1. Introducción

El contrato de concesión de obras públicas, cuyos antecedentes pueden ser encontrados en la legislación española sobre obras públicas del siglo XIX, es, junto con el nuevo contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, que se nutre de su régimen jurídico cuando el objeto de su prestación principal se corresponde con la de aquel, la figura más compleja que se recoge en nuestra normativa actual sobre contratación del sector público.

La necesidad de fomentar la participación y la colaboración de la iniciativa privada en la creación de costosas infraestructuras y en la prestación a los ciudadanos de servicios que se consideran esenciales, ha llevado a que en la regulación de esta institución jurídica se tengan en cuenta y se protejan, ya incluso en la fase de preparación del contrato, todos los intereses que entran en juego y que escapan de la tradicional dualidad entre el interés público y el interés particular del contratista, pues junto a estos, aparece en ocasiones, el de un tercero que puede intervenir en aquel, bien sometiendo a la consideración de la Administración la viabilidad de la concesión, bien poniendo a disposición del concesionario recursos económicos que permiten la financiación del contrato, contribuyendo a garantizar su viabilidad económica. De ahí que por la Ley se articulen los instrumentos que, de un lado, faciliten aquella intervención, y, de otro, garanticen y protejan los derechos de estos terceros.

Esta intervención determina que la normativa de derecho privado, civil o mercantil, que, de acuerdo con el artículo 19 de la LCSP es de aplicación supletoria en el régimen jurídico de los contratos administrativos, en defecto de aquella Ley y otras normas administrativas, se convierta en parte esencial de la regulación de determinados aspectos del contrato de concesión de obras públicas, como ocurre con su régimen económico-financiero.

Por otro lado, la influencia que tiene este contrato en la creación de infraestructuras, unida a la necesidad de garantizar su viabilidad económica, ha llevado al legislador, además de permitir la convivencia de la financiación pública y privada del contrato, a consagrar legalmente la doctrina del factum principis, de construcción jurisprudencial, en cuya virtud la Administración quedaba obligada a restablecer el equilibrio económico del contrato cuando sus decisiones afectaban a la economía del contratista o el cumplimiento de las obligaciones contractuales resultara excesivamente oneroso para el mismo. Desde la LRCOP, en cuya Exposición de Motivos se le definía como uno de los cuatro conceptos o notas fundamentales que, integrando su núcleo, caracterizaban la figura de la concesión, el mantenimiento del equilibrio económico de la concesión se estableció como uno de los derechos del concesionario, si bien es cierto que aquel también se convierte en derecho de la Administración contratante, de forma que, en definitiva, opera a favor de la parte que realmente resulta perjudicada.

En el presente trabajo se hará un análisis de la regulación del contrato de concesión de obras públicas, figura, que, en palabras de VELÁZQUEZ CURBELLO¹, tendrá la (...) la condición de contrato administrativo cuando el órgano de contratación tenga la condición de Administración pública (...), y la de contrato privado, cuando el ente que lo celebre no tenga aquella consideración; y que, por otro lado, estará sujeta a regulación armonizada (...) si el órgano contratante tiene la consideración de poder adjudicador y el contrato tiene un valor estimado igual o superior a 4.845.000 euros²

Y todo ello se realizará, sin más pretensión, pues existen voces más autorizadas en la materia, que la de proporcionar un instrumento de ayuda a las personas que, como quien esto escribe, se enfrentan diariamente en su trabajo con las dudas que plantea la tramitación de un expediente de contratación administrativa que tenga por objeto esta complicada figura contractual.

2. Marco normativo

El marco normativo general regulador del contrato de concesión de obras públicas se encuentra integrado por las siguientes normas jurídicas:

1. La Ley 30/2007, 30 de octubre, de Contratos del Sector Público³, mediante la cual se transpone al derecho interno la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, suministros y de servicios (D.O.U.E. L. 134/114. de 30 de abril de 2004).

2. El Capítulo IV del Título V del Libro II (artículos 253 a 260, ambos inclusive) del Real Decreto Legislativo 2/2002, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Dicho capítulo regula la financiación privada de los contratos de concesión de obras públicas y conserva su vigencia en virtud de la Disposición derogatoria única de la LCSP⁴.

3. Ley 13/2003, 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, en todo aquello que no haya quedado derogada por la LCSP.

4. El Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público⁵.

5. El Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en cuanto no haya sido derogado por la LCSP ni por el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo.

Asimismo y, aunque no tiene carácter normativo⁶ hay que señalar la Comunicación Interpretativa 2000/C121/02 de la Comisión sobre las concesiones en el Derecho Comunitario (D.O.C.E. C 121/2, de 29 de abril de 2000) que permite un mejor conocimiento de la figura contractual que es objeto de este trabajo.

Junto a este marco normativo de carácter general habría que mencionar el conjunto de normas jurídicas de carácter sectorial, de derecho administrativo, laboral, procesal o privado (civil y mercantil), que expresamente se citan o a las que se hacen referencia genérica en la regulación que del contrato de concesión de obras públicas se hace en la LCSP o en las partes vigentes de la LCAP y de la LRCOP, o a las que hay que acudir para encontrar la definición de algunos de los conceptos manejados en dichas leyes. En la medida que sea necesaria para el mejor conocimiento del régimen jurídico de este contrato, se hará la referencia oportuna a los preceptos de aquellas normas jurídicas que inciden en dicho régimen, descartándose desde este momento ofrecer un listado de aquellas que siempre resultará incompleto.

3. Concepto, características y distinción de otras figuras afines

3.1. Concepto y características del contrato de concesión de obras públicas

Para aproximarse al concepto del contrato de concesión de obras públicas, lo primero que hay que hacer es acudir a la definición que del mismo realiza el artículo 7.1⁷ de la LCSP. Según dicho precepto “La concesión de obras públicas es un contrato que tiene por objeto la realización por el concesionario de algunas de las prestaciones a que se refiere el artículo 6, incluidas las de restauración y reparación de construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento de los elementos construidos, y en el que la contraprestación a favor de aquél consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio”.

De esta definición se extraen las dos características que identifican esta figura contractual y que luego permitirán distinguirla de otros institutos jurídicos con los que tiene puntos comunes. La primera hace referencia a su objeto y la segunda, a la forma de establecida para remunerar al contratista.

En principio, el ámbito objetivo del contrato de concesión de obras públicas vendría integrado por cualquiera de las prestaciones a las que se hace referencia en el artículo 6 de la LCSP que define al contrato de obras. Así, su objeto podría ser, bien una obra, entendida según el concepto establecido en aquel precepto, es decir, como el resultado de un conjunto de trabajos de construcción o ingeniería civil, destinado a cumplir por sí mismo una función económica o técnica, que tenga por objeto un bien inmueble, bien la ejecución de cualquiera de los trabajos enumerados en el Anexo I de la LCSP y que van, desde la construcción general de inmuebles y obras de ingeniería civil, a la demolición de inmuebles, pasando por las perforaciones y los sondeos.

Sin embargo, si atendemos a la otra nota que caracteriza a esta modalidad contractual y que hace referencia a la forma en que se ha de remunerar al contratista, que al menos habrá de consistir en la explotación económica de la obra, vemos que quedan inmediatamente excluidos del objeto del contrato de concesión de obra pública todos aquellos trabajos de los enumerados en el Anexo I de la LCSP que no son susceptibles de explotación.

Dados los términos confusos que emplea el artículo 7.1 de la LCSP para determinar el objeto de este tipo de contrato, me parece conveniente acudir, por esclarecedora, a la definición existente en el derogado artículo 220.1⁸ de la LCAP según el cual, aquel vendría integrado por todas aquellas obras que “(...) siendo susceptibles de explotación, sean necesarias para la prestación de servicios públicos de naturaleza económica o para el desarrollo de actividades o servicios económicos de interés general (...)”.

De lo anterior se concluye, que el objeto del contrato de concesión de obra pública ha de ser necesariamente una prestación de las enumeradas en el artículo 6 de la LCSP, susceptible de explotación económica⁹, que sea necesaria para la prestación de servicios públicos de naturaleza económica o para el desarrollo de actividades o servicios económicos de interés general. En todo caso, ha de venir integrado por una actividad constructiva, habiendo quedado totalmente excluida del objeto de la concesión de obra pública, la sola explotación de obras ya existentes, que sí contemplaba el derogado artículo 220.1 de la LCAP¹⁰.

Otra cuestión que se plantea en relación con el objeto del contrato de concesión de obras públicas es, si dentro del mismo caben las rehabilitaciones¹¹ de obras ya existentes. Si se realiza una interpretación literal del precepto habría que entender que no, pues el mismo solo se refiere a las obras de restauración y reparación omitiéndose toda referencia a las de rehabilitación. Particularmente entiendo que dicha omisión no es intencionada y que cabrán dentro del concepto si la obra finalmente rehabilitada es susceptible de explotación y es necesaria para la prestación de un servicio público de naturaleza económica o para el desarrollo de actividades o servicios económicos de interés general, pues entre la rehabilitación y la restauración de obras, según el tenor del artículo 106 de la LCSP, solo hay un mero matiz diferenciador, la nueva funcionalidad que con la primera se le da a la construcción, por lo que si dicha funcionalidad es compatible con su explotación económica, pienso que no habría mayores problemas para que la rehabilitación de construcciones ya existentes pudiera integrar el objeto de un contrato de concesión de obra pública.

La segunda nota que permite caracterizar a este tipo de contrato, es la forma excepcional que se contempla para remunerar las prestaciones realizadas por el contratista. Así frente a la norma general fijada por el artículo 75 de la LCSP que establece que la retribución del contratista consistirá en un precio cierto expresado en euros que se abonará por con cargo a los créditos presupuestarios consignados, el artículo 7.1 antes citado, determina que el concesionario de la obra pública será retribuido, bien con el derecho a explotar la obra mediante el cobro de tarifas a los usuarios o a la propia Administración (lo que por la doctrina se denomina “peaje en sombra”), bien con dicho derecho, acompañado del abono de un precio en las condiciones determinadas por el precitado artículo 75.

Finalmente y, por lo que a la naturaleza jurídica de este contrato típico se refiere, además de lo dicho en la introducción de este trabajo a la que me remito sobre la naturaleza administrativa o privada del contrato, es necesario hacer referencia a las obras públicas diferenciadas de las que se ocupa el artículo 240 de la LCSP¹².

Este precepto recoge el supuesto del contrato que tiene como objeto dos o más obras públicas que mantienen una relación funcional entre ellas. En este caso, el contrato no pierde la naturaleza de contrato de concesión de obras públicas por el hecho de que la utilización de una parte de las obras construidas no esté sujeta a remuneración, siempre que dicha parte sea competencia de la Administración concedente e incida en la explotación de la obra.

Para este tipo de contratos, la LCSP obliga, por una parte, a que el pliego de cláusulas administrativas particulares especifique con claridad los aspectos concernientes a la obra objeto de concesión, distinguiendo la parte objeto de remuneración de aquella que no lo es, y, por otra, a que el plan económico-financiero que deben presentar los licitadores, contemple ambas partes de la obra, habiéndose de tener en cuenta, en todo caso, el importe total de las obras realizadas para determinar las tarifas que se abonarán por la utilización de la obra objeto de la concesión.

3.2. Distinción de otras figuras afines

Los términos empleados por el artículo 7.1 de la LCSP para la definición del contrato de concesión de obras públicas parecen bastantes claros, por lo que en principio no habría mayores dificultades para saber cuándo nos encontramos ante esta figura contractual. Pero la realidad demuestra que a veces resulta difícil distinguir este tipo de contrato de otros instrumentos que la Administración Pública utiliza para dar satisfacción a los intereses generales que tiene encomendados y entre cuyo objeto puede encontrarse la construcción de un obra. Ocurre así, que, en ocasiones, encomienda a terceros la gestión de un servicio público con la obligación de realizar determinadas obras¹³; concede a aquellos el uso de un bien de dominio público con la misma obligación o simplemente contrata con el tercero la ejecución de una obra pública.

En vista de lo anterior y con la intención de que la tarea de distinguir entre aquellas figuras resulte más fácil, se exponen a continuación los criterios extraídos de la doctrina, de la jurisprudencia comunitaria, de la Comisión Europeo o de los órganos consultivos en materia de contratación administrativa, para diferenciar el contrato de concesión de obras públicas del contrato de obra, del contrato de gestión de servicios públicos con obra o de la concesión de dominio público en la que la ocupación del bien demanial va acompañada de obras o instalaciones fijas.

3.2.1. El contrato de concesión de obras públicas frente al contrato de obras

La JSCA, en su informe 2/2007, de 19 de junio, partiendo de la LRCOP y de la Comunicación Interpretativa 2000/C121/02 de la Comisión Europea sobre las concesiones en el Derecho Comunitario, pone de manifiesto las notas distintivas, cuya concurrencia conjunta, permiten calificar a un contrato como de concesión de obras públicas de forma, determinando la ausencia de cualquiera de ellas que aquel sea conceptuado como de obras. Aquellas características son las siguientes:

1. Las obras públicas objeto del contrato de concesión han de ser susceptibles de explotación económica¹⁴ por estar destinadas a servicios públicos de interés económico o servicios económicos de interés general¹⁵.

2. El derecho a la explotación de las obras, o esa explotación acompañada de un precio, ha de ser la contrapartida que recibe el contratista por realizar a su costa la inversión y el mantenimiento de las obras¹⁶.

3. El derecho de explotación conlleva la transferencia de la responsabilidad de explotación (riesgos vinculados a la construcción, así como los vinculados a la gestión y frecuentación o utilización efectiva del equipamiento –disponibilidad y demanda) que engloba los aspectos técnicos, financieros y de gestión de la obra. Por ello, si los poderes públicos asumen las contingencias vinculadas a la gestión de una obra, asegurando, por ejemplo, el reembolso de la financiación, faltará el elemento riesgo, encontrándonos ante un contrato de obras¹⁷.

4. El derecho de explotación permite al concesionario cobrar derechos al usuario por la utilización de la obra durante un cierto periodo de tiempo. Aquel no es directamente remunerado por el órgano de contratación sino que obtiene de este el derecho a recibir las rentas resultantes de la utilización de las obras. De acuerdo con esto, la Comisión Europea entiende que nos encontraremos ante contratos públicos de obras cuando el coste de la obra vaya a cargo principalmente del órgano de contratación y el contratista no reciba su remuneración a través de derechos percibidos directamente de los usuarios de la obra¹⁸.

5. La circunstancia de que el derecho de explotación vaya acompañado de un precio no altera el análisis realizado. Por ello, si la Administración asume parcialmente el coste de explotación a fin de aminorar el precio que debe pagar el usuario (precios sociales, peajes en sombra) esta intervención no cambia necesariamente la naturaleza del contrato si el precio pagado por la utilización de la obra cubre solo una parte del coste de la obra y de su explotación. En definitiva, como dice la Comisión en su Comunicación Interpretativa¹⁹, quedarán cubiertos por la definición de concesión aquellos casos en el Estado paga un precio como consecuencia de las obras realizadas, siempre y cuando este no elimine el riesgo inherente a la explotación.

6. Según su finalidad, las obras públicas puede incluir, además de las superficies que sean precisas según su naturaleza, otras zonas o terrenos para la ejecución de actividades complementarias, comerciales o industriales que sean necesarias o conveniente por la utilidad que prestan a los usuarios de las obras y que sean susceptibles de un aprovechamiento económico diferenciado (por ejemplo, establecimientos de hostelería, estaciones de servicio, zonas de ocio, estacionamientos, locales comerciales, etc.)

3.2.2. El contrato de concesión de obras públicas y el contrato de gestión de servicios públicos

Para distinguir el contrato de concesión de obras públicas de aquellos contratos de gestión de servicios públicos que comprenden la ejecución de obras, el criterio diferenciador utilizado por la JCCA²⁰ y la JSCA²¹, es el de la accesoriedad de las obras con respecto al objeto principal del contrato²². De ahí que si el objeto principal del contrato es la construcción y explotación de una obra pública, estaremos ante el contrato de concesión de obra pública, mientras que si el objeto principal del contrato es la explotación o gestión de un servicio público, por ser esta la prestación más importe desde el punto de vista económico, siendo las obras a realizar en su ejecución meramente accesorias, aquel habrá de calificarse como contrato de gestión de servicios públicos.

3.2.3. El contrato de concesión de obras públicas y la concesión demanial

La LPAP contempla en su artículo 86.3 el supuesto del uso privativo de los bienes de dominio público que determina su ocupación con obras o instalaciones fijas. Visto lo anterior, el hecho de que la concesión demanial recaiga sobre un bien inmueble que pertenece a una Administración Pública y la circunstancia de que el concesionario pueda realizar obras sobre el mismo puede llevar a crear confusión entre aquella figura y el contrato de concesión de obra pública.

Para distinguir ambas figuras jurídico-administrativas GIL GARCÍA²³ utiliza tres criterios. En primer lugar, el de su naturaleza, pues la concesión de dominio público es un acto administrativo y no tiene carácter contractual. En segundo lugar, el del carácter del bien, pues mientras que la concesión demanial solo puede recaer sobre un bien de dominio público, el contrato de concesión de obras públicas puede tener por objeto tanto un bien de dominio público como un bien privativo²⁴, y en tercer y último lugar, el del régimen jurídico aplicable, pues en la concesión de dominio público se aplica prioritariamente la normativa sobre patrimonio y en el contrato de concesión de obras públicas la normativa sobre contratos del sector público.

Particularmente, creo que el criterio determinante de la distinción de ambas figuras es el interés que se satisface con cada una de ellas. Así, mientras que con el contrato de concesión de obras públicas se pretende dar respuesta al interés público vinculado a los fines institucionales del órgano de contratación consistente en la construcción y explotación de una obra pública, en la concesión demanial lo que radica es el interés, lógicamente también público, de otorgar a un particular el uso privativo, con exclusión o límite del de otro, de un bien de dominio público , y ello, con independencia de que en el bien vaya a realizarse la explotación de una actividad económica en la que sea necesaria la ejecución de obras o instalaciones fijas, que, por ello, tendrán carácter accesorio con respecto al uso privativo concedido. De esta manera, en el contrato de concesión de obras públicas, la construcción de la obra y su explotación integran su objeto. De ahí, que cuando se produce su extinción, la regla general establecida en el artículo 248 de la LCSP, sea la entrega a la Administración de las obras incluidas en la concesión, siendo su demolición solo una posibilidad que debe estar expresamente recogida en el pliego de cláusulas administrativas particulares. Por el contrario, en la concesión de dominio público, dado el carácter instrumental de las obras y de las instalaciones, la regla general sentada por el artículo 101.1 de la LPAP para el supuesto de su extinción, es la demolición por el concesionario, directamente o por ejecución subsidiaria de la Administración a su costa, de las obras, construcciones o instalaciones fijas existentes en el bien de dominio público cuyo uso privativo se concede, siendo el mantenimiento de aquellas una excepción que habrá de estar recogida en el título concesional o ser acordada por la autoridad que otorgó la concesión.

4. Contenido del contrato de concesión de obras públicas

Del tenor del artículo 7 de la LCSP se deriva la existencia de un contenido necesario y otro posible.

4.1. Contenido necesario

El contenido necesario y obligatorio del contrato de concesión de obra pública viene fijado en el apartado 1 del artículo 7 de la LCPS y es el siguiente:

1. Realización por el concesionario de las prestaciones a las que se refiere el artículo 6 de la LCSP en los términos que antes se ha dicho. O dicho de otro modo, la construcción de la obra pública.

2. Explotación de la obra de la obra pública.

4.2. Contenido posible²⁵

El contenido posible, pero no obligatorio del contrato de concesión de obras públicas, se establece en los apartados 2 y 3 del artículo 7 de la LCSP y viene integrado por todas o alguna de las siguientes prestaciones o actuaciones:

1. Adecuación, reforma y modernización de la obra para adaptarla a las características técnicas y funcionales requeridas para la correcta prestación de los servicios o la realización de las actividades económicas a las que sirve de soporte material. Dichas prestaciones, junto con las obligaciones recogidas por el artículo 230.4 de la Ley, integran el contenido de la llamada por la doctrina, cláusula de progreso, que obliga al concesionario a adaptar las infraestructuras objeto del contrato a los avances científicos y tecnológicos que rijan en cada momento con la finalidad de conseguir los mayores niveles de calidad que sean exigibles atendidas las circunstancias.

2. Las actuaciones de reposición y gran reparación que sean exigibles en relación con los elementos que ha de reunir cada una de las obras para mantenerse apta a fin de que los servicios y actividades a los que aquellas sirven puedan ser desarrollados adecuadamente de acuerdo con las exigencias económicas y las demandas sociales.

3. La proyección, ejecución, conservación, reposición y reparación de todas aquellas obras que sean accesorias o estén vinculadas con la principal (la obra objeto del contrato de concesión de obras públicas) y que sean necesarias para que esta cumpla la finalidad determinante de su construcción y que permitan su mejor funcionamiento y explotación.²⁶

4. Todas aquellas actuaciones de carácter ambiental que estén relacionadas con las obras accesorias o vinculadas y que se hayan previsto.

Igualmente, y dentro del contenido posible pero no necesario del contrato se pueden incluir las zonas complementarias de explotación²⁷ a las que se hace en mención en el artículo 231 de la LCSP. Efectivamente, dicho precepto, que no tiene carácter básico²⁸, dispone en su apartado primero que Atendiendo a su finalidad, las obras públicas podrán incluir, además de las superficies que sean precisas según su naturaleza, otras zonas o terrenos para la ejecución de actividades complementarias, comerciales, o industriales que sean necesarias o convenientes por la utilidad que presten a los usuarios de las obras y que sean susceptibles de un aprovechamiento económico diferenciado, tales como establecimientos de hostelería, estaciones de servicio, zonas de ocio, estacionamientos, locales comerciales y otros susceptibles de explotación.

5. Actuaciones preparatorias del contrato de concesión de obras públicas

En los artículos 112 a 115 de la LCSP, todos ellos de carácter básico²⁹, se recogen una serie de actuaciones que, necesariamente en unos casos y, de forma potestativa en otros, han de preceder a la licitación por la Administración Pública de un contrato de concesión de obras públicas, siendo uno de ellos, el estudio de viabilidad (o su sustituto ocasional, el estudio de viabilidad económico-financiera) al que se hace referencia en el primero de los artículos citados, el determinante en la toma de la decisión de construir y explotar la obra pública en régimen de concesión, pues como sostiene CASARES MARCOS³⁰ Se trata, en definitiva, de garantizar que exista evaluación previa de la viabilidad real del proyecto antes de iniciar la fase de licitación, con el fin último de evitar que su ausencia se ponga de manifiesto una vez comenzado el proceso de contratación o cuando ya se haya adjudicado el contrato.

A continuación veamos qué dice la LCSP sobre cada uno de ellos.

5.1. El estudio de viabilidad

5.1.1. Acuerdo y contenido

Esta actuación preparatoria del contrato de concesión de obra pública , que es previa a la toma de decisión de construir y explotar la obra pública en régimen de concesión y determinante de su sentido, es anterior al inicio del procedimiento de contratación administrativa propiamente dicho y de su contenido va a depender que este se inicie o no.

El estudio de viabilidad, cuya elaboración, según el apartado 1 del artículo 112, será acordada³¹ por el órgano competente de la Administración concedente³² ha de contener, como mínimo, los datos, análisis, informes o estudios que procedan sobre los puntos que se relacionan en el apartado 2 de aquel artículo y que son los que a continuación se indican:

1. Finalidad y justificación de la obra, así como definición de sus características esenciales.

2. Previsiones sobre la demanda de uso e incidencia económica y social de la obra en su área de influencia y sobre la rentabilidad de la concesión.

3. Valoración de los datos e informes existentes que hagan referencia al planeamiento sectorial, territorial o urbanístico.

4. Estudio de impacto ambiental cuando este sea preceptivo de acuerdo con la legislación vigente³³. Y si no es obligatorio, un análisis ambiental de las alternativas y las correspondientes medidas correctoras y protectoras necesarias.

5. Justificación de la solución elegida, indicando, entre las alternativas consideradas si se tratara de infraestructuras viarias o lineales, las características de su trazado.

6. Riesgos operativos y tecnológicos de la construcción y explotación de la obra.

7. Coste de la inversión a realizar, así como el sistema de financiación propuesto para la construcción de la obra con la justificación, asimismo, de la procedencia de esta.

8. Estudio de seguridad y salud o, en su caso, estudio básico de seguridad y salud, en los términos previstos en las disposiciones mínimas de seguridad y salud en obras de construcción³⁴.

5.1.2. Elaboración del estudio de viabilidad. La iniciativa privada

El artículo 112 de la LCSP establece que el estudio de viabilidad puede ser realizado por la Administración concedente o por un particular. Según esto, la iniciativa de construir y explotar una obra pública bajo el régimen de concesión puede partir tanto de la Administración como de un particular.

En el primero de los supuestos, habrá de ser la propia Administración la que elabore el estudio de viabilidad, lo cual podrá hacer utilizando diversas vías:

1. Directamente, si dispone de los recursos humanos necesarios para elaborar un trabajo de tal complejidad.

2. A través de otra Administración Pública en virtud de los convenios que haya podido suscribir.

3. Mediante un contrato administrativo de servicios del artículo 10 de la LCSP.

En el segundo caso, la Administración contará ya con un estudio de viabilidad elaborado por la iniciativa privada respecto del cual deberá adoptar la decisión³⁵ de tramitarlo o no. Dicha decisión habrá de ser comunicada al particular proponente en el plazo máximo de tres meses, o seis, en los supuestos en que la Administración acuerde ampliar el plazo para el análisis del estudio, y si es afirmativa, dará derecho a aquel a obtener el resarcimiento de los gastos sufridos en la cuantía que recoge el apartado 5 del artículo 112³⁶ siempre que se cumplan todos y cada uno de los siguientes requisitos:

• Que el estudio de viabilidad culmine en el otorgamiento de la concesión tras la oportuna licitación.

• Que el autor no haya resultado adjudicatario de la concesión.

• Que el estudio no hubiera resultado insuficiente atendida su propia finalidad.

La Administración está obligada a resolver en el plazo máximo previsto (3 o 6 meses) y a su silencio, el apartado antes citado, le da un sentido negativo equivalente a la no aceptación del estudio, sin que, contra la resolución expresa denegando su tramitación o la presunta no aceptando el estudio, quepa interponer recurso alguno, pues se trata del ejercicio de una potestad discrecional cuyos únicos elementos reglados son la obligación de comunicar la decisión adoptada dentro del plazo legalmente establecido y el régimen de resarcimiento de gastos fijado, dado que en definitiva, la decisión que se adopte va a responder a criterios de oportunidad político-económica.

Para finalizar la cuestión de la intervención de la iniciativa privada en la elaboración del estudio de viabilidad de la obra pública, creo necesario destacar que el régimen de resarcimiento de gastos previsto en el artículo 112.5 de la LCSP parece exclusivamente pensado para los supuestos de aceptación del estudio de viabilidad por la Administración concedente, lo que lleva a plantearse qué ocurriría en el supuesto impensable, pero posible, de rechazo del estudio por aquella y su posterior adopción como propio. Pienso que en este caso, donde entraría en juego la responsabilidad civil e incluso, la penal, aquel régimen de compensación no sería de aplicación y el autor podría obtener el resarcimiento de los daños materiales y morales que pudiera acreditar haber sufrido.

5.2. Información pública e informes de otras Administraciones Públicas

5.2.1. Información pública³⁷

El estudio de viabilidad, ya haya sido elaborado por la Administración o aceptado por la misma a iniciativa privada, ha de someterse a información pública por el plazo de un mes que, atendida su complejidad, podrá ser prorrogado otro más. Este trámite también servirá para cumplimentar al relativo al estudio de impacto ambiental en los casos en que la declaración de impacto ambiental resulte preceptiva.

En cuanto a este último trámite se refiere, DE ANDRÉS GUIJARRO y HERRERO PRIETO³⁸ entienden que dicha solución, aunque pueda resultar eficaz por razones de economía procesal, no está exenta de dificultades e inconvenientes. En este sentido, dichos autores recogen la opinión de EMBID IRUJO y COLOM PIAZUELO³⁹ quienes ven complicado tramitar conjuntamente el estudio de viabilidad y la evaluación de impacto ambiental pues la normativa reguladora⁴⁰ de dicho trámite prevé que sean los proyectos y no otros documentos, como puedan ser el estudio de viabilidad, los que se sometan a evaluación.

5.2.2. Informe urbanístico

Asimismo, el estudio de viabilidad debe ser informado en el plazo de un mes por los órganos competentes de la Administración General del Estado, de las Comunidades Autónomas y Entidades Locales afectados si la obra en cuestión no figura en el correspondiente planeamiento urbanístico. El régimen de emisión del informe y su carácter vinculante o no será el previsto en la normativa urbanística correspondiente, siendo de aplicación supletoria lo dispuesto en los artículos 82 y 83 de la LRJAPyPAC.

5.2.3. Informe del Ministerio de Defensa

Por otro lado, de acuerdo con Disposición adicional quinta de la LRCOP, en los contratos de concesión de obras públicas que incidan sobre zonas declaradas de interés para la defensa nacional o bien sobre terrenos, edificaciones e instalaciones, incluidas sus zonas de seguridad, vinculados a los fines de la defensa nacional, habrá de solicitarse, con carácter previo al estudio de viabilidad, informe del Ministerio de Defensa respecto de aquella incidencia. Dicho informe tendrá carácter vinculante y deberá ser evacuado en el plazo de dos meses, entendiéndose desfavorable en lo que afecta a la defensa nacional, si no fuera emitido.

5.3. Estudio de viabilidad económico-financiera

El estudio de viabilidad puede ser sustituido por un estudio de viabilidad económico-financiera⁴¹ cuando así lo acuerde motivadamente⁴² la Administración concedente en atención a la naturaleza y la finalidad de la obra o a la cuantía de la inversión requerida. En estos supuestos, la Administración queda obligada a elaborar, antes de licitar la concesión, el correspondiente anteproyecto o proyecto para asegurar que se cumplan los trámites previstos en los apartados 3 y 4 del artículo 113 de la LCSP, que más adelante se verán.

En cuanto a su contenido, contrariamente a lo que ocurre con el estudio de viabilidad donde se fija uno mínimo, nada dice la LCSP sobre dicho particular, por lo que la Administración concedente gozará de libertad en su determinación, si bien creo que, realizando una aplicación analógica del apartado 2 del artículo 112, habrá de hacer referencia a la información de contenido económico-financiero que se considera contenido mínimo del estudio de viabilidad:

1. Previsiones sobre demanda de uso e incidencia económica y social de la obra en su área de influencia y sobre la rentabilidad de la concesión.

2. Coste de la inversión a realizar, así como sistema de financiación propuesto para la construcción de la obra, con justificación, asimismo, de la procedencia de esta.

Por lo demás, cabe decir que dicho estudio de viabilidad económico-financiera, en el que entiendo que no tiene cabida la iniciativa privada⁴³, pues nada se dice en la LCSP sobre dicho extremo, podrá ser elaborado por la Administración concedente por cualquiera de los medios que antes apunté en relación con el estudio de viabilidad (directamente, con la colaboración de otra Administración Pública o mediante un contrato administrativo de servicios) y lógicamente, por su naturaleza, no tendrá que ser sometido ni a información pública ni a informe de otras Administraciones ni a evaluación de impacto ambiental, sin perjuicio de que dichos trámites sean exigidos en otra fase procedimental.

5.4. Anteproyecto de construcción y explotación de la obra

La redacción de un anteproyecto de construcción y explotación de la obra es una actuación preparatoria del contrato de concesión de obras públicas:

1. De carácter obligatorio, salvo que se acuerde la elaboración de un proyecto, cuando la Administración concedente sustituya, en los casos previstos en el artículo 112.6 de la LCSP, el estudio de viabilidad por el estudio de viabilidad económico-financiero. En este caso, tiene como finalidad la de asegurar el cumplimiento de los trámites establecidos por los apartados 3 y 4 del artículo 113 de la Ley.

2. De existencia facultativa, cuando la Administración concedente, una vez aprobado el estudio de viabilidad, así lo acuerde en atención a la complejidad de la obra y al grado de definición de sus características.

El anteproyecto, que podrá incluir, de acuerdo con la naturaleza de la obra, zonas complementarias de explotación comercial, contendrá⁴⁴, como mínimo⁴⁵, la siguiente documentación:

1. Una memoria, acompañada de los datos y cálculos básicos correspondientes, en la que se expondrán las necesidades a satisfacer, los factores sociales, técnicos y económicos, económicos, medioambientales y administrativos considerados para atender el objetivo fijado y la justificación de la solución que se propone.

2. Los planos de situación y de conjunto necesarios para la definición de la obra.

3. Un presupuesto que comprenda los gastos de ejecución de la obra, incluido el coste de las expropiaciones⁴⁶ que hubiese que llevar a cabo, partiendo de las correspondientes mediciones aproximadas y valoraciones.

