El presente documento fue objeto de exposición en las Jornadas sobre la Transposición de la Directiva de Servicios al Ámbito Andaluz, celebradas en la Universidad de Almería en febrero de 2011 y organizadas por la Facultad de Derecho y la Secretaría General de Acción Exterior de la Consejería de la Presidencia de la Junta de Andalucía.

I. Principio de Autonomía Local y Urbanismo

Solemnizado constitucionalmente el capital principio de la autonomía local en los artículos 137 ¹,140 y 141, queda cerrada la distribución territorial de poder en un nuevo modelo de Estado unitario, pero organizado por las Comunidades Autónomas, Municipios y Provincias. A partir de este ensamblaje conceptual habrá de ser la autonomía local esencialmente entendida, a la vez que garantizada institucionalmente por el legislador estatal y autonómico, como el derecho de la comunidad vecinal a participar a través de órganos propios elegidos democráticamente en el gobierno y administración de cuantos asuntos le atañen, graduándose la intensidad de esa participación en función de la relación existente entre los intereses locales y supralocales, constituyendo en todo caso un poder limitado que no puede oponerse al dogma de la unidad estatal, o como el derecho a la gestión de sus respectivos intereses, lo que exige que se dote de todas las competencias propias y exclusivas que sean necesarias para satisfacer el interés respectivo, con la consiguiente suficiencia financiera del gasto que ocasionan, como sentó prontamente el Tribunal Constitucional en STS nº 4/1981, de 2 de febrero y 32/1981 de 28 de julio. Si bien hay que sentar que la Carta Magna tan sólo se ocupa en el art. 149 de delimitar las competencias exclusivamente estatales y acotar el máximo techo de responsabilidades al que pueden aspirar las CC.AA en sus respectivos Estatutos (arts. 148 ² y 151), con relación a la Administración Local no existe esta exactitud inicial, trasladándose al legislador sectorial estatal y autonómico la tarea de configurar el ámbito sustantivo de atribuciones que pueden ostentar los Entes locales a partir de esta garantía institucional aclamada y de las bases del régimen local fijadas.

Esta pensada e inconclusa omisión sobre el alcance de lo que sean estos “intereses respectivos” dentro del único interés público conducirá al legislador ordinario a tener que concretarlos en cada momento, apelando más de una vez a la noción del llamado “interés predominante”, que no exclusivo ni privativo, y la consecuente asignación a las EE.LL de cuantas competencias (conjunto de potestades que detenta un Ente sobre un sector de la actividad) exija la prestación de servicios que demanden los ciudadanos.

Pero todos estos rasgos organizativos, funcionales y competenciales no serían positivados hasta el alumbramiento de la Ley estatal 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local (LBRL, para abreviar), razón por la que su art. 2 enfatice para la efectividad de la autonomía así garantizada que “la legislación del Estado y de las CC.AA reguladoras de los distintos sectores de la acción pública, según la distribución constitucional de competencias, deberán asegurar a los Municipios su derecho a intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al círculo de sus intereses, atribuyéndoles las competencias que procedan en atención a las características de la actividad pública de que se trate y a la capacidad de gestión de la Entidad local de conformidad con los principios de descentralización y de máxima proximidad de la gestión administrativa a los ciudadanos”. Retomamos en este mandato la proyección normativa de la “garantía institucional” elaborada jurisprudencialmente, puesto que la acción de precisar la autonomía local se defiere al legislador ordinario, al que no se fija más límite que el del reducto indisponible o núcleo esencial de la institución que la Constitución garantiza.

Por su parte, el art. 25.1 de la LBRL concentra este primordial principio de autonomía local al habilitar programáticamente a los Municipios a prestar cuantos servicios públicos satisfagan las aspiraciones y exigencias de la colectividad vecinal para la gestión de intereses propios, en los concretos términos de la legislación sectorial estatal y autonómica y en el círculo de sus competencias. Para ello, preceptúa el art. 25.2 del mismo cuerpo legal que “en todo caso” ejercerán los Municipios competencias exclusivas o concurrentes en los términos de la legislación del Estado y de las CC.AA en materias de seguridad pública; ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística (aunque la competencia en materia de urbanismo corresponda sustancialmente a las CC.AA en virtud del art. 148.1.3ª CE, existe una Ley estatal de regulación de suelo, no propiamente urbanística: RDL 2/2008, de 20 de junio), protección del medio ambiente, de la salubridad general y defensa de consumidores y usuarios...

Además de enumerar el legislador estatal en el art. 26 LBRL un elenco de servicios mínimos directamente encomendados a la gestión municipal, el art. 28 LBRL faculta al Municipio para la realización de actividades complementarias de las propias de otras AA.PP, y en particular las relativas a “... vivienda, sanidad y protección del medio ambiente”. Y en la Disposición Transitoria Segunda LBRL se confieren a los Municipios a modo de cláusula genérica y residual en relación a las anteriores materias “cuantas competencias de ejecución no se encuentren conferidas por dicha legislación sectorial a otras AA.PP”.

Desde la redacción originaria del Estatuto de Autonomía (art. 13.8 de la Ley Orgánica 6/1981, de 30 de diciembre) la Comunidad Autónoma de Andalucía tiene competencia exclusiva en materia de política territorial, incluyéndose en la misma la ordenación territorial y del litoral, el urbanismo y la vivienda. Siendo completadas estas competencias en el art. 56.3 de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo de Reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía. Dispone este apartado que la competencia exclusiva en materia de urbanismo que corresponde a la Comunidad Autónoma de Andalucía incluye, en todo caso, la regulación del régimen urbanístico del suelo; la regulación del régimen jurídico de la propiedad del suelo, respetando las condiciones básicas que el Estado establezca para garantizar la igualdad del ejercicio del derecho a la propiedad y el régimen de la intervención administrativa en la edificación, la urbanización y el uso del suelo y subsuelo.

Respetuoso con los principios constitucionales, el art. 91.1 del Estatuto, reconoce la plena autonomía de los Municipios en el ámbito de sus intereses. Imponiendo el art. 89.2 del Estatuto que la Administración de la Comunidad Autónoma y las Administraciones Locales ajustarán sus relaciones a los principios de información mutua, coordinación, colaboración y respeto de los ámbitos competenciales correspondientes determinado en el Estatuto, en la legislación básica del Estado y en la normativa autonómica de desarrollo, con plena observancia de la garantía institucional de la autonomía local reconocida por la CE y por la Carta Europea de la Autonomía Local. Rigiéndose la organización territorial de Andalucía por los principios de autonomía, responsabilidad, cooperación, desconcentración, descentralización, subsidiariedad, coordinación, suficiencia financiera y lealtad institucional (art. 90).

