El art. 103 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia (en adelante, LOUGA) establece el régimen de los edificios en situación de fuera de ordenación, que son aquellos edificios que tienen alguna incompatibilidad con la normativa urbanística vigente, bien por haberse producido un cambio en la que regía cuando se concedió la licencia que amparaba su construcción, bien por haber transcurrido el plazo para que la Administración ejerciese sus facultades de reposición de la legalidad en relación a inmuebles construidos con infracción de dicha normativa. La LOUGA distingue entre la situación de fuera de ordenación total o parcial, constituyendo ello una novedad, ya que con anterioridad a la vigencia de aquélla las determinaciones existentes para edificios en situación de fuera de ordenación en el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 y en la Ley del Suelo de Galicia de 1997, cuyos preceptos reproduce el Reglamento de Disciplina Urbanística de Galicia de 1999 no distinguían la situación de fuera de ordenación parcial y total, prohibiendo en todo caso la ejecución en tales edificaciones de obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación y autorizando únicamente las pequeñas reparaciones que exigieran la higiene, el ornato y la conservación del inmueble, existiendo una corriente jurisprudencial consolidada (Sentencias del T.S. de 03.05.90, 22.06.72, 17.12.74, 13.06.80, 24.01.86, 05.06.87, 12.01.88 y 07.03.89) que, no obstante lo anterior, reconocía la posibilidad de otorgar licencia de instalación y apertura estando el edificio fuera de ordenación, con fundamento en que esta situación implicaba las limitaciones del art. 60 del TR de la Ley del Suelo de 1992, pero no que el edificio no pudiese utilizarse, “siendo por consiguiente permisible autorizar usos en un edificio fuera de ordenación, si esos usos son admisibles".

La LOUGA establece una ordenación notablemente diferente en sus arts. 103 y 210.2 para las obras permisibles en los edificios en situación de fuera de ordenación: la suaviza para los que sólo parcialmente lo están y la endurece para los que son el resultado de una infracción urbanística (Sentencia del T.S.J. de Galicia, de 31.05.2007, resolución nº 398/2007, recurso nº 4242/2005). Las edificaciones que pertenecen a la categoría de fuera de ordenación total presentan una incompatibilidad con el planeamiento urbanístico que conlleva que éste simplemente las tolere por su preexistencia, pero tienen el destino natural de desaparecer para ser sustituidas por otras que se ajusten al planeamiento, lo que explica el régimen que le es aplicable, de práctica congelación de su estado hasta que llega el momento de su extinción natural (Sentencias, entre otras, del T.S., Sala Tercera, de 07.04.2000). En cambio, en los edificios que se encuentren solo parcialmente en situación de fuera de ordenación, además de las anteriores también son autorizables obras parciales y circunstanciales de consolidación, así como las de mejora, reforma y, en casos justificados, ampliación de la superficie construida que se determinen por el plan general respectivo.

En relación a los usos el art. 103.2 de la LOUGA solo indica que en los edificios en situación de fuera de ordenación total “…sólo se podrán autorizar obras … necesarias para el mantenimiento del uso preexistente”, pero dicho artículo no aclara si es posible o no el cambio de uso si para ello no se requiere la ejecución de obra alguna; y, en relación a los edificios en situación de fuera de ordenación parcial, pese al régimen más generoso en relación a las obras autorizables, nada se indica en relación a los usos.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara al respecto: “en un edificio en situación de fuerade ordenación pueden seguir desarrollándose actividades que el planeamiento permita allí donde el edificio se halla, y cierto es, por tanto, que no cabe denegar las autorizaciones necesarias para el desarrollo de la actividad con fundamento, sólo, en esa situación de fuerade ordenación; pero lo que no cabe es desarrollar una actividad determinada en un suelo en el que el planeamiento no lo permite” (Sentencia del T.S., Sala Tercera, Sección Quinta, de 03.11.2005, recurso nº 6660/2002); y la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia sigue la misma línea, como se puede constatar en la reciente Sentencia de la Sección Segunda, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de fecha 22 de Diciembre de 2011 (resolución nº 1249/2011, recurso nº 4458/2011), la cual principia su exposición (FJ 3º) reiterando la línea jurisprudencial seguida por el Tribunal Supremo:

“La primera cuestión a la que debemos hacer referencia se puede delimitar como el régimen jurídico aplicable a los usos que se llevan a cabo en edificios en situación de fuera de ordenación. Cuestión sobre la que ya se ha pronunciado en reiteradas ocasiones el Tribunal Supremo. "Sería contrario a toda lógica jurídica -dice el Tribunal Supremo- que, mientras el inmueble fuera de ordenación subsista, no desenvuelva su aptitud como bien económico-social que es y, absurdamente, haya de estar condenado de modo irremisible a no prestar utilidad alguna" (S 13.06.1980). Por eso, que un edificio esté fuera de ordenación no es obstáculo a que siga utilizándose: "no es obstáculo para otorgar una licencia de apertura el hecho de que el edificio o el local en el que la actividad haya de establecerse esté fuera de ordenación (...) pues una cosa es que el edificio esté fuera de ordenación(...) y otra muy diferente que el inmueble no pueda utilizarse" (SS 22.06.1972, 17.12.1974, 13.06.1980, 24.01.1986, 02.06.1987, 12.12.1988, 07.03.1989 y 03.05.1990, entre otras)”.