4. Un estudio relativo al régimen de utilización y explotación de la obra, con indicación de su forma de financiación y del régimen tarifario⁴⁷ que regirá la concesión, incluyendo, en su caso, la incidencia o contribución en estas de los rendimientos que pudieran corresponder a la zona de explotación comercial

El anteproyecto así elaborado será sometido⁴⁸ a información pública⁴⁹ por el plazo de un mes, prorrogable por idéntico plazo en razón de su complejidad y trasladado a los órganos afectados de la Administración General del Estado, de las Comunidades Autónomas o Entidades Locales para que emitan el correspondiente informe⁵⁰.

Llegados a este punto, si ponemos en relación los artículos 112 y 113 de la LCSP podremos sacar las siguientes conclusiones respecto de los trámites de información pública e informe de otras Administraciones Públicas:

• Que cuando la Administración concedente estima necesaria la elaboración de un anteproyecto de construcción y explotación de la obra una vez aprobado el correspondiente estudio de viabilidad, existen dos trámites de información pública, una referido a aquel y otro relativo al anteproyecto para que puedan formularse las observaciones que se estimen oportunas sobre la ubicación y características de la obra y para que se ponga de manifiesto cualquier otra circunstancia referente a la declaración de su utilidad pública.

• Que en idéntico caso, existe también un doble trámite de informe de las otras Administraciones Públicas afectadas, uno respecto del estudio de viabilidad, cuando la obra no figure en el correspondiente planeamiento urbanístico y que deberá ser emitido en el plazo de un mes, y otro, evacuado en relación con el anteproyecto de construcción y explotación de la obra, para el que no se establece ni supuestos de procedencia ni plazo, por lo que habrá que estar a la normativa específica que sea de aplicación.

Cumplimentados los trámites anteriores, la Administración concedente aprobará el anteproyecto, considerando las alegaciones formuladas e incorporando las prescripciones de la declaración de impacto ambiental e instará el reconocimiento concreto de la utilidad pública de la obra a los efectos previstos en la legislación de expropiación forzosa⁵¹.

Para concluir en análisis de lo concerniente al anteproyecto de obra, es necesario indicar que el apartado 5 del artículo 113 contempla la posibilidad de que los licitadores a la concesión de obra pública puedan introducir en el mismo variantes o mejoras cuando el pliego de cláusulas administrativas particulares lo autorice y en los términos que este establezca.

5.5. Redacción, supervisión, aprobación y replanteo del proyecto

La siguiente actuación preparatoria del contrato de concesión de obras públicas que contempla la LCSP (artículo 114) es la redacción del proyecto de la obra⁵² que perderá tal naturaleza para convertirse en una obligación del concesionario una vez iniciada la ejecución del contrato, cuando, en virtud de los términos de la concesión, le corresponda su presentación, lo cual, de acuerdo con lo establecido en el apartado 1 del precepto antes citado, solo podrá ser acordado en los supuestos previstos por el artículo 108 de LCSP, es decir, cuando motivos de orden técnico, ligados al destino o a las técnicas de ejecución de la obra, obliguen necesariamente a vincular al empresario a los estudios de las obras, o cuando se trate de obras cuya dimensión excepcional o dificultades técnicas singulares, requieran soluciones aportadas con medios y capacidad técnica propias de las empresas.

Fuera del supuesto ante expresado, el proyecto será redactado por la Administración concedente por cualquiera de los medios que antes se dijeron respecto del estudio de viabilidad y del estudio de viabilidad económico-financiera, es decir, directamente con sus medios, a través de la colaboración que le pueda prestar otra Administración Pública o finalmente, mediante un contrato administrativo de servicios.

Por otro lado, es necesario destacar que en la redacción del proyecto de la obra, así como en lo que concierne a su supervisión, aprobación y replanteo, son de aplicación, de acuerdo con el artículo 114.1 de la Ley, las normas previstas en la misma para el contrato de obras⁵³ que habrán de ser completadas por lo dispuesto en el RGLCAP⁵⁴ en todo cuanto este no haya quedado derogado por aquella.

Por lo demás, cabe decir:

• que la LCSP declara de aplicación al proyecto, cuando no existiera un anteproyecto previo, la misma tramitación que para este se prevé en los apartados 3 y 4 del artículo 113.

• Que igualmente es de aplicación respecto del proyecto cuanto se establece en el apartado 5 del artículo 113 para las mejoras del anteproyecto y,

• que en el apartado cuarto del artículo 114 se fija la responsabilidad del concesionario por los daños derivados de los defectos del proyecto cuando, según los términos de la concesión, le corresponda su presentación o cuando haya introducido mejoras en el propuesto por la Administración.

Para finalizar esta cuestión es necesario destacar dos hechos. Por un lado, que la Administración concedente, una vez redactado, supervisado, aprobado y replanteado el proyecto ha de proceder al reconocimiento de la utilidad pública⁵⁵ de la obra a los efectos previstos en la legislación de expropiación forzosa siempre que no existiera un anteproyecto, pues en este caso ya se habría instado tal declaración. Y por otro, que de acuerdo con la Disposición adicional tercera de la LRCOP, los proyectos de obras públicas de interés general han de ser remitidos a la Administración urbanística competente al objeto de que informe en el plazo de un mes sobre la adaptación de los mismos al planeamiento urbanístico que resulte de aplicación, entendiéndose aquel evacuado en sentido favorable si no se emite en tal plazo.

5.6. Pliego de cláusulas administrativas particulares

La elaboración, informe por el servicio jurídico correspondiente y aprobación del pliego de cláusulas administrativas particulares son actuaciones preparatorias en todo contrato administrativo que han de realizarse antes la licitación del mismo de acuerdo con lo establecido en el artículo 99 de la LCSP. Dicho precepto y el artículo 67 del RGLCAP establecen el contenido genérico de los pliegos de cláusulas administrativas particulares que, en el contrato de concesión de obras públicas, se concreta en el artículo 115 de aquella Ley.