El Estatuto andaluz dará un paso de gigante al garantizar por vez primera en el ordenamiento jurídico español a los Municipios un núcleo competencial propio que será ejercido con plena autonomía con sujeción sólo a los controles de constitucionalidad y legalidad. De forma que en lo que aquí importa, los Ayuntamientos tendrán competencia propia sobre las ss materias, en los términos que determinen las Leyes: a) ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística (art. 92.2 a).

En desarrollo de todos estos principios constitucionales y estatutarios, la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía “añade al repertorio estatutario otras competencias, identificando potestades y especificando materias que refuerzan la exclusividad de la competencia municipal”. De forma que establece en su art. 4 que los Municipios gozan de autonomía para la ordenación y gestión de los asuntos de interés público en el marco de las Leyes, actuando bajo su propia responsabilidad y en beneficio de las personas que integran su respectiva comunidad ³. La autonomía local comprenderá ⁴, en todo caso, la ordenación de los intereses públicos en el ámbito propio de Municipios, la organización y gestión de sus propios órganos de gobierno y administración, la organización de su propio territorio, la regulación y prestación de los servicios locales, la iniciativa económica, la gestión del personal a su servicio, patrimonio y la recaudación, administración y destino de los recursos de sus haciendas. Añadiendo el art. 9.1 que los Municipios andaluces tienen competencias propias en materia de ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística, que incluye la aprobación de los Proyectos de Actuación para actuaciones en suelo no urbanizable y el otorgamiento de las licencias urbanísticas y declaraciones de innecesariedad.

Al igual que ocurre en la actividad urbanística o comercial, puede suceder que en contados ámbitos de actuación confluyan diversas competencias sobre un mismo objeto respaldadas por distintos títulos habilitantes, lo que exige a los agentes jurídicos en caso de conflicto un esfuerzo de armonización, como mínimo, o la definitiva búsqueda de la Administración Pública con decisión prevalente, aunque en la práctica predominarán los supuestos de asignación indistinta o de competencias concurrentes o compartidas donde se manifiesta secuencialmente la decisión pública sustantiva en un eslabón sucesivo de participación de las Administraciones actuantes. Siendo incontrovertible que las competencias municipales emergen con completa autonomía respecto de las del Estado o de las CC.AA en concurrencia con éstas, de forma que si un mismo hecho llena el supuesto de diversas normas, según las cuales son preceptivas distintas autorizaciones o licencias, cada Administración retendrá su competencia propia, sin que el otorgamiento de alguna de ellas, que puede actuar como presupuesto necesario de las restantes, prejuzgue la obtención de las demás. Insistiendo, el legislador destaca deliberadamente en la nueva dicción del artículo 84.3 de LBRL⁵ que “las licencias o autorizaciones otorgadas por otras AA.PP no eximen a sus titulares de obtener las correspondientes licencias de las EE.LL, respetándose en todo caso lo dispuesto en las correspondientes leyes sectoriales”. Como señala la Exposición de Motivos de la Ley 11/99, en este artículo “se contempla expresamente el principio general de que las licencias o autorizaciones otorgadas por otras Administraciones Públicas no eximen a sus titulares de obtener las correspondientes licencias de las Entidades locales previstas en la legislación vigente, armonizando así el ejercicio legítimo de las competencias de todas las Administraciones e incorporando la reciente jurisprudencia del TC al respecto contenida en la sentencia de 19 de febrero de 1998 sobre la Ley 27/92, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante” ⁶.

II. Transposición de la Directiva 2006/123/CE, relativa a los servicios de mercado interior al ordenamiento estatal y andaluz

Pero el régimen jurídico tradicional autorizatorio de establecimientos basado en la “licencia de apertura” ha sido sometido a cambios transcendentes para la simplificación administrativa en un Estado compuesto, como veremos a lo largo de este ensayo. El Tratado de la Comunidad Europea consagró ya en 1957 tanto la libertad de circulación de servicios (posibilidad de que se presten servicios en otro Estado sin cambiar de establecimiento en otro Estado) como la libertad de establecimiento (que comprende la constitución y gestión de empresas en las condiciones fijadas por el país de establecimiento para sus propios nacionales ante la posibilidad de que un prestador quiera instalarse en un Estado miembro), entre otras, por lo que según el actual art. 49 del Tratado 13 de diciembre 2007, Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea (versión consolidada subsiguiente al Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007) quedan prohibidas las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro, extendiéndose igualmente a las restricciones relativas a la apertura de agencias, sucursales o filiales por los nacionales de un Estado miembro establecido en el territorio de otro Estado miembro.

1. Directiva 2006/123/CE, relativa a los Servicios de Mercado Interior

Así las cosas, el día 12 de diciembre de 2006 se aprobó por el Parlamento Europeo y el Consejo la Directiva 2006/123/CE, relativa a los Servicios de Mercado Interior (DS, para abreviar) aprobada en el marco de la estrategia de Lisboa (conocida Directiva Bolkestein) que afecta a los servicios en el mercado interior y que hubo de ser traspuesta hasta el día 28/12/2009. Tiene por objeto la creación de un auténtico mercado interior de servicios a través de la eliminación de cargas burocráticas y barreras legales y administrativas, que facilite el libre establecimiento (o ejercicio efectivo de una actividad económica por una duración indeterminada y por medio de una infraestructura estable a partir de la cual se lleva a cabo la prestación de servicios-art. 4.5 y al que se le aplican los arts. 9 a 15 en cuanto al régimen de autorización) y la libre prestación de servicios en la UE, es decir, el ejercicio de una actividad de servicios por prestadores ya establecidos en otro Estado miembro que vienen a España a prestarla de forma temporal y sin establecerse y que garantice, tanto a los prestadores como a los destinatarios de los servicios, la seguridad jurídica necesaria para el ejercicio efectivo de estas dos libertades fundamentales del Tratado, manteniendo al mismo tiempo un nivel elevado de calidad en los servicios. El concepto de “servicio” (“cualquier actividad económica por cuenta propia prestada normalmente a cambio de una remuneración”) remite al general del actual art. 57 del Tratado, que incluye las actividades de carácter industrial, mercantil, artesanal y actividades propias de las profesiones liberales. Siendo “establecimiento” el “ejercicio efectivo de una actividad económica a que se hace referencia en el art. 43 del Tratado por una duración indeterminada y por medio de una infraestructura estable a partir de la cual se lleva a cabo efectivamente la prestación de servicios”. Definiéndose el “régimen de autorización” como cualquier procedimiento en virtud del cual el prestador o el destinatario están obligados a hacer un trámite ante la autoridad competente para obtener un documento oficial o una decisión implícita sobre el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio (definiciones extraídas del art. 4), o lo que es lo mismo, cualquier sistema previsto en el Ordenamiento jurídico o en las normas de los Colegios profesionales que contenga el procedimiento, los requisitos y cualquier acto expreso o tácito de la autoridad competente que se exija, con carácter previo, para el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio.