El fundamento de tales pronunciamientos permisivos es "evitar los perjuicios económicos que supondría para el propietario de un terreno mantenerlo sin rendir utilidad durante el tiempo, en ocasiones dilatado, que media entre la aprobación de un Plan y su ejecución, sin causar detrimento alguno a la obra urbanizadora proyectada" (S 14.06.1994),

Se pasa a examinar, en consecuencia, los requisitos aplicables, según la interpretación normativa jurisprudencial, a los usos permisibles en inmuebles fuera de ordenación.

1. Usos permisibles en edificios fuera de ordenación

Han de cumplir una serie de requisitos, cuales son:

1. Que el uso que se pretende realizar en el edificio fuera de ordenación esté permitido en el planeamiento urbanístico vigente en el momento de su solicitud, o lo estuviese en el planeamiento urbanístico vigente en el momento de otorgamiento de la licencia municipal que ampara la edificación, siempre que el uso que se pretende realizar no impida o dificulte la ejecución del planeamiento actual.

2. Que el uso que se pretende realizar no conlleve la ejecución de obras no autorizables en el edificio, según su calificación de fuera de ordenación.

El uso que se lleve a cabo en tales condiciones podrá ser dejado sin efecto cuando, en atención al interés público que demanda la ejecución del planeamiento, haya de eliminarse, sin derecho a indemnización alguna.

2. Requisitos

2.A. Compatibilidad del uso con el planeamiento

Que el uso sea permisible según el planeamiento urbanístico hay que entenderlo en una doble perspectiva: en primer lugar, que no exista una prohibición específica de uso en relación a los inmuebles en situación de fuera de ordenación total o parcial, y en segundo lugar que sea un uso compatible con los autorizados en la zona de que se trate.

Si el régimen urbanístico para los edificios catalogados como de fuera de ordenación regulado en el planeamiento del término municipal concreto donde se pretende ejercer la actividad es más estricto que el que hasta ahora se ha expuesto configurado por el desarrollo jurisprudencial, se produciría un óbice suficiente para considerar incompatible el uso o actividad con la legalidad, partiendo de la vigencia y efectividad del planeamiento municipal y la vinculación del Ayuntamiento al mismo, disponiendo también la LOUGA en su art. 97 la inmediata ejecutividad de los instrumentos de ordenación urbanística, y sin que lo dispuesto en el art. 103 de la LOUGA se haya incluido entre las normas de aplicación directa que la misma establece a partir precisamente del artículo siguiente, 104.

Si el planeamiento urbanístico concreto no prohíbe el uso que se pretende en los edificios fuera de ordenación, habrá de examinarse la compatibilidad del mismo con los autorizados en dicho planeamiento vigente, y en caso afirmativo habrá de considerarse el uso como ajustado a la normativa, pudiendo ser realizado sin óbice alguno; pero es más, la jurisprudencia reconoce excepcionalmente la posibilidad de que se lleven a cabo usos que el planeamiento actual no contemple entre los permitidos si lo estaban en el ordenamiento urbanístico bajo cuyo amparo se otorgó, en su día, licencia de obra a la edificación que actualmente se encuentra fuera de ordenación.

En tal supuesto la Sentencia citada de 22.12.2011 del T.S.J.G. afirma que “en escasas pero contundentes ocasiones, la jurisprudencia se pronuncia de modo favorable a que puedan llevarse a cabo los usos autorizados al tiempo en que se construyó el edificio y aun en el caso de que dichos usos se materialicen con posterioridad a la modificación de la normativa urbanística. Así, en la sentencia de 12.12.1988, el T.S. declaró que las limitaciones recogidas en el entonces vigente art. 60 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 para las construcciones fuera de ordenación "no afectan al uso del inmueble determinado en las Ordenanzas vigentes en el tiempo en que fue autorizada la construcción ... sin que sea óbice a ello el que la afectación a un determinado inmueble se materialice en actos posteriores a la modificación de la Ordenanza, como es el caso del presente proceso, ya que el derecho a un aprovechamiento específico de un edificio según la norma vigente en el tiempo en que se autorizó su construcción constituye un derecho adquiridoinherente a su titular que es inherente a su situación jurídica urbanística que se integra en los derechos y limitaciones que dimanan de las edificaciones e instalaciones fuera de ordenación".