Según el apartado 1 del artículo 115 de la LCSP, los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los contratos de concesión de obras públicas deberán hacer referencia, al menos, a los siguientes aspectos:

1. Definición del objeto del contrato, con referencia al anteproyecto o proyecto de que se trate y mención expresa de los documentos de este que revistan carácter contractual. Asimismo, cuando sea el caso, habrá de determinar la zona complementaria de explotación comercial.

2. Requisitos de capacidad y solvencia financiera, económica y técnica que sean exigibles a los licitadores.

3. Contenido de las proposiciones, que deberán hacer referencia, al menos, a los siguientes extremos:

   1. Relación de promotores de la futura sociedad concesionaria, en el supuesto de que estuviera prevista su constitución⁵⁶, y características de la misma tanto jurídicas como financieras.

   2. Plan de realización de las obras con indicación de las fechas previstas para su inicio, terminación y apertura al uso que se destinen.

   3. Plazo de duración de la concesión⁵⁷.

   4. Plan económico-financiero de la concesión que incluirá, entre los aspectos que le son propios, el sistema de tarifas, la inversión y los costes de explotación y obligaciones de pago y gastos financieros, directos o indirectos estimados. Asimismo, será objeto de consideración específica, la incidencia en las tarifas, así como en las previsiones de amortización, en el plazo concesional y en otras variables de la concesión previstas en el pliego, en su caso, de los rendimientos de la demanda de utilización de la obra y, cuando exista, de los beneficios derivados de la explotación de la zona comercial, cuando no alcancen o cuando superen los niveles mínimo y máximo, respectivamente.

   5. En los casos de financiación mixta de la obra, propuesta del porcentaje de financiación con cargo a recursos públicos, por debajo de los establecidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

   6. Compromiso de que la sociedad concesionaria adoptará el modelo de contabilidad que establezca el pliego, de conformidad con la normativa aplicable, incluido el que pudiera corresponderle a la gestión de zonas complementarias de explotación comercial.

   7. Las mejoras que se consideren convenientes⁵⁸.

4. Sistema de retribución del concesionario⁵⁹, así como, en su caso, las fórmulas de actualización de costes durante la explotación de la obra, con referencia obligada a su repercusión en las correspondientes tarifas en función del objeto de la concesión.

5. El umbral mínimo de beneficios derivados de la explotación de la zona comercial por debajo del cual no podrá incidirse en los elementos económicos de la concesión.

6. Cuantía y forma de las garantías.

7. Características especiales, en su caso, de la sociedad concesionaria.

8. Plazo, en su caso, para la elaboración del proyecto, plazo para la ejecución de las obras y plazo de explotación de las mismas, que podrá ser fijo o variable en función de los criterios establecidos en el pliego.

9. Derechos y obligaciones específicas de las partes durante la fase de ejecución de las obras y durante su explotación.

10. Régimen de penalidades y supuestos que pueden dar lugar al secuestro de la concesión.

11. Lugar, fecha y plazo para la presentación de ofertas.

Finalmente conviene hacer mención al apartado 2 del artículo 115, en cuya virtud, el órgano de contratación, a la vista de la naturaleza y complejidad del pliego de cláusulas administrativas particulares, puede incluir en el mismo, un plazo para que los licitadores puedan solicitar las aclaraciones que estimen oportunas sobre su contenido, fijándose, asimismo, el carácter vinculante de las respuestas que se den por la Administración, así como la obligación de dar publicidad a las mismas, en los términos que garanticen la igualdad y concurrencia en el procedimiento de licitación

6. Construcción de la obra objeto del contrato

En el apartado 4 de este estudio se dijo que el contrato de concesión de obras públicas tenía un contenido necesario y otro posible, y, que dentro del primero, se encontraba, en primer lugar, la construcción de la obra pública y, en segundo término, su explotación.

Ahora me ocuparé de la primera cuestión dejando la segunda para el apartado en el que se hará referencia al régimen económico-financiero del contrato al ser la explotación de la obra la principal contraprestación económica que se reconoce al concesionario.

6.1. Ejecución de la obra pública

La ejecución de la obra pública constituye, conforme al artículo 229 de la LCSP⁶⁰, una de las obligaciones generales del concesionario, que habrá de realizar las obras conforme al proyecto aprobado por el órgano de contratación y en los plazos establecidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares⁶¹, plazos que, de otro lado, entiendo tienen carácter máximo, pudiendo el contratista fijar otros inferiores en su proposición.

Para la realización de las obras, el concesionario podrá contar con la ayuda de la Administración y con el concurso de terceros⁶², que podrán ejecutar total o parcialmente, de acuerdo con lo dispuesto en la LCSP y en el pliego de cláusulas administrativas particulares, la parte que le corresponda a aquel (artículo 223.1 de la Ley⁶³).

Por lo que a la ayuda de la Administración se refiere, el apartado 2 del artículo 223 concreta la forma en la que la misma pueda materializarse:

1. Por un lado, en la ejecución por cuenta de la Administración de una parte de la obra, siempre que la misma presente características propias que permitan su tratamiento diferenciado⁶⁴.

2. Por otro, en la financiación parcial de la obra, en cuyo caso, el importe de esta podrá abonarse en los términos pactados, bien durante la ejecución del contrato, en la forma establecida en el artículo 215 de la LCSP para el contrato de obra, bien, una vez que las obras hayan concluido, de la manera que se establece en el artículo 237 de la misma Ley, donde se regulan las aportaciones públicas a la construcción de la obra pública.

Volviendo a la cuestión de la intervención de terceros en la ejecución de las obras, hay que indicar que la LCSP se ocupa de regular tanto el régimen de adjudicación de los contratos de obras que pretenda formalizar el concesionario como el de responsabilidad de este por la actuación de aquellos.