Como ya se ha adelantado, el fin perseguido por la DS es eliminar los obstáculos que se oponen a la libertad de establecimiento de quienes presten servicios en los Estados miembros y a la libre circulación de servicios entre los Estados miembros y garantizar, tanto a las personas destinatarias como a las prestadoras de los servicios, la seguridad jurídica necesaria para el ejercicio efectivo de estas dos libertades fundamentales del Tratado.

Si bien establece expresamente que los servicios no económicos de interés general quedan excluidos de su ámbito de aplicación (como por ejemplo los que no se realizan a cambio de una contraprestación económica como en el ámbito de la enseñanza primaria y secundaria), el fin es impulsar la mejora de la regulación del sector servicios, reduciendo las trabas injustificadas o desproporcionadas y proporcionando un entorno más favorable a los agentes económicos que incentive la creación de empresas y genere ganancias en eficiencia, productividad y empleo, además del incremento de la variedad y calidad de los servicios disponibles para empresas y ciudadanos.

El art. 2.2 enumera las actividades a las que no se aplica la DS y el considerando 9 excluye expresamente al urbanismo, al disponer que “la presente Directiva solo se aplica a los requisitos que afecten al acceso a una actividad de servicios o a su ejercicio. Así no se aplica a requisitos tales como normas de tráfico rodado, normas relativas a la ordenación del territorio, urbanismo y ordenación rural, normas de construcción, ni a las sanciones administrativas impuestas por no cumplir dichas normas, que no regulan específicamente o no afectan específicamente a la actividad del servicio pero que tienen que ser respetadas por los prestadores en el ejercicio de su actividad económica, al igual que por los particulares en su capacidad privada”. Ello no obstante, en la pág. 10 del Manual sobre la Transposición de la Directiva de Servicios elaborado por los Servicios de la Dirección General de Mercado Interior y Servicios de la Comisión Europea, referido al ámbito de aplicación de la misma, se dice que los Estados miembros tendrán que garantizar que las normas de la DS se apliquen a una amplia gama de actividades, ya se presten a empresas o a consumidores, mencionando sin ánimo de exhaustividad como ejemplo de servicios los “servicios de construcción”. Es decir, actividades de servicios que no guardan relación con la ordenación urbanística propiamente dicha pero que se prestan dentro de este sector (servicio de arquitectura, construcción, promoción, asesoramiento...). A estos servicios sí les sería de aplicación la Ley 17/2009.

En relación con el principio de libertad de establecimiento de los prestadores de servicios, la DS establece la eliminación de todo procedimiento de autorización que afecte al acceso o ejercicio de una actividad de servicios, si dicho procedimiento no cumple con los requisitos de necesidad, proporcionalidad y carácter no discriminatorio. La legislación de los Estados miembros relativa al acceso o ejercicio de una actividad de servicios no podrá contener una serie de requisitos prohibidos, listados en el artículo 14 de la DS, y deberá justificarse la exigencia de otros, enumerados en su artículo 15, atendiendo a los criterios señalados. Además, la DS establece, con carácter general, en su art. 5 la simplificación de los procedimientos.

Los regímenes de autorización son unos de los trámites más comúnmente aplicados a los prestadores de servicios, pudiendo constituir una restricción a la libertad de establecimiento. En cuanto al régimen de libertad de establecimiento de los prestadores de servicios, al abordar el tema del régimen de autorización, el art. 9 establece que los Estados miembros solo podrán supeditar el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio a un régimen de autorización (regulado en los arts. 10 a 13) cuando se reúnan las ss condiciones:

1. Que el régimen de autorización no sea discriminatorio para el prestador.

2. La necesidad de un régimen de autorización esté justificada por una razón imperiosa de interés general ⁷. Añadiendo el considerando 56 que de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, los objetivos de salud pública, protección de los consumidores, sanidad animal y protección del entorno urbano constituyen razones imperiosas de interés general que permiten justificar la aplicación de regímenes de autorización y otras restricciones. No obstante, ningún régimen de autorización o restricción de estas características debe discriminar en razón de nacionalidad. Además deben respetarse siempre los principios de necesidad y proporcionalidad.

3. El objetivo perseguido pueda conseguirse mediante una medida menos restrictiva, en concreto porque un control a posteriori se produciría demasiado tarde para ser realmente eficaz.

4. Ser proporcionados a dicho objetivo de interés general, claros e inequívocos, hechos públicos con antelación y transparentes y accesibles.

Por tanto, se concreta la meta de la DS con medidas normativas que afectan a la libertad de establecimiento (mediante eliminación de procedimientos de autorización no necesarios, no proporcionales y discriminatorios y simplificación de procedimientos que puedan mantenerse) y a la libre prestación de servicios (regla general del silencio positivo, salvo razón imperiosa de interés general; autorización válida para todo el territorio nacional, salvo idénticas razones y necesidad de aceptar documentos de otros Estados miembros que demuestren cumplimiento de requisitos, sólo exigir documento original o traducción jurada en los casos previstos en otros instrumentos comunitarios o salvo excepción justificada por una razón imperiosa de interés general) y medidas no normativas (ventanilla única y sistema de cooperación IMI). En cuanto a los establecimientos, los Estados miembros no supeditarán el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio en sus respectivos territorios al cumplimiento de los requisitos que se declaran prohibidos por el art. 14 o que requieran evaluación (art. 15.2) y notificación a la CE (art. 15.7). Y por lo que respecta a la libre prestación de servicios, los Estados miembros deberán garantizar en su territorio el libre acceso a la actividad de servicios y su libre ejercicio, atendiendo a los requisitos prohibidos del art. 16.2. Sólo imponer el respeto de requisitos a condición de que sean no discriminatorios y resulten proporcionados y estén justificados por razón de orden público, seguridad pública, salud pública o protección del medio ambiente (art. 16.3) ⁸.

2. Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el Libre Acceso a las Actividades de Servicios y su Ejercicio

Como abordaremos a continuación, la incorporación de la DS al Ordenamiento jurídico interno basado en la eliminación de barreras administrativas, la excepcionalidad del régimen autorizatorio y la generalización de la técnica de declaración responsable y comunicación previa a la Administración y del silencio administrativo positivo se ha producido en 3 fases: primero mediante las Leyes estatales 17/2009 y 25/2009, después por la normativa autonómica y, por último, las Ordenanzas locales, pues como establece la Disposición Final Tercera de la Ley 17/2009 “corresponde a las AA.PP competentes, en su respectivo ámbito territorial, aprobar las normas de desarrollo y ejecución de esta Ley”. Por tanto, incumbe al Estado, las CC.AA y las EE.LL acometer las tareas de simplificación de procedimientos que afecten a las materias incluidas en la DS y la obligatoriedad de implantar la ventanilla única para centralizar información y actuar on line con la Administración competente (art. 17).

La Ley sobre el Libre Acceso a las Actividades de Servicios y su Ejercicio o Ley “paraguas” como se le conoce, transcribe los preceptos de la DS y tiene por objeto según su art. 1 “establecer las disposiciones generales necesarias para facilitar la libertad de establecimiento de los prestadores y la libre prestación de servicios, simplificando los procedimientos y fomentando al mismo tiempo un nivel elevado de calidad en los servicios, así como evitar la introducción de restricciones al funcionamiento de los mercados de servicios que, de acuerdo con lo establecido en esta Ley, no resulten justificadas o proporcionadas”. Conforme a su art. 2 esta Ley se aplica a los servicios que se realicen a cambio de una contraprestación económica y que son ofrecidos o prestados en territorio español por prestadores establecidos en España o en cualquier otro Estado miembro⁹. Su apartado 2 enumera los servicios exceptuados del ámbito de aplicación de la Ley¹⁰ en parecidos términos a la DS (es decir, estarán incluidos todos los servicios que no se exceptúen explícitamente).

A los efectos de esta Ley se entiende por “servicio” cualquier actividad económica por cuenta propia, prestada normalmente a cambio de una remuneración, contemplada en el art. 57 del Tratado de la Comunidad Europea; “prestador” será cualquier persona física con la nacionalidad de cualquier Estado miembro, o residencia legal en España, o cualquier persona jurídica o entidad constituida de conformidad con la legislación de un Estado miembro, cuya sede social o centro de actividad principal se encuentre dentro de la UE, que ofrezca o preste un servicio; “establecimiento” es el acceso a una actividad económica no asalariada y su ejercicio, así como la constitución y gestión de empresas y especialmente de Sociedades, en las condiciones fijadas por la legislación, por una duración indeterminada, en particular por medio de una infraestructura estable; y “establecimiento físico”: cualquier infraestructura estable a partir de la cual se lleva a cabo efectivamente una prestación de servicios.

Sorprende que en esta Ley y pese a su tradición, solo se utilice el término “apertura” en el preámbulo, al decir: “una vez establecidos, los prestadores de servicios podrán ejercer su actividad en todo el territorio nacional, sin perjuicio de que para la apertura de un establecimiento físico en otra parte del territorio se pueda requerir una autorización”. Al igual que ha sucedido últimamente en multitud de Leyes sectoriales que han optado por utilizar el término licencia de actividad, puesta en marcha de la actividad o funcionamiento, el legislador español ha preferido esta vez el término “autorización”, que define como cualquier acto expreso o tácito de la autoridad competente que se exija, con carácter previo, para el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio; siendo “régimen de autorización”: cualquier sistema previsto en el ordenamiento que contenga el procedimiento, los requisitos y autorizaciones necesarios para el acceso o ejercicio de una actividad de servicios; “requisito”: cualquier obligación, prohibición, condición o límite al acceso al ejercicio de una actividad de servicios prevista en el ordenamiento jurídico o derivados de la jurisprudencia o de las prácticas administrativas. En cuanto a “declaración responsable” es el documento suscrito por la persona titular de una actividad empresarial o profesional en el que declara, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente, que dispone de la documentación que así lo acredita y que se compromete a mantener su cumplimiento durante la vigencia de la actividad.

De forma que con arreglo a su art. 4 referente a la libertad de establecimiento, los prestadores podrán establecerse libremente en territorio español para ejercer una actividad de servicios, sin más limitaciones que las establecidas de acuerdo con lo previsto en esta Ley. Cualquier prestador establecido en España que ejerza legalmente una actividad de servicios podrá ejercerla en todo el territorio nacional. En el caso de regímenes de autorización previstos en la normativa comunitaria, lo dispuesto en este Capítulo no se aplicará a aquellos aspectos expresamente recogidos en la misma.

Recordar que el concepto de “régimen de autorización” aparece recogido en el Considerando 39 de la DS según el cual debe abarcar, entre otros, los procedimientos administrativos mediante los cuales se conceden autorizaciones, licencias, homologaciones o concesiones, pero también la obligación, para poder ejercer una actividad, de estar inscrito en un colegio profesional o en un Registro, en una lista oficial o en una base de datos, de estar concertado con un organismo o de obtener un carné profesional. La concesión de una autorización puede ser resultado no solo de una decisión formal, sino también de una decisión implícita derivada, por ejemplo del silencio administrativo de la autoridad competente o del hecho de que el interesado deba esperar el acuse de recibo de una declaración para iniciar la actividad en cuestión o para ejercerla legalmente.

Pues bien, los “regímenes de autorización” son uno de los trámites más comúnmente aplicados a los prestadores de servicios pudiendo constituir una restricción a la libertad de establecimiento. Razón por la cual para transponer el espíritu de la DS la Ley española establezca el principio general según el cual el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio no estarán sujetos a un régimen de autorización. Únicamente podrán mantenerse regímenes de autorización previa cuando no sean discriminatorios, estén justificados por una razón imperiosa de interés general y sean proporcionados. En particular, se considerará que no está justificada una autorización cuando sea suficiente una comunicación o una declaración responsable del prestador, para facilitar, si es necesario, el control de la actividad.

Respecto al régimen de autorización, la normativa reguladora del acceso a una actividad de servicios o del ejercicio de la misma, no podrá imponer a los prestadores un régimen de autorización, salvo excepcionalmente y siempre que concurran las siguientes condiciones, que habrán de motivarse suficientemente en la Ley que establezca dicho régimen (art. 5). El primer presupuesto para introducir un régimen excepcional de autorización en Derecho español es que se haga mediante Ley ¹¹ (queda reservada a la Ley no a los Reglamentos) y los demás presupuestos hacen referencia a:

1. No discriminación: que el régimen de autorización no resulte discriminatorio ni directa ni indirectamente en función de la nacionalidad o de que el establecimiento se encuentre o no en el territorio de la autoridad competente o, por lo que se refiere a Sociedades, por razón del lugar de ubicación del domicilio social.

2. Necesidad: que el régimen de autorización esté justificado por una razón imperiosa de interés general, o lo que es lo mismo, la razón definida e interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, limitada a las siguientes: el orden público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de la seguridad social, la protección de los derechos, la seguridad y salud de los consumidores, de los destinatarios de los servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual e industrial, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural (art. 3.11). Si bien se hace notar que los “servicios de construcción” no se encuentran exceptuados expresamente del ámbito de aplicación de la Ley 17/2009 como ya se ha explicado.

3. Proporcionalidad: que dicho régimen sea el instrumento más adecuado para garantizar la consecución del objetivo que se persigue porque no existen otras medidas menos restrictivas que permitan obtener el mismo resultado, en particular cuando un control “a posteriori” se produjese demasiado tarde para ser realmente eficaz. Así, en ningún caso, el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio se sujetarán a un régimen de autorización cuando sea suficiente una comunicación o una declaración responsable del prestador mediante la que se manifieste, en su caso, el cumplimiento de los requisitos exigidos y se facilite la información necesaria a la autoridad competente para el control de la actividad.

Los procedimientos y trámites para la obtención de las autorizaciones a que se refiere esta Ley deberán tener carácter reglado, ser claros e inequívocos, objetivos e imparciales, transparentes, proporcionados al objetivo de interés general y darse a conocer con antelación. En todo caso, deberán respetar las disposiciones recogidas en la Ley 30/92, así como garantizar la aplicación general del silencio administrativo positivo y que los supuestos de silencio administrativo negativo constituyan excepciones previstas en una norma con rango de ley justificadas por razones imperiosas de interés general.

Con carácter general la realización de una comunicación o una declaración responsable o el otorgamiento de una autorización permitirá acceder a una actividad de servicios y ejercerla por tiempo indefinido. Asimismo, cuando el acceso a la actividad o su ejercicio esté condicionado a la realización de una comunicación o de una declaración responsable por parte del prestador, la comprobación por parte de la Administración pública de la inexactitud o falsedad en cualquier dato, manifestación o documento, de carácter esencial, que se hubiere aportado o del incumplimiento de los requisitos señalados en la legislación vigente determinará la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar. La realización de una comunicación o una declaración responsable o el otorgamiento de una autorización permitirá al prestador acceder a la actividad de servicios y ejercerla en la totalidad del territorio español, incluso mediante el establecimiento de sucursales. No obstante lo anterior, las Administraciones Públicas podrán otorgar autorizaciones o solicitar comunicaciones o declaraciones responsables a los prestadores cuya eficacia esté limitada a una parte específica del territorio cuando esté justificado por razones de orden público, seguridad pública, salud pública o protección del medio ambiente, resulte proporcionado y no discriminatorio y de forma suficientemente motivada.

Asimismo, podrá exigirse una autorización, una comunicación o una declaración responsable individual para cada establecimiento físico cuando esté justificado por una razón imperiosa de interés general, resulte proporcionado y no discriminatorio (art. 7.3). Cuando el prestador de servicios ya esté establecido en España y ejerza legalmente la actividad, estas autorizaciones o declaraciones responsables no podrán contemplar requisitos que no estén ligados específicamente al establecimiento físico a partir del cual pretende llevar a cabo dicha actividad.

Sólo podrá limitarse el número de autorizaciones cuando esté justificado por la escasez de recursos naturales o inequívocos impedimentos técnicos (art. 8). Las AA.PP no podrán exigir requisitos, controles previos o garantías equivalentes o comparables, por su finalidad a aquellos a los que ya esté sometido el prestador en España o en otro Estado miembro. El acceso a una actividad de servicio o su ejercicio se regirá por el principio de igualdad de trato y no discriminación. Todos los requisitos que supediten el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio deberán ajustarse a los siguientes criterios (art. 9): no ser discriminatorios; estar justificados por una razón imperiosa de interés general; ser proporcionados a dicha razón imperiosa de interés general; ser claros e inequívocos y objetivos; ser hechos públicos con antelación y transparentes y accesibles.

3. Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de Modificación de Diversas Leyes para su adaptación a la Ley sobre el Libre Acceso a las Actividades de Servicios y su Ejercicio

Por su parte, la Ley de Modificación de Diversas Leyes para su adaptación a la Ley sobre el Libre Acceso a las Actividades de Servicios y su Ejercicio o Ley “ómnibus”, incorpora en su Título I -”Medidas Horizontales”- Capítulo I, diversas modificaciones que afectan de forma genérica a las actividades de servicios, introduciéndose expresamente la figura de comunicación y de declaración responsable y se generaliza el uso del silencio administrativo positivo. Esta Ley añade un nuevo apartado 4 en el artículo 70 bis LBRL: “4. Cuando se trate de procedimientos y trámites relativos a una actividad de servicios y a su ejercicio incluida en el ámbito de aplicación de la Ley 17/2009 los prestadores podrán realizarlos, por medio de una ventanilla única, por vía electrónica y a distancia, salvo que se trate de la inspección del lugar o del equipo que se utiliza en la prestación del servicio. Asimismo las EE.LL garantizarán, dentro del ámbito de sus competencias, que los prestadores de servicios puedan a través de la ventanilla única obtener la información y los formularios necesarios para el acceso a una actividad y su ejercicio, y conocer las resoluciones y resto de comunicaciones de las autoridades competentes en relación con sus solicitudes. Las EE.LL impulsarán la coordinación para la normalización de los formularios necesarios para el acceso a una actividad y su ejercicio”.

Y se completa la redacción del art. 84 de la LBRL relativo a los medios de intervención de la Administración en la actividad de los ciudadanos: “1. Las EE.LL podrán intervenir la actividad de los ciudadanos a través de los siguientes medios: a) Ordenanzas y bandos; b) Sometimiento a previa licencia y otros actos de control preventivo. No obstante, cuando se trate del acceso y ejercicio de actividades de servicios incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 17/2009 se estará dispuesto en la misma; c) Sometimiento a comunicación previa o a declaración responsable de conformidad con lo establecido en el art. 71 bis de la Ley 30/92; d) Sometimiento a control posterior al inicio de la actividad, a efectos de verificar el cumplimiento de la normativa reguladora de la misma y e) órdenes individuales constitutivas de mandato para la ejecución de un acto o la prohibición del mismo. 2. La actividad de intervención de las EE.LL se ajustará en todo caso a los principios de no discriminación, necesidad y proporcionalidad con el objetivo que se persigue. (...)

