Para la adopción de las medidas cautelares en el proceso civil, es necesario que “venga precedida en todo caso de una expresa petición de parte” 1 , y se puede solicitar por estar implícito en el artículo 24.1 de la Constitución española, cuando nos otorga el Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva, con dicha petición se abre el procedimiento establecido en el artículo 721 y siguientes de la ley de Enjuiciamiento Civil; por tanto, por mor de dichas normas se confiere a todo actor principal o reconvencional exclusivamente, el derecho a solicitar medidas cautelares, otorgándoles el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante L.E.C) que se pueda solicitar, bien antes de presentar la demanda correspondiente, o bien al mismo tiempo que ésta.
Queda patente pues, el principio dispositivo, la petición de parte y por tanto el principio de rogación o principio de justicia rogada.
De esta manera, como nos dice Gimeno Sendra 2 , y con el que estamos de acuerdo, “el Juez no puede en ningún caso acordar de oficio medidas dirigidas a la efectividad de la pretensión, sino solamente cuando la parte interesada” lo solicite; y así lo expresa de manera clara y concisa el artículo 721 de la L.E.C., por lo que entendemos, que no caben dudas, ni interpretaciones que pudieran decirnos algo distinto.
Por otro lado, el artículo 721.2 exceptúa procesos especiales regulados en la L.E.C. por el que el Juez, de oficio, puede establecer la medida cautelar, aunque no establece cuáles son esos procesos especiales; nos dice Garberi 3 , que la regla general presenta sus quiebras en la regulación de algunos procesos especiales, e interpreta que, en dichos procesos especiales, dado el interés público y social de sus resoluciones, los principios de rogación, dispositivo y de aportación se encuentran atenuados, y por tanto, los órganos judiciales pueden acordar de oficio las medidas cautelares, sin previa solicitud de parte.
Según la doctrina general, los procesos especiales que excepcionan esa regla general son, los procesos sobre la capacidad de las personas del artículo 762 de la L.E.C., los procesos sobre filiación, paternidad y maternidad del artículo 768 de la L.E.C., y el proceso sobre aseguramiento del caudal hereditario del artículo 790 y ss. de la L.E.C.
En los procesos sobre la capacidad de las personas, el artículo 762 nos dice claramente “cuando el tribunal competente tenga conocimiento de la existencia de posible causa de incapacitación en una persona, adoptará de oficio las medidas que estime necesarias para la adecuada protección del presunto incapaz o de su patrimonio”. “Las mismas medidas podrán adoptarse, de oficio o a instancia de parte, en cualquier estado del procedimiento de incapacitación.”
Asimismo el artículo 768 nos dice, “Mientras dure el procedimiento por el que se impugne la filiación, el tribunal adoptará las medidas de protección oportunas sobre la persona y bienes del sometido a la potestad del que aparece como progenitor.”
Y el artículo 790 sobre el aseguramiento del caudal hereditario, dice, “Siempre que el tribunal tenga noticia del fallecimiento de una persona y no conste la existencia de testamento, ni de ascendientes, descendientes o cónyuge del finado o persona que se halle en una situación de hecho asimilable, ni de colaterales dentro del cuarto grado, adoptará de oficio las medidas más indispensables para el enterramiento del difunto si fuere necesario y para la seguridad de los bienes, libros, papeles, correspondencia y efectos del difunto susceptibles de sustracción u ocultación.
De la misma forma procederá, cuando las personas de la que habla en el párrafo anterior estuvieren ausentes o cuando alguno de ellos sea menor o incapacitado y no tenga representante legal.”
Dichas tres excepciones a la imposibilidad del actuar de oficio de los Tribunales en la adopción de medidas cautelares, nos lleva de nuevo a concluir que, cuando la L.E.C. ha querido autorizar al tribunal a que actúe de oficio en la adopción de medidas cautelares lo ha hecho clara y explícitamente, como en los casos de la tres excepciones mencionadas, y que cuando el legislador no ha querido autorizar a la adopción de oficio, lo ha hecho clara y explícitamente en el articulado que regula las medidas cautelares.
Pero sentada la instancia de parte, y el actuar de oficio del tribunal competente solamente en determinados casos, una vez solicitada la medida cautelar, entendemos que como regla general y así lo dice el artículo 733.1, el Juez debe en su resolución mediante Auto (art. 735.1 L.E.C.), acordar con toda exactitud la medida que, parece ser en principio en congruencia con lo solicitado (art. 735.2), no sin antes comprobar que reúne los requisitos que consideramos emanan del artículo 726 y 728 de la L.E.C., o por el contrario, si así lo estima conveniente, está facultado por la L.E.C. para denegarla si no aprecia la concurrencia de todos los requisitos; todo ello, tanto en un caso como en otro, siguiendo el procedimiento establecido en los artículos que regula la L.E.C. para la medida cautelar.
Así, los requisitos que ha de guardar el solicitante son, del artículo 726, que la solicitud de la medida cautelar se dirija exclusivamente “a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente”; y además que la medida cautelar, no sea “susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz, a los efectos del apartado precedente, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado”. Y los requisitos del artículo 728, va otra vez incardinadas en el principio de la tutela judicial, en el sentido, que “sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria; otro, en sentido negativo, y en la que se le da orden al juez para que no conceda la medida, “no se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces”; otro requisito, con la solicitud de la medida cautelar, deberán aportarse “datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan” a que el Juez competente “sin prejuzgar el fondo del asunto”, pueda realizar “un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios de prueba”; y finalmente y en defensa del demandado, se establece “salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado”.
Reunidos los requisitos enunciados anteriormente, y a nuestro entender muy diáfanamente establecidos por la ley, entra en juego el artículo 721.2 y el 735. 2 de la L.E.C ordenando al Juez o Tribunal, que deberá acceder la pretensión, y que no podrá acordar medidas más gravosas que las solicitadas; de ésta manera, entramos de lleno entonces en el juego de la congruencia de la resolución con lo pretendido o solicitado, si el Auto que resuelve debe ser congruente en toda su dimensión con lo solicitado por la parte, o por el contrario, tiene el Tribunal potestad para modificar la medida cautelar.
De esta manera, citamos a Gimeno Sendra 4 , que nos dice “el Tribunal sí está facultado… a acordar medidas distintas, igual de eficaces, pero menos gravosas para el demandado” (AAP. Ciudad Real , Secc. 2ª, de 16 de febrero 2004-2004/104434).
Por lo que entendemos que si el artículo 721.2 dice que “tampoco podrá éste (el tribunal) acordar medidas más gravosas que las solicitadas”, nos está diciendo implícitamente que el tribunal podrá acordar medidas, si bien con el límite de que no pueden ni deben ser más gravosas que las solicitadas, pero a fin de cuentas autoriza al Tribunal a acordar medidas, y no obligatoriamente las que se piden; en la misma línea, si el 735.2 nos dice “…accederá a la solicitud de medidas, fijará con toda precisión la medida o medidas cautelares que se acuerdan y precisará el régimen a que han de estar sometidas…”, nos está diciendo que el tribunal puede acordar medidas, si bien con el límite anteriormente dicho.
Ahora bien, sentado claramente que el Tribunal puede acordar medidas siempre menos gravosas, ¿éstas deben ser exactamente las solicitadas? (la congruencia), o por el contrario puede modificarlas el Tribunal.
Moscoso 5 nos dice que no parece “existir objeción a que se adopten medidas diferentes si son menos gravosas y perjudiciales que las solicitadas”.
Por otro lado, como cuestiona Gutierrez Barrenengoa 6 , “sí podría llegar a cuestionarse la incongruencia citra petita en los casos de estimación parcial de la pretensión cautelar y, concretamente, en los supuestos en los que, realizada una única petición, el tribunal considera conveniente….reducirla cualitativamente, es decir, acordar una diversa cautela de menor intensidad o gravedad”. La misma autora en su opinión entiende que a la luz del principio de proporcionalidad que informa todo el ordenamiento jurídico, parece que hay obstáculo para que el Tribunal pueda modificar la medida por otra distinta menos gravosa, como se desprende además del tenor del articulado de la L.E.C. y más concretamente del artículo 721 y 726.1.2º. Aunque podríamos entender por el contrario y así se desprende también del articulado, que el Tribunal puede y hasta debe modificar la medida por otra menos gravosa y distinta, en defensa del posible perjuicio del patrimonio del demandado, y por no guardar la debida proporción con el petitum de la demanda, pues, el articulado nada dice de contrario, y si no, lo hubiera dicho claramente en el sentido de prohibir al tribunal la posibilidad de variar la medida cautelar aunque fuese menos gravosa, y así, podríamos concluir diciendo que, donde la ley no distingue, nosotros no podemos distinguir.
“En cualquier caso, --nos sigue diciendo la autora anteriormente mencionada (Gutierrez Barrenengoa)—para salvar totalmente los posibles problemas de incongruencia ( en el caso de que el tribunal considere que la medida cautelar solicitada puede ser, sin merma de la eficacia necesaria, sustituida por otra menos gravosa), podrá indicar, en su resolución denegatoria, qué medida o medidas son en concreto las que pueden propiciar la sustitución…Si el actor lo considera oportuno podrá pedir entonces las medidas del tipo indicado”.
En el mismo sentido se pronuncia Ormazábal Sanchez 7 , diciendo que ésta es la única posibilidad que cabe para evitar la incongruencia, no pudiendo el Tribunal, de oficio, dicte Auto diferentes a las solicitadas por el actor, insistiendo además, y no le falta razón en este sentido, que la o las medidas sustitutorias podrían, por razones desconocidas al Tribunal, no interesar al actor.
Roy Perez 8 , parece que de contrario, nos dice “…el Tribunal está facultado para sustituir la medida propuesta por otra que considere igualmente eficaz, pero menos gravosa o perjudicial, pero en ningún caso podrá ser más onerosa que la solicitada”.
Ortells Ramos 9 , nos dice que “Como ya se advirtió en el apartado 13, el solicitante ha de determinar la concreta medida que pide. La resolución ha de ser congruente con esa solicitud. Una concepción rigurosa del régimen de la congruencia podría conducir a que, si el juez considerara excesivamente onerosa la medida concretamente “diseñada” por el solicitante, desestimara simplemente la solicitud, porque, pedidos unos efectos jurídicos cualitativamente identificados, sino están amparados por la norma hay que denegarlos, no resolver sobre otros efectoscualitativamente distintos. Al establecer implícitamente el art. 721.2 LEC que se pueden acordar medidas menos gravosas que las solicitadas, se mitiga esa comprensión rigurosa de la congruencