuesta o bien se adjunte una propuesta de acuerdo justificado, ya que lo contrario hubiera chocado frontalmente contra la propia Directiva.

En sede de cotizadas, los accionistas, podrán presentar además de solicitar la inclusión de puntos del orden del día, incluir una propuesta de acuerdo sobre asuntos incluidos en el mismo.

Se consideran nulas, las cláusulas estatutarias que limiten el derecho a ser representado en junta por cualquier persona. No obstante, los estatutos podrán prohibir la sustitución del representante por un tercero, sin perjuicio de la designación de una persona física cuando el representante sea una persona jurídica (artículo 522.1 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital).

Los Estados miembros deberán eliminar todas las restricciones a la participación de accionistas o sus representantes, en las juntas generales por vía electrónica, siempre que se garantice la identidad del sujeto y la seguridad de las comunicaciones electrónicas.

Conforme a las disposiciones de la Directiva, los estados miembros sólo podrán establecer o permitir que las sociedades establezcan, determinadas restricciones al ejercicio de derechos por los representantes para resolver posibles conflictos de intereses (artículo 10.3). En el taxativo catálogo de las restricciones posibles, la restricción o prohibición del voto se condiciona al hecho de no tener el representante instrucciones precisas respecto al sentido en que debe votar para cada una de las propuestas sobre las que disponga de poder para hacerlo.

La Directiva, pretende impedir que la participación y el voto de los accionistas o representantes (personas físicas o jurídicas) mediante correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia (en la medida que lo determinen los estatutos sociales) en la junta general puedan limitarse por ninguna otra causa que no sea la fecha de registro. Sólo las personas que sean accionistas en la fecha de registro podrán votar en la junta. Cada Estado miembro fijará una fecha de registro única de aplicación a todas las sociedades cotizadas registradas en su territorio, aunque podrán eximir a las sociedades que emitan acciones nominativas y que puedan por tanto identificar a todos sus accionistas el día de la junta. La fecha de registro no podrá preceder en más de 30 días a la fecha de la junta general correspondiente y deberá haber como mínimo ocho días entre la fecha de registro y la fecha límite de convocatoria de junta precedente

El artículo 13 de la Directiva hace frente a una de las cuestiones más problemáticas del voto transfronterizo, que surge por la posibilidad de que aparezcan legitimados como accionistas (y por tanto, como titulares de los derechos de participación en las Juntas generales de la sociedad emisora) personas (intermediarios) que actúan fiduciariamente a título profesional por cuenta de varias personas físicas o jurídicas (clientes).

El artículo 524 de la Ley de Sociedades de Capital, permite que una entidad que preste servicios de inversión, pueda en su condición de intermediario, ejercitar el derecho de voto en una sociedad cotizada, en nombre de su cliente, cuando éste le atribuya su representación.

La existencia de cadenas transnacionales de inmediación en la tenencia de acciones poco transparentes, plantea un problema de identificación, por parte de la sociedad cotizada, de la titularidad real de sus accionistas extranjeros. Conforme a los objetivos programáticos de la Directiva, habría que adoptar una serie de medidas legales capaces de restituir al accionista en origen el poder de decisión que hoy pueden ejercer autónomamente los titulares fiduciarios que aparecen como accionistas según los sistemas de registro nacional de acciones de las sociedades cotizadas.

Conforme al art. 13.4 de la Directiva, un accionista que actúe a título profesional por cuenta de otra persona física o jurídica (el “cliente”), debe estar autorizado por las legislaciones nacionales a “emitir votos de signo distinto en función de las acciones a las que estén vinculados”. Se trata del “Fraccionamiento del voto”, o voto divergente que deberían permitir las sociedades “a fin de que los intermediarios financieros que aparezcan legitimados por accionistas pero actúen por cuenta de clientes distintos, puedan emitir sus votos conforme a las instrucciones de éstos.

Para ello, el párrafo 4º del artículo 524 de la Ley de Sociedades de Capital, reconoce el voto divergente (en cumplimiento de instrucciones diferentes), estableciendo que: "Los intermediarios que reciban representaciones deberán comunicar a la sociedad emisora, dentro de los siete días anteriores a la fecha prevista para la celebración de la junta, una lista en la que indiquen la identidad de cada cliente, el número de acciones respecto de las cuales ejerce el derecho de voto en su nombre, así como las instrucciones de voto que el intermediario haya recibido, en su caso".

La sociedad de nueva empresa

Dos, son las modificaciones de carácter menor, en sede de sociedades de nueva empresa, introducidas por la Ley 25/2011, de 1 de agosto.

Por un lado, se introduce en el apartado 1 del artículo 435 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, la aclaración sobre la denominación de la sociedad de nueva empresa, que ha de constar en la escritura de constitución. Resulta lógico, dado que la denominación de este tipo de sociedades ha de ser subjetiva, pese a su carácter capitalista, que se recoja desde su constitución, la singularidad de su denominación.

Por otro lado, se modifica el artículo 443, apartado 1 de la Ley de Sociedades de Capital. Recordemos, que el capital social mínimo, exigido para la sociedad de nueva empresa, era superior a los 3.000 euros que se exigían para la sociedad limitada, en concreto eran 3.012 euros, pero tras el redondeo realizado por la Ley de Sociedades de Capital, no se justificaba el mantenimiento de este error de carácter menor. El error se traslado a la Ley de Sociedades de Capital debido a la reproducción del artículo de la Ley de Sociedades Limitadas, sin adaptarlo, ahora el capital social mínimo exigido, coincide tanto para sociedades de nueva empresa como para sociedades limitadas.

Enrique Ortega Burgos.
Abogado Lequid.
Árbitro.