Añade a la Ley 30/92 un nuevo artículo (el art. 71 bis) con la siguiente redacción, que desarrolla el art. 3.1 de la Ley Paraguas (que tan sólo define lo que es una declaración responsable) distinguiendo dos nuevas figuras jurídicas (la declaración responsable y la comunicación previa) sin justificar los motivos que lleven a exigir en cada caso una u otra modalidad de control. Por tanto, debemos diferenciar a partir de ahora la “autorización” (que supone la preexistencia de un derecho en el sujeto interesado en desarrollar una determina actividad y la facultad ex ante de la Administración de comprobación de la concurrencia de los requisitos exigibles para el ejercicio de ese derecho), de la “declaración responsable” y la “comunicación previa”, como modalidades de control ex post, que en principio no obstarían el ejercicio de actividad:

“1. A los efectos de esta Ley se entenderá por declaración responsable el documento suscrito por un interesado en el que manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para acceder al reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita y que se compromete a mantener su cumplimiento durante el período de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio. Los requisitos a que se refiere el párrafo anterior deberán estar recogidos de manera expresa y clara en la correspondiente declaración responsable.

2. A los efectos de esta Ley, se entenderá por comunicación previa aquel documento mediante el que los interesados ponen en conocimiento de la Administración Pública competente hechos o elementos relativos al ejercicio de un derecho o al inicio de una actividad, indicando los aspectos que puedan condicionar la misma y acompañándola, en su caso, de cuantos documentos sean necesarios para su adecuado cumplimiento, de acuerdo con lo establecido en la legislación correspondiente.

3. Las declaraciones responsables y las comunicaciones previas producirán los efectos que se determinen en cada caso por la legislación correspondiente y permitirán, con carácter general, el reconocimiento o ejercicio de un derecho o bien el inicio de una actividad, desde el día de su presentación, sin perjuicio de las facultades de comprobación que tengan atribuidas las Administraciones Públicas. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, la comunicación podrá presentarse dentro de un plazo posterior al inicio de la actividad, cuando la legislación correspondiente lo prevea expresamente. (…).

También se completa el apartado 1 del art. 43 respecto al silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado con esta redacción “en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este art., el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de Ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario”. Aclarando la Disposición Adicional Cuarta que “a los efectos previstos en el primer párrafo del art. 43.1 de la Ley 30/92, de acuerdo con la redacción dada por la presente Ley, se entenderá que concurren razones imperiosas de interés general en aquéllos procedimientos que, habiendo sido regulados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley por normas con rango de Ley o de Derecho comunitario, prevean efectos desestimatorios a la falta de notificación de la resolución expresa del procedimiento en el plazo previsto”.

Y respecto a los proyectos que deban someterse a evaluación de impacto ambiental, mantiene la Disposición Adicional Quinta que “cuando de acuerdo con esta Ley se exija una declaración responsable o una comunicación para el acceso a una actividad o su ejercicio y una evaluación de impacto ambiental, conforme al Texto Refundido de la Ley de Impacto Ambiental de proyectos, aprobados por RDL 1/2008, de 11 de enero, o a la normativa autonómica de desarrollo, la declaración responsable o comunicación no podrán presentarse hasta haber llevado a cabo dicha evaluación de impacto ambiental y, en todo caso, deberá disponerse de la documentación que así lo acredite”¹².

4. Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible

El Título II de esta Ley, que continua en la dirección de remover obstáculos administrativos iniciado con las normas de transposición de la DS, está dedicado a la mejora de la competitividad de la economía española e incluye reformas en la simplificación y agilización administrativa orientadas a impulsar la actividad emprendedora mediante supresión de trámites injustificados o desproporcionados. Su Sección 1ª contempla la ampliación del ámbito del silencio positivo (art. 40) y la Sección 2ª, a los supuestos de licencias locales de actividad, tasando los casos en los que las EE.LL podrán imponer licencias para el desarrollo de actividades económicas (arts. 41 y 42). Con objeto de potenciar la figura del silencio positivo, tanto en el ámbito de la AGE como en el de las CC.AA, se impone la obligación de remitir a las Cortes Generales un Proyecto de Ley de modificación del sentido del silencio administrativo, tras efectuar una revisión de los casos de silencio negativo existentes y de que las CC.AA también evalúen la existencia de razones imperiosas de interés general que justifiquen el silencio desestimatorio.

La Memoria del Análisis del Impacto Normativo y el Preámbulo de la Ley explican la modificación que opera en la LBRL diciendo que “para evitar dilaciones y obstáculos a la actividad empresarial, se limita la posibilidad de que las EE.LL establezcan licencias de apertura o funcionamiento a determinados supuestos (cuando esté justificado y sea proporcionado atendiendo a determinadas razones de interés general, como son la seguridad, la sanidad, la protección del medio ambiente o la del patrimonio histórico artístico) y se refuerzan los mecanismos de control a posteriori”. O lo que es lo mismo, se restringe la posibilidad de exigir licencias a aquellas actividades en las que concurran razones imperiosas de interés general vinculadas con la protección de la salud, o seguridad pública, el medio ambiente o el patrimonio histórico artístico.

Así el art. 41 de la Ley de Economía Sostenible modifica nuevamente la LBRL, añadiendo un nuevo artículo 84 bis con la siguiente redacción: “sin perjuicio de lo dispuesto en el art. anterior, con carácter general, el ejercicio de actividades no se someterá a la obtención de licencia u otro medio de control preventivo. No obstante, podrán someterse a licencia o control preventivo aquellas actividades que afecten a la protección del medio ambiente o del patrimonio histórico artístico, la seguridad o la salud pública, o que impliquen el uso privativo y ocupación de los bienes de dominio público, siempre que la decisión de sometimiento esté justificada y resulte proporcionada. En caso de existencia de licencias o autorizaciones concurrentes entre una entidad local y alguna otra Administración, la entidad local deberá motivar expresamente en la justificación de la necesidad de la autorización o licencia y el interés general concreto que se pretende proteger y que éste no se encuentra ya cubierto mediante otra autorización ya existente”. Se añade también un nuevo artículo 84 ter con este texto: “cuando el ejercicio de actividades no precise autorización habilitante y previa, las EE.LL deberán establecer y planificar los procedimientos de comunicación necesarios, así como los de verificación posterior del cumplimiento de los requisitos precisos para el ejercicio de la misma por los interesados previstos en la legislación sectorial”¹³ .

5. Ley 3/2010, de 21 de mayo, por la que se modifican diversas Leyes para la transposición en Andalucía de la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre de 2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los Servicios en el Mercado Interior

Anticipar que esta Ley andaluza 3/2010 no ha modificado ningún artículo de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía. Su objetivo es adaptar la normativa andaluza de rango legal a lo dispuesto en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, y por tanto, incorporar parcialmente al Derecho español la DS. Por lo que aquí interesa, en Andalucía la transposición de la DS afecta a la Ley 1/1996, de 10 de enero, del Comercio Interior de Andalucía, respecto al régimen de autorización de grandes superficies comerciales previsto en el art. 58.1.1º de la LO 2/2007. Los principales elementos de la legislación comercial que se eliminan para dar cumplimiento a los requerimientos de la DS son: la licencia comercial específica y autonómica previa a la licencia municipal de los grandes establecimientos comerciales, prevista en el Título IV de la Ley 1/1996; los límites inferiores a 2.500 m2 de superficie útil de exposición y venta para la consideración de gran superficie minorista; las pruebas económicas para fundamentar la decisión de otorgamiento de la licencia comercial específica; las disposiciones que permitían la intervención en el procedimiento de autorización de personas que representan los intereses comerciales ya presentes en el mercado; la licencia comercial específica para los establecimientos de descuento y de venta de restos de fábrica con una superficie útil de exposición y venta mínima de 400 m2; la tasa autonómica por la tramitación de la licencia comercial; las inscripciones previas en el Registro de Comerciantes y Actividades Comerciales de Andalucía, en el Registro General de Comerciantes Ambulantes de Andalucía y en el Registro de Ferias Comerciales Oficiales de Andalucía y los obstáculos a la libertad de establecimiento de los prestadores pertenecientes a los Estados miembros, y a la libre circulación de servicios entre los Estados miembros en la organización de las ferias comerciales.

La Ley declara que no le es de aplicación la DS ya estudiada al contemplar únicamente la perspectiva territorial y urbanística en la planificación comercial, mediante la redacción de un nuevo Título IV y la introducción de modificaciones sustantivas en los Títulos I y II de la Ley 1/1996, buscando siempre la coherencia entre la dimensión sectorial de la actividad, la dimensión territorial ambiental y el uso que se hace del suelo (dimensión urbanística).

El Capítulo IV del Título IV incorpora novedades en cuanto al régimen de autorización de las GSM, caracterizadas tanto por sus dimensiones como por el acceso masivo los consumidores. El control previo, atendiendo al principio de simplificación administrativa y ventanilla única impuesto por la DS, se delega en los Municipios y se concreta en la denominada “licencia municipal de obras de grandes superficies minoristas”, basada en criterios estrictamente territoriales, urbanísticos y medioambientales (nunca económicos o de impacto en el tejido comercial existente, por estar proscritos conforme a la DS). Destaca en este único procedimiento un informe autonómico preceptivo de la Consejería competente en materia de comercio interior sobre la adecuación del proyecto a los criterios para la implantación de las GSM establecidos en esta Ley y al contenido del Plan de Establecimientos Comerciales, motivado por el carácter supramunicipal de la incidencia territorial de estos establecimientos. Conviene insistir que esta licencia municipal de obras sería así compatible con el espíritu la DS.

6. Inversiones Empresariales de Interés Estratégico para Andalucía

La Junta de Andalucía aprobó el DL 1/2009, de 24 de febrero, por el que se adoptaron medidas urgentes de carácter administrativo que recoge modificaciones normativas para llevar a cabo la aplicación del Plan de Medidas de Simplificación de Procedimientos Administrativos y Agilización de Trámites. Pues bien, el DL 7/2010, de 28 de diciembre, regula las medidas para potenciar inversiones empresariales de interés estratégico para Andalucía y de simplificación, agilización administrativa y mejora de la regulación de actividades económicas en la CAA como ejemplo de desarrollo de la DS.

Para ser declarados de interés estratégico para Andalucía, los proyectos empresariales deberán dirigirse a inversiones no residenciales y ser coherentes con los objetivos de sostenibilidad económica, social, territorial y medio ambiental, no pudiendo afectar a zonas que tengan un específico régimen de protección por la legislación administrativa sectorial que establezcan prohibiciones, limitaciones y condiciones como inversión de interés estratégico y debiendo encuadrarse en alguna de las categorías que enumera el art. 3 ¹⁴.

Las inversiones empresariales declaradas de interés estratégico para Andalucía tendrán en sus distintos trámites administrativos un impulso preferente y urgente ante cualquier Administración Pública andaluza. A partir de la efectividad de la declaración, los plazos ordinarios de trámite en los procedimientos administrativos previstos en la normativa andaluza, cuando afecten a inversiones declaradas de interés estratégico para Andalucía, se reducirán a la mitad, salvo los relativos a la presentación de solicitudes y recursos, a los procedimientos de concurrencia competitiva, a los de naturaleza fiscal y a los previstos en el art. 11. Asimismo, en estos procedimientos, se reducirá a la mitad el plazo máximo para resolver y notificar. Excepcionalmente, cuando la complejidad del procedimiento lo justifique, el órgano competente para resolver podrá acordar, por una sola vez y motivándola debidamente, la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación previsto. Dicha ampliación será por un tiempo limitado que, adicionado al plazo establecido, en ningún caso podrá superar el plazo para resolver y notificar establecido con carácter general en la norma reguladora del procedimiento. Con carácter general, se reducirán a la mitad los plazos de los procedimientos para el otorgamiento de cualquier autorización administrativa previa que resulte precisa para la ejecución de las obras o para la apertura o funcionamiento de instalaciones de las inversiones declaradas de interés estratégico para Andalucía, sin perjuicio de que el trámite de licencia previa pueda quedar sustituido por la correspondiente declaración responsable de acuerdo con lo previsto en el art. 13 del Decreto-ley y lo establecido en las normas sectoriales aplicables.

A las actuaciones declaradas de interés estratégico para Andalucía, les será de aplicación, en todo caso, el procedimiento abreviado previsto en el artículo 32 (Actuación Ambiental Unificada) de la Ley 7/2007, de 9 de julio, GICA, sin perjuicio de los plazos establecidos en la legislación básica del Estado. La presentación de la declaración responsable o de la comunicación previa faculta a la correspondiente administración pública para comprobar, en cualquier momento, la veracidad de todos los documentos, datos y cumplimiento de los requisitos, por cualquier medio admitido en derecho.

Además. el Capítulo III incluye el conjunto de medidas de simplificación administrativa para agilizar la inversión de pequeñas y medianas empresas y de mejora de la regulación destinadas a facilitar la implantación de nuevas actividades empresariales y profesionales, entre las que se contemplan las figuras de la declaración responsable y la comunicación previa, cambiándose el control previo de las AA.PP por el control posterior.

III. La licencia como técnica de control preventivo. Licencia urbanística

Jordana de Pozas convirtió en clásica la sistematización de las 3 modalidades fundamentales de la actuación material de la Administración Pública en función de la intensidad de la actividad administrativa en la esfera de los intereses de los ciudadanos, distinguiendo la actividad de policía administrativa (acción de coacción, mediante la cual los particulares ajustan obligatoriamente su comportamiento al interés público), de la de fomento (estímulo o persuasión) y la de servicio público.

Ya hemos analizado cómo la aprobación de la LASE, que transpone la DS, supone un nuevo marco en la regulación del sector servicios. Asimismo, la nueva redacción del art. 84 LBRL ha introducido y generalizado la comunicación previa o la declaración responsable como mecanismo ordinario de intervención en el ámbito local, junto a las licencias, que quedarán sujetas, respecto de las actividades servicios, a los principios incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 17/2009.

La Ley 25/2009 también añade un nuevo art. 39 bis a la Ley 30/92: “1. Las AA.PP que en el ejercicio de sus respectivas competencias establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias. 2. Las AA.PP velarán por el cumplimiento de los requisitos aplicables según la legislación correspondiente, para lo cual podrán comprobar, verificar, investigar e inspeccionar los hechos, actos, elementos, actividades, estimaciones y demás circunstancias que se produzcan”.

Estas normas y principios implican así la introducción de nuevas formas de control de la actividad posteriores a su instalación, menos gravosas y restrictivas entre todos los medios posibles. Pues bien, a todo ello obedeció que se publicara el Real Decreto 2009/2009, de 23 de diciembre, por el que se modificó el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955 (RSCL) -dictado en virtud de lo previsto en el art. 149.1.18ª CE que atribuye al Estado la competencia sobre las bases del régimen jurídico de las AA.PP y con alcance de derecho estatal supletorio de acuerdo al art. 149.3 CE- con el objeto de modificar los arts. 5 y 22.1 del RSCL, exclusivamente con el fin de adecuar su contenido a lo previsto en la modificación de la LBRL, y sin menoscabo de las competencias normativas que correspondieren a las CC.AA y de la autonomía local. La nueva redacción de este art. 5 establecerá que “la intervención de las Corporaciones locales en la actividad de sus administrados se ejercerá por los medios y principios enunciados en la legislación básica en materia de régimen local ¹⁵”. Asimismo, este RD suprime los arts 8 y 15.2 ¹⁶ por ser manifiestamente incompatibles con la nueva redacción de la Ley 7/1985, así como con el contenido y principios de la Ley 17/2009.

Definida la técnica jurídica de policía administrativa en que consiste la “licencia” como todo acto administrativo de naturaleza declarativa que remueve la limitación al ejercicio de un derecho preexistente, previa comprobación que hace la Administración Pública de su adecuación a la normativa aplicable a la luz del interés general, el art. 21 del RSCL impuso el deber de obtener preceptiva licencia urbanística respecto a las obras de nueva planta, modificación de estructura o aspecto exterior de las existentes, primera utilización de los edificios y modificación objetiva del uso de los mismos, con objeto de adverar fundamentalmente el ajuste del acto propuesto a los instrumentos de ordenación urbana; el cumplimiento por el Promotor del deber de realizar previa o simultáneamente la urbanización y si la edificación pudiere destinarse a un concreto uso en función de la zonificación pormenorizada, por reunir las condiciones técnicas de seguridad, salubridad y estéticas exigibles a su ubicación. De esta lectura y de la abundante jurisprudencia del TS se entresaca la definición de “licencia urbanística” como aquel acto administrativo de autorización simple -por operación- de carácter real y naturaleza reglada -es decir, un acto debido que rigurosamente debe otorgarse o denegarse- por cuya virtud se lleva a cabo por la Administración actuante un control previo de la actuación proyectada en desarrollo del ius aedificandi, verificándose el encaje de la materialización del aprovechamiento patrimonial a las exigencias del interés público, plasmado en la ordenación urbanística aplicable. Existe un derecho preexistente (el derecho de propiedad) y la adquisición gradual de lo edificado se produce con el cumplimiento de los deberes de cesión, equidistribución y urbanización, si bien para su ejercicio concreto se precisa que recaiga el control preventivo previo como instrumento autorizatorio y se patrimonialice el aprovechamiento subjetivo que resulta del aprovechamiento objetivo establecido por las normas urbanísticas.

Sujeta también la nueva redacción del art. 22.1 ¹⁷ del RSCL a los medios de intervención municipal, la apertura de establecimientos industriales y mercantiles, en los términos previstos en la legislación básica en materia de régimen local y en la Ley 17/2009, a fin de que la Corporación constate si los locales e instalaciones reúnen las condiciones de tranquilidad, seguridad, salubridad, y las que, en su caso, dispongan los instrumentos de ordenación debidamente aprobados. La licencia como control administrativo previo llega a ser un acto de intervención administrativa de carácter excepcional y previsto únicamente en norma con rango de Ley (art. 5 de la Ley 17/2009). Mientras que la licencia de obra autoriza la construcción de un edificio o su acondicionamiento, la intervención municipal para apertura de establecimiento o actividad concentra el control preventivo de la actividad a desempeñar en él. A esta dualidad de objetivos hay que añadir el hecho de que se regulen en normas jurídicas distintas. Cabe, por tanto, diferenciar atendiendo a su distinta naturaleza y objeto las licencias urbanísticas, la intervención municipal para apertura de establecimiento o ejercicio de actividad, de encadenamiento temporal simultáneo o sucesivo, pero sobre todo interdependientes y conexas, vinculada una a la preexistencia de la otra. Como diferenciaba la STS de 23/06/1981 respecto a la tradicional “licencia de apertura”, “la licencia de obras y la de apertura tienen una finalidad distinta, pues la licencia de obras tiende a comprobar la adecuación del pro