Los artículos 38 y 39 del Real Decreto 1445/1982, de 25 de junio, sobre Medidas de Fomento del Empleo, con las modificaciones operadas por el Real Decreto 1809/1986, de 28 de junio, regulan los trabajos de colaboración social como aquéllos celebrados entre la administración pública y los perceptores de prestación o subsidio de desempleo y que, conforme al artículo 38 del citado RD, quedan condicionados en su validez a los siguientes requisitos:

• Que sea de utilidad social y redunde en beneficio de la Comunidad.

• Que tenga carácter temporal, siendo su duración hasta el periodo que le falta al trabajador por percibir la prestación o subsidio por desempleo reconocido.

• Que coincida con las aptitudes físicas y formativas del trabajador desempleado.

• Que no supongan un cambio de residencia habitual del trabajador.

La aceptación del contrato es obligatoria para el desempleado, teniendo derecho a percibir con cargo al INEM la correspondiente prestación o subsidio por desempleo, completando Las Administraciones Públicas, mientras realicen tales trabajos, la prestación o subsidio hasta el importe total de la base reguladora para el cálculo de la prestación contributiva que estuviere percibiendo o que hubiera agotado antes de percibir el subsidio.

Para completar los requisitos de un contrato de colaboración social, el art. 39 del RD citado añade la obligación para la administración de documentar los siguientes extremos:

1. La obra, trabajo o servicio que se vaya a realizar y su exacta localización.

2. La utilidad social de tales obras, trabajos o servicios.

3. La duración prevista tanto del total de la obra, trabajo o servicio, como de la actuación de los trabajadores por especialidades y categorías.

4. El compromiso de abonar a los trabajadores la diferencia entre la prestación o el subsidio por desempleo y las cantidades a que se refiere el apartado cuatro del artículo anterior, así como costear los desplazamientos que los trabajadores tuvieren que realizar.

Por otro lado, el artículo 1 párrafo 3 letra a) del Estatuto de los Trabajadores excluye del régimen laboral las relaciones del personal de las Administraciones Públicas que se regulen por normas de Derecho Administrativo al amparo de una ley.

El artículo 213 párrafo 3 del T. R. de la Ley General de Seguridad Social dispone que:

"Los trabajos de colaboración social que la entidad gestora puede exigir a los perceptores de prestaciones por desempleo no implicarán la existencia de relación laboral entre el desempleado y la entidad en la que se presten dichos trabajos, manteniendo el trabajador el derecho a percibir la prestación o el subsidio por desempleo que corresponda".

Observamos, pues, que la legislación le otorga la consideración a esta figura jurídica de relación no laboral sino administrativa, no dejando lugar a dudas sobre ello.

Sin embargo, la doctrina jurisprudencial, pese al reconocimiento genérico del carácter no laboral de la relación surgida al amparo de dicha normativa, ha ido fluctuando, no obstante, en atribuirle o no, según periodos, carácter laboral a la relación en aquellas ocasiones en que se estima que se incumple con los requisitos establecidos en los art. 38 y 39 del RD antecitado, produciéndose así un fraude de ley¹ que daría lugar a la consideración de la relación como laboral y a las extinciones de contrato como de despido improcedente.

En este sentido, podemos observar dos periodos claramente diferenciados en la doctrina del Tribunal Supremo:

Doctrina anterior al año 2000

En las contadas ocasiones en las que fueron sometidos a examen del Tribunal Supremo los trabajos de colaboración social éste, inmediatamente después de recordar la exclusión de toda posibilidad de existencia de relación laboral, pasa al análisis de si en cada caso confluían los requisitos que, conforme a los artículos 38 y 39 del Real Decreto 1.445/1982, reformado por Real Decreto 1809/1986, "condicionan la validez" de un trabajo temporal de colaboración social.

Es decir, el Alto Tribunal se pronuncia en diferentes sentencias a favor de la exclusión de laboralidad de esta relación, pero admite la posibilidad de la figura del fraude de Ley y, por tanto, la laboralidad de la relación en caso de incumplimiento de los requisitos legales de validez del trabajo. Teniendo en cuenta, además, que en el caso de fraude de ley no se admite prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación, la consecuencia de esta conducta es la improcedencia de la extinción del contrato.

Visualizaremos mejor esta teoría a través de la doctrina jurisprudencial fijada en las Sentencias de TS de 29 de septiembre de 1998 y de 18 de enero de 1999, que sostienen que, si bien la exclusión que señala la legislación permite romper la presunción de laboralidad de las relaciones de servicios establecida en el artículo 8 párrafo 1 del Estatuto de los Trabajadores, cabe la "excepción de la excepción". En este caso, cuando no se cumpla con lo dispuesto legalmente, el artículo 8 párrafo 1 del Estatuto de los Trabajadores recuperará su virtualidad y, por tanto, la consideración de laboralidad de la relación cuando la contratación administrativa se ha efectuado al amparo de una ley pero con flagrante desviación del cauce legal previsto. Esto sucede en supuestos en que la contratación administrativa se acoge formalmente al Real Decreto 1809/1986 sobre trabajos específicos, pero el trabajo efectivamente prestado consiste en servicios genéricos sin sustantividad propia, que no tengan una utilidad social claramente definida, trabajos de carácter no temporal y ejecución de trabajos diferentes a los pactados en contrato.

Esta conducta fraudulenta de la administración tiene una serie de consecuencias negativas según el TS:

La obtención por la Administración de mano de obra barata a costa del daño ocasionado al trabajador (que consume cotizaciones), a aquellos que podrían acceder a esos puestos por vía reglamentaria, a la Seguridad Social que abona una prestación indebidamente y a la sociedad por desvío de fondos públicos.

