Antecedentes y Regulación

En la madrugada del 25 de abril de 1998, una balsa de residuos de metales pesados muy contaminantes procedentes de una mina de la empresa de capital sueco Boliden-Apirsa , situada en la localidad de Aznalcóllar , se rompió por dos lados.

El vertido producido en el río Agrio llegó rápidamente al Guadiamar , el cual fluye hacia el Parque natural de Doñana y el preparque, allí fue frenado y desviado mediante diques para que llegara con más rapidez al Guadalquivir y con ello al mar. Dicho vertido ocasionó un importante daño al medioambiente de la zona, la cual es considerada unos de los mayores y más importantes humedales de Europa.

Pasados varios años sin que se supiera de quién era la responsabilidad y después de haber gastado varias administraciones públicas muchos millones de euros intentando dejar relativamente medio-limpia la zona contaminada, entró en vigor la Directiva europea 2004/35/CE, de 21 de abril, donde se prevé la posibilidad de que los Estados miembros obliguen a las empresas a adoptar la constitución de un modelo de garantía que pueda asumir el coste de reparación de este tipo de daños.

Desde la aprobación de la Ley 26/2007 de Responsabilidad Medioambiental (“LRM”) el principio comunitario de “quien contamina, paga” ha evolucionado en nuestro ordenamiento a “quien contamina, paga y repara”. Dicha Ley pretende que las empresas respondan de los daños que causen a determinados recursos naturales (suelo, aguas, especies silvestres y hábitats protegidos, ribera del mar y rías). Los daños a las personas o a sus propiedades no se contemplan. La LRM se centra en el daño ecológico, consistente en el daño a recursos naturales medioambientales. Las empresas están obligadas a devolver el recurso dañado a su situación inicial o, en caso de no ser posible, compensar el daño mediante otras acciones en otros lugares.

La LRM se ha desarrollado mediante el Real Decreto 2090/2008, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo parcial de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental (“Reglamento”).

La Garantía Financiera

La LRM introdujo la figura de la garantía financiera con la que se pretende que las distintas empresas, cuya actividad dañe o amenace de forma inminente especies silvestres o hábitats naturales, dispongan de los recursos económicos suficientes para asumir los costes derivados de la adopción de las medidas de prevención, evitación y reparación del daño medioambiental hasta un límite de 20 millones de euros.

La LRM establece en su anexo III los operadores que tienen la obligación de constituir garantías financieras dependiendo de las actividades profesionales que desarrollan, considerando que todos ellos pueden causar daños al medioambiente.

Conforme a lo anterior, cualquier persona física o jurídica, privada o pública, que desempeñe una actividad económica, un negocio o una empresa, y que tenga o no fines lucrativos será considerada como operador. La gran heterogeneidad de actividades económicas o profesionales incluidas en el anexo III de la LRM hace necesario identificar los sectores incluidos en su ámbito de aplicación, por este motivo se han establecido tres criterios de clasificación de actividades conforme al grado de peligrosidad, que son los siguientes:

• Primer criterio: actividades afectadas por la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación.

• Segundo criterio: basado en un índice de posibilidades de accidente, estimado en función del número de accidentes registrados en los últimos años en instalaciones industriales con las mismas características y en las mismas condiciones.

• Tercer criterio: hace referencia a la existencia de obligaciones previas en materia de análisis de riesgos o relativas a la constitución de algún tipo de seguro o de garantía económica por daños al medio ambiente.

Existen excepciones a la obligación de constitución de garantía financiera, como es el caso de las empresas susceptibles de ocasionar daños cuya reparación sea inferior a 300.000 euros; empresas susceptibles de ocasionar daños cuya reparación se evalúe entre 300.000 € y 2.000.000 € empresas que acrediten estar adheridas al sistema comunitario de gestión y auditoría medioambientales (EMAS) o al sistema de gestión medioambiental UNE-EN ISO 14001:1996; o empresas que utilicen productos fitosanitarios y biocidas con fines agropecuarios y forestales.

La LRM establece tres modalidades de garantía financiera alternativas o complementarias entre sí; póliza de seguros suscrita con una entidad aseguradora autorizada para trabajar en España; aval concedido por alguna entidad financiera autorizada para operar en territorio español; y una reserva técnica que se constituya mediante la dotación de un fondo ad hoc con materialización en inversiones financieras respaldadas por el sector público.

