A diferencia de lo que ocurría en la legislación derogada, hoy en día, tanto el deudor como el acreedor que inste el concurso debe probar el estado de insolvencia, con independencia de que esta sea esta inminente o efectiva.

1. El requisito de probar la insolvencia del deudor: la insolvencia inminente.

De este modo la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante LC) se acerca al modelo alemán (cuando las obligaciones de pago son exigibles y se prevé que el deudor no pueda cumplirlas) y al francés (cuando se atraviesan dificultades jurídicas, económicas o financieras).

Establece la LC, que si la solicitud de declaración de concurso la presenta el deudor, éste deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, lo cual hará mediante la documentación que obligatoriamente deberá presentar con la solicitud (art. 6 LC) y la existencia, o no, de una serie de hechos externos.

Por lo tanto cuando el deudor no ha podido demostrar su estado de insolvencia, no se admite la apertura del concurso de acreedores (Autos de la Audiencia Provincial de Girona (sección 1ª), de 2 de diciembre de 2009, de Las Palmas (sección 4ª) de 29 de julio de 2009 y de Santander de 8 de mayo de 2006).

De este modo el artículo 14 de la LC estipula que: “1. Cuando la solicitud hubiere sido presentada por el deudor, el juez dictará auto que declare el concurso si de la documentación aportada, apreciada en su conjunto, resulta la existencia de alguno de los hechos previstos en el apartado 4 del artículo 2, u otros que acrediten la insolvencia alegada por el deudor”

Mientras, que los hechos previstos en el apartado 4 del artículo 2 son:

1. El sobreseimiento general, en el pago corriente de las obligaciones, del deudor

   “Es la causa más frecuente en el caso del concurso voluntario y deberá valorarse en cada supuesto concreto”, Auto Juzgado de lo Mercantil de Cádiz, de 10 de octubre de 2008.

   El Auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 1ª), de 11 de febrero de 2008, acude a la jurisprudencia anterior que interpretó el sobreseimiento general en los pagos del artículo 876.II del CdC, como presupuesto objetivo de la quiebra. Considera, que el sobreseimiento no ha de ser esporádico, simple o aislado, sino definitivo, general y completo. No se precisan límites temporales del sobreseimiento, pero ha de entenderse que deberá ser definitivo en el sentido de irreversible, pues solo este determinará la imposibilidad del deudor de cumplir regularmente sus obligaciones, determinante de la insolvencia.

   Es decir, no se exige que el sobreseimiento sea total, con lo cual el pago de algún crédito no contradice aquella nota de generalidad en el incumplimiento; y no hay sobreseimiento general con un ligero retraso en el cumplimiento de las obligaciones o un impago esporádico y eventual.

2. La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.

   Es decir, no se exige el embargo infructuoso, y por tanto la diferencia radica en que en este caso no se exige que el solicitante tenga título ejecutivo, ni que se haya despachado ejecución a su instancia frente al deudor (Auto de la Audiencia Provincial de Tarragona (s. 1º) de 29 de mayo de 2008).

3. El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.

   Sin duda el más difícil de probar, el Auto citado anteriormente, aclara que:

   “El precepto contiene dos conductas del deudor: el alzamiento y la liquidación apresurada o ruinosa.

   • Alzamiento:

     El profesor Rojo señala los siguientes requisitos para que pueda hablarse de alzamiento:

     1. Un acto imputable al deudor consistente en la ocultación o desaparición de bienes o derechos.

     2. Que el acto haya producido como resultado real o potencial, la lesión (total o parcial) del derecho de crédito de uno o varios acreedores.

     3. Que el acto se haya realizado con ánimo de defraudar a uno o varios acreedores.

   • Liquidación apresurada o ruinosa de bienes:

     Es necesario que el deudor haya ya comenzado la liquidación de su patrimonio, y que ésta sea apresurada (realizada con especial prisa o rapidez) o ruinosa (con pérdida particularmente grave)”.

4. El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

La sentencia, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de 23 de julio de 2010, considera que es con el impago generalizado de la quinta nómina por una empresa en situación de insolvencia, cuando el empresario ha incumplido su obligación de solicitar el concurso de acreedores. Por tanto, cuando un empresario en situación de insolvencia adeude las tres últimas nóminas de forma generalizada a los trabajadores, deberá instar la declaración de concurso en el plazo de dos meses, por lo que la quinta nómina, sin encontrarse bajo la regulación especial del concurso, marcará el incumplimiento legal, según regula el artículo 5.1 LC.

Razona la sentencia, que el empresario cuenta con las medidas que el derecho laboral le permite, para no incurrir en dichos impagos, medidas como el expediente de reducción de jornada, suspensión o extinción en vía administrativa o el despido por vía del artículo 52.c del Estatuto de los Trabajadores.

Entendemos como RODRIGUEZ MARQUEZ, por incumplimiento de las obligaciones tributarias, “de un lado, cuando el sujeto pasivo no presenta las autoliquidaciones correspondientes. De otro lado, cuando, aun presentándolas, no procede a su pago”.

Siendo estas obligaciones, de cualquier tipo, de pago de tributos y es indiferente que quien no pague sea el deudor, otro obligado tributario o el responsable.

Entre los otros hechos que pueden demostrar la existencia de la insolvencia, en función de la definición de la misma que hemos visto, caben las situaciones de iliquidez coyunturales.

A diferencia de los acreedores, sometidos al numerus clausus del referido precepto, en caso de insolvencia inminente, que como ya hemos visto es el estado en el cual el deudor prevé que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones, solo esta legitimado el deudor.

Se acoge pues la Recomendación del Proyecto de Guía Legislativa, sobre el régimen de la insolvencia, redactado por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, a través de su Grupo de Trabajo V, sobre régimen de la insolvencia, presentado el 19 de marzo del 2002.

Lo cual es un acierto, puesto que el que se procure la anticipación del concurso ante situaciones de insolvencia grave, en el marco del concurso voluntario, y sobre la base de que nadie mejor que el deudor conoce estas situaciones, que permitirían garantizar la regularidad en el cumplimiento de las obligaciones que pretende un sistema financiero sano.

De manera que se hace necesario estudiar el concepto de insolvencia inminente, lo cual procedemos a hacer, sobre la base de la jurisprudencia.

Mientras el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Cádiz, de 13 de abril de 2007, destaca que: “La configuración de la insolvencia como un estado significa que debe referirse a un período de tiempo determinado que cree estado, y no a un retraso momentáneo. El estado de insolvencia inminente se define en el artículo 2.3 in fine LC, conforme al cual "se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones exigibles". En la delimitación del contenido objetivo de la insolvencia inminente (que tiene su precedente en el artículo 18 de la InsolvenzOrdnung alemana de 1994), debemos partir del dato de que se trata de una situación de futuro, de forma que el deudor todavía no ha incumplido puntualmente sus obligaciones exigibles, pero es previsible que ello vaya a acontecer, de forma que el incumplimiento de las obligaciones aún no debe de haberse producido, ya que en otro caso la insolvencia sería actual y no inminente; teniendo el deudor obligación de solicitar el concurso en el primer caso (artículo 5 LC), mientras que si la insolvencia es inminente no tiene dicho deber legal”.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, de 30 de abril de 2009, entiende que la insolvencia inminente se configura como un estado de pronóstico cierto de la insolvencia todavía no actual (“el deudor que prevea que no podrá cumplir”), pero referido no sólo a la regularidad, como en el modelo de insolvencia actual, sino también referido a la puntualidad en el cumplimiento de las obligaciones.

No se trata en opinión de la citada sentencia, de un estado psicológico del deudor que insta su concurso sino que debe, amén de justificar un determinado endeudamiento, hacerlo con la realidad de dicha previsión, es decir, que el déficit de liquidez y crédito se traducirá verosímilmente en ausencia de liquidez y crédito.