La limitación para que se lleve a cabo en el edificio de que se trate un uso permitido por la normativa pretérita y no en la actual sería la de que el uso permitido en la normativa anterior impida o dificulte la ejecución del planeamiento vigente (SS de 11.02.1989 y 14.06.1994), en cuyo caso no sería permisible: "La imperatividad de los planes de urbanismo (...) debe interpretarse en sentido acorde con la finalidad del ordenamiento, sin restringir el uso de las construcciones preexistentes acordes con la normativa anterior que no impida o dificulte la ejecución del planeamiento; ya que de entender inadecuado el uso permitido por la anterior ordenación se inferiría una lesión al derecho de propiedad no justificado por las exigencias dimanantes de la modificación introducida por el nuevo planeamiento (S 11.02.1989) ".

Concluyendo que tal uso, permisible en las condiciones antedichas, no generaría derecho a indemnización cuando, en atención al interés público, haya de eliminarse.

Se hace preciso rematar indicando que el derecho adquirido a utilizar el inmueble conforme a la normativa urbanística bajo cuya vigencia se autorizó la ejecución de la obra no existe si dicho inmueble está en situación de fuera de ordenación no porque un cambio de la normativa urbanística haya dejado en tal situación a un inmueble hasta la fecha legal, sino por la vía del art. 210.2 de la LOUGA, es decir, porque el inmueble haya sido construido de forma ilegal, en contravención con la normativa vigente en la propia época de su construcción, y sin licencia o sin ajustarse a la que le fue concedida, pero ha pasado el período de caducidad tras cuyo transcurso no se pueden ejercer contra el mismo las facultades de reposición de la legalidad urbanística que la normativa establece. En este último caso, no existen derechos adquiridos aparejados a la licencia urbanística, puesto que no existe tal licencia o el inmueble no se ajusta a ella, y, por tal motivo, los usos que se pretendan realizar tienen que estar contemplados como permisibles en la normativa urbanística de aplicación en el momento de su solicitud.

2.B. Implantación del nuevo uso sin necesidad de obras incompatibles con el régimen de fuera de ordenación de la edificación

A todas las consideraciones anteriores, debe añadirse una última: los usos pretendidos no pueden requerir o conllevar la realización de obras que excedan de las estrictamente autorizables en los edificios en régimen de fuera de ordenación. Ello supone una limitación singularmente para los edificios en situación de fuera de ordenación absoluta, ya que viene requerido por el propio tenor literal del art. 103 de la LOUGA, constituyendo, además, la única previsión de la normativa en relación a los usos permisibles en edificios calificados como fuera de ordenación absoluta, cuando en su párrafo 2º se expresa que en tales edificios “…sólo se podrán autorizar obras … necesarias para el mantenimiento del uso preexistente…”, lo que conlleva, a sensu contrario, que si para el cambio de uso se precisan obras, como éstas no se podrían autorizar, habría que considerar que es un uso no permisible.

Por último, se hace preciso indicar que todas las referencias contenidas en los párrafos anteriores y relativas a autorizaciones de usos y/o actividades han de entenderse referidas al régimen actual, que exige salvo excepciones únicamente una comunicación previa del interesado y una supervisión a posteriori por parte de la Administración, según el nuevo régimen instaurado por la modificación de la Ley 7/85, de 2 de abril, reguladora de las bases del Régimen Local (abreviadamente, en adelante, L.B.R.L.) introducida por la Ley 2/2011, de 4 de Marzo, de Economía Sostenible, que introdujo los arts. 84 bis y ter, reguladores del actual régimen para el inicio de actividades, no sujetas ya a ningún tipo de obtención de licencia u otro control preventivo, salvo que afecten a la protección del medio ambiente o del patrimonio histórico-artístico, la seguridad o la salud públicas, o que impliquen el uso privativo y ocupación de los bienes de dominio público.

3. Conclusión

Dada la situación económica actual, que demanda todas las actuaciones posibles en orden a favorecer la realización de actividades económicas -legales- que contribuyan a incrementar la riqueza y la creación de empleo, parece muy acertado tanto el permitir los usos compatibles con la normativa urbanística en los edificios, aunque estén fuera de ordenación, y mientras no se produzca su desaparición, como eliminar trámites y gestiones administrativas para el inicio de tales actividades económicas.

Por ello, aunque resulte complicado, no por ello deja de ser aconsejable, que se revise la regulación que los Planes Generales de Ordenación Municipal establezcan en orden a los usos permisibles en inmuebles en situación de fuera de ordenación total o parcial, a fin de compatibilizar tal regulación municipal con la interpretación que jurisprudencialmente se viene realizando del art. 103 de la LOUGA, todo ello con la finalidad de que se puedan llevar a cabo legalmente actividades económicas en tales inmuebles, mientras no se produzca su desaparición.

Ana-Isabel Paz Rodríguez
Abogada.
ana.paz.r@gmail.com