De momento nadie está obligado a contratar una garantía financiera, sin embargo debemos tener muy en cuenta que la responsabilidad medioambiental existe desde la entrada en vigor de la LRM.

Recientemente, ha entrado en vigor la Orden Ministerial 1783/2011 (“O.M”) por la cual se establecen tres niveles temporales de prioridad establecidos conforme a los criterios de clasificación de actividades según el grado de peligrosidad detallados anteriormente, para contratar la garantía financiera, que van desde 3 a 8 años. De este modo, dependiendo de cada nivel de prioridad y actividad que se desarrolle (criterio de actividad), en el plazo fijado por la O.M, el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medioambiente deberá publicar una nueva Orden Ministerial por nivel de prioridad, es decir tres nuevas órdenes ministeriales las cuales fijarán definitivamente el plazo que tienen los operadores para contratar la garantía financiera que cubrirá los costes derivados de las obligaciones en materia de prevención, evitación y reparación de daños al medioambiente.

Procedimiento de constitución de la garantía financiera

El procedimiento para constituir la garantía financiera comienza con la elaboración de un Informe de Análisis de Riesgos Medioambientales (“IARM”), dicho informe debe ser elaborado por la propia empresa o por un tercero especialista. El IARM debe presentarse en el organismo competente de cada comunidad autónoma.

Con el objeto de facilitar la evaluación de los escenarios de riesgos así como para reducir el coste de su elaboración, el Reglamento introduce distintos instrumentos de carácter voluntario, que son los análisis de riesgos medioambientales sectoriales y las tablas de baremos.

Los análisis de riesgos medioambientales sectoriales pueden consistir bien en modelos de informes de riesgos ambientales tipo, los llamados MIRAT, o bien en guías metodológicas para el análisis de riesgo, según el grado de homogeneidad del sector desde el punto de vista del riesgo medioambiental.

Las tablas de baremos están previstas para los sectores o pequeñas y medianas empresas que, por su alto grado de homogeneidad, permitan la estandarización de sus riesgos ambientales.

Los operadores podrán elaborar sus análisis de riesgos medioambientales tomando como base estas herramientas de análisis de riesgos sectoriales, que con carácter previo hayan sido informadas favorablemente por la Comisión Técnica de Prevención y Reparación de Daños Medioambientales (“CTPRDM”) para cada sector.

En la actualidad el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medioambiente ha publicado una serie de documentos orientativos que pueden servir de ejemplo a los diferentes operadores para elaborar su IARM. Se trata de guías prácticas con los contenidos que todo IARM debe reflejar así como la valoración del posible daño que cada actividad profesional puede causar al medio ambiente.

Posteriormente dicho informe debe ser verificado por una empresa con capacidad para ello, actualmente el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medioambiente está desarrollando un listado de empresas con capacidad para verificar IARM. Finalmente cada operador deberá constituir la garantía financiera conforme a lo establecido en el IARM. Conforme a lo anterior, cada operador debe cuantificar el daño y el coste de reparación que pueda causar y conforme a eso constituir la garantía financiera.

Por último, apuntar que el incumplimiento de la constitución de garantía financiera se podría considerar como infracción grave con multa de 50.000 a 2.000.000 de euros y extinción de la autorización o suspensión de ésta por un periodo de 1 a 2 años.

Conclusiones

Es posible que el plazo de constitución de garantía financiera para determinados sectores, se publique dentro de 8 años. Como vemos, los plazos obligatorios establecidos para constituir la garantía financiera son todavía inciertos y muy holgados. Incluso, es más que probable que la nueva orientación de la política europea defensora del medioambiente y dirigida a favorecer y desarrollar las energías renovables modifique esta regulación antes de publicarse el plazo concreto que tienen los operadores para constituir la garantía financiera.

Sin embargo, debemos tener en cuenta que, independientemente del arduo procedimiento de plazos que establece la legislación actual, no debemos confundir responsabilidad con garantía financiera. La responsabilidad existe desde el momento de la entrada en vigor de la LRM y con ello la obligación de pagar y reparar.

Por ello, recomendamos a todas las empresas que puedan causar cualquier tipo de daño al medioambiente que constituyan dicha garantía cuanto antes, porque podrían ser considerados culpables de cualquier daño medioambiental que pudiera ocurrir en el desarrollo de su actividad y además estarían obligados a costear la reparación del daño causado. Todo ello, sin perjuicio de la posible responsabilidad de otro tipo que se pueda derivar.

Julio Escalera García
MLA Associates
julio.escalera@mlaa.es