En el Derecho alemán se describe la insolvencia amenazante como la previsión de la situación de no poder atender a las obligaciones existentes en el momento de su vencimiento, y el correlato de insolvencia inminente de la LC es más amplio, ya que la previsión habilitante puede ser, no de la falta de atención al vencimiento, impuntualidad o morosidad, sino de falta de atención mediante operaciones regulares, es decir, dentro del giro o tráfico habitual de la empresa, de modo que una previsión de sobreseimiento por impuntualidad o irregularidad de una deuda tiene expectativas de generalizarse a la mayor parte de las deudas.

Resulta obvio, en opinión del Tribunal, que el legislador desea propiciar en el concurso a instancias del deudor esa función preventiva de las instituciones concursales dentro de una unidad de procedimiento, y la insolvencia inminente pertenece a una de esas situaciones indefinidas, anteriores a la crisis ya instaurada, en que es posible pronosticar la insolvencia (entreprise en difficulté del Derecho francés, o financial distress anglosajón).

Se coloca pues la insolvencia en un momento de pronóstico, desde la insuficiencia económica, sobre la incapacidad de cumplimiento, con la finalidad de que los mecanismos de solución convencional o liquidadora tengan un sentido real, de modo que el concurso obedezca al saneamiento del tejido empresarial.

La distinción entre insolvencia actual e inminente, aclara el Tribunal, procede del acogimiento del concepto del Derecho concursal alemán contemporáneo de la drohende Zahlungsunfälligkeit del par. 18 Inso, que allí alude no tanto a la idea de inminencia, de innegable sentido temporal en castellano, como a la idea del riesgo, peligro o amenaza de actualización del sobreseimiento.

Si un endeudamiento que preocupa, tiene vencimientos a medio plazo, pero la amenaza de no poder cumplir es cierta, la insolvencia es amenazadora, aunque no inminente en realidad (así, en la doctrina alemana se entiende razonable la previsión en un plazo de hasta tres años).

Resulta lógicamente imposible pedir que tenga el Juez por acreditada la insolvencia inminente, al tratarse de un juicio sobre datos futuribles, de modo que, a la luz de la apreciación conjunta de documentos aportados, lo más que puede emitir es un juicio condicional coincidente con el correlativo de auto previsión de insolvencia del que solicita, el cual será positivo siempre que no se deje de ofrecer un criterio que, objetivamente, permita apoyar aquélla.

Lo inminente es más bien amenazante, a fin de que tenga sentido la vocación preventiva, y no puede reducirse a la insolvencia que está a punto de ser adverada, y ni siquiera debe marcarse un determinado plazo corto o medio, puesto que lo único preciso es advertir esa razonabilidad o verosimilitud del cálculo objetivo del solicitante acerca de que las obligaciones nacederas no podrán cumplirse puntual y regularmente, aunque se vayan a incumplir dentro de tres o seis meses, o un año.

2. El requisito, para el acreedor, de probar la insolvencia del deudor

Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, o un tercero distinto al deudor, debe fundarla en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los hechos previstos en el apartado 4 del artículo 2 de la LC¹; se opta pues por el método francés de signos externo.

Siendo así que el Auto 234/2008 de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28), de 20 de noviembre viene a decir que basta la simple alegación de un hecho presunto revelador, y no de la insolvencia, al afirmar en su Fundamento Jurídico Cuarto que “el acreedor no debe ni legalmente puede acreditar la insolvencia sino que, necesariamente, para el éxito de su solicitud ha de acreditar la concurrencia de alguna de las manifestaciones externas de la insolvencia enumeradas en dicho precepto”.