Como señalan algunos TSJ siguiendo la doctrina del Supremo, cuando las tareas consisten todas ellas en labores administrativas de carácter ordinario de la Dependencia de destino, viniendo a cubrir un puesto que debió haber sido proveído reglamentariamente por la Administración demandada y cuya dotación se ahorró acudiendo a un mecanismo no previsto legalmente para ello como eran los trabajos de colaboración social es cuando se da precisamente el fraude de ley en que incurrió dicha Administración, quien si desea constituirse en empresaria viene sujeta al Ordenamiento Jurídico Laboral que ha de cumplir con objetividad.

El reconocimiento de una relación laboral indefinida por fraude de ley en la contratación no constituye sino una sanción que la Ley prevé ante la conducta desviada de la Administración empresaria. Ello no implica el ingreso en plantilla de un trabajador eludiendo los principios de mérito y capacidad (art.103.3 de la Constitución), pues la Administración podrá cubrir el puesto por vía reglamentaria - como debió hacer desde el principio - o amortizarlo si no lo precisa.

Doctrina posterior al año 2000

Con el año 2000 llega también un cambio en la doctrina del Tribunal Supremo en esta materia.

Es a partir de las STS, Sala de lo Social, de 24 de abril de 2000, 25 de julio de 2000, 30 de abril de 2001, y 11 de diciembre de 2008 y 9 de mayo de 2011 cuando el Alto Tribunal comienza a manifestarse en contra de la consideración de fraude de ley pese a haberse dado flagrantes incumplimientos de la normativa reguladora de la misma (no identificación de las tareas a realizar, identificación de la temporalidad del objeto del contrato con el contrato mismo, no justificación de la posible utilidad social o beneficio para la comunidad por considerar todo trabajo de la administración como de utilidad social, más allá de trabajar en un servicio público e, incluso, no identidad entre las tareas fijadas en el contrato y las realizadas efectivamente) y, por tanto, se pronuncia a favor de la no laboralidad de la prestación en estos supuestos.

Tiene, sin embargo, enorme interés, por el mantenimiento de tesis contrarias a las referidas y más cercanas a las anteriores al 2000, el voto particular que el Tribunal Supremo contiene en su sentencia de fecha 9 mayo de 2011en el que se afirma:

En dicho voto particular se analiza, en primer lugar, el requisito de la temporalidad. Lo que dice el artículo 213 de la LGSS es que "dichos trabajos de colaboración social, en todo caso, deben reunir los requisitos siguientes... b) Tener carácter temporal". Por lo tanto, el carácter temporal debe acreditarse respecto al objeto del contrato -los trabajos de colaboración social- y no respecto al contrato mismo. Y es evidente que las actividades normales y permanentes de una Administración Pública no tienen ese "carácter temporal" per se, que el legislador exige. Algo distinto es cuando se celebra esta contratación para cubrir verdaderas necesidades temporales de la administración que, esporádicamente, pueden producirse.

“Pues bien, la sentencia de que discrepamos, en lugar de concluir que los trabajos normales y permanentes de una Administración Pública no tienen carácter temporal, y por lo tanto no pueden cubrirse con esta modalidad contractual que exige que los trabajos objeto de contratación tengan carácter temporal, argumenta que el contrato en cuestión sí lo tiene -pues es temporal "ex lege"- y que ello es suficiente puesto que "la temporalidad exigida en estas modalidades de trabajo social no guardan relación con la temporalidad por obra o servicio determinado, a que se refiere el artículo 15.1,a) del ET ...", es decir, con el objeto del contrato. Argumento que nos parece una petición de principio: el contrato es temporal porque legalmente tiene que serlo y, por lo tanto, cumple la exigencia de temporalidad del objeto del mismo.”

Continúa el voto particular analizando el primero y, seguramente, más importante requisito que el legislador ha establecido: el objeto del contrato debe consistir en la realización de trabajos "que sean de utilidad social y redunden en beneficio de la comunidad". Es cierto que el legislador no define cuales son esos trabajos. Ahora bien, sí cabía al menos una delimitación negativa: no se puede afirmar que, por el hecho de que la entidad contratante sea una Administración Pública, ya existe esa utilidad social y ese beneficio para la comunidad. Porque, si así fuera, no sería necesario que esa utilidad y ese beneficio se expresaran como requisito para la licitud de esta contratación puesto que la misma está reservada por el artículo 38 del R.D. 1445/1982 a las Administraciones Públicas. Es más, el artículo 39 del R.D. 1445/1982 exige que las Administraciones Públicas que pretendan hacer uso de este tipo de contratos deberán acreditar documentalmente, "la utilidad social de tales obras, trabajos o servicios". Por lo tanto, es algo que no se da por supuesto por el hecho de que el sujeto contratante sea una Administración Pública, sino que ésta habrá de acreditarlo.

Si se admitiera la realización de este contrato para llevar a cabo las actividades que son propias de la Administración, llegaríamos al absurdo de entender que supone un beneficio social la asignación a todas las Administraciones Públicas de desempleados por la vía de los trabajos de colaboración social para funciones implícitas a los entes públicos, y que por su propia naturaleza pública son de utilidad social...concluyendo que, mediante ese procedimiento, las Administraciones Públicas, en lugar de convocar las plazas funcionariales pertinentes o, en su caso, acudir a la contratación temporal laboral normal, que es lo procedente, lo que hace es "acudir a la contratación de colaboración social para así obtener capital humano de trabajo a bajo coste", que no es precisamente la finalidad de esta figura especial creada por el legislador.

Alberto Díez Esteban
Abogado
MBA ICADE

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