Ahora bien, no es menos cierto que “la prueba de la existencia de esos hechos reveladores no basta para dar lugar a la declaración del concurso sino tan sólo para admitir a trámite su solicitud, dando posibilidad al deudor para oponerse a la declaración de concurso (artículo 18 de la Ley Concursal) acreditando su solvencia por cualquier medio de prueba (lo que supondría que, por ejemplo, el deudor pudiera haber incurrido en incumplimiento generalizado de sus obligaciones con la Seguridad Social en los tres meses anteriores al concurso a pesar de mantener una acreditada solvencia). Debe por tanto rechazarse totalmente la alegación del recurrente de que siempre que se acredite la concurrencia de uno de los hechos comprendidos en el apartado 4 del artículo 2 de la Ley Concursal se ha acreditado con ello la insolvencia misma” (Auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 4ª) de 21 de abril de 2008).

Por lo tanto a diferencia de lo que ocurría en el sistema anterior, como nos recuerda F. CORDÓN MORENO, el deudor, mediante oposición, puede demostrar que no esta en situación de insolvencia, aunque alguno de los signos externos de la misma se den (art. 18.2. LC). De manera que no puede ser declarado en situación concursal ningún deudor que no se encuentre en situación de insolvencia, entendida ésta como incumplimiento de sus obligaciones (Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª), de 17 de abril de 2008).

El hecho revelador del alzamiento o la liquidación apresurada, no regular, o ruinosa, por debajo de precios de mercado, de los bienes, es un síntoma que debe permitir la articulación de un procedimiento concursal, pero por un lado es difícil que un acreedor tenga conocimiento de tales hechos, en tiempo suficiente para instar el concurso y por otro lado hay una dificultad de prueba importante.

Mientras que la enumeración de los incumplimientos sectoriales, que consta en el art. 2.4.4 LC, provienen del modelo del ALC, de septiembre del 2001 de la Secretaria Técnica del Ministerio de Justicia, así como el Proyecto de Julio del 2002. En tales proyectos, se extendía igualmente a pago de rentas de todo tipo de arrendamientos, incluidos los financieros, de precio aplazado de compra y de cuotas de préstamos con garantía hipotecaria relativos al local o a los locales en los que el deudor realice su actividad.

Esta enumeración se reduce tras los informes de la Ponencia y el dictamen de la Comisión, en el texto definitivo que el Congreso remite al Senado; para crear un grupo de acreedores privilegiados: Trabajadores, Hacienda Pública (en adelante HP) y Seguridad Social (en adelante SS).

Algún autor llego a afirmar en su momento, que para solicitar el concurso por incumplimiento de obligaciones de pago frente a la HP, SS y trabajadores, sólo están legitimados estos mismos, y resalta la dificultad de los restantes acreedores para tener conocimiento de los mismos.

Pero sin duda la dificultad para tener conocimiento de dichos hechos, no supone que sólo los trabajadores, HP y SS estén legitimados, cualquier acreedor, en el marco de los hechos tasados del artículo 2.4.4 LC, podrá instar el concurso. Sin menoscabo de que ciertamente, hay una dificultad de prueba, que entendemos podría subsanarse, si se estipulase la obligación para HP y SS, de dar publicidad en los registros públicos de sus créditos impagados, al estilo del modelo francés introducido por la Ley de 10 de Junio de 1994.

Por último cabe reseñar que a diferencia del citado derecho francés, en España si la AEAT, estando habilitada, no insta el concurso, no pierde el derecho a esa cuantía a partir de la fecha en que debiera haber instado el concurso.

Alberto Muñoz Villarreal
Socio de Muñoz Arribas Abogados, S.L.P.

Bibliografía

• CORDON MORENO, F., Proceso concursal, Pamplona, Aranzadi, 2003.

• DE LA GÁNDARA, L.F. Comentarios a la Ley Concursal, Madrid, Marcial Pons, 2004.

• RODRIGUEZ MARQUEZ, J. La hacienda Pública y los procesos concursales, Pamplona, Aranzadi, 2006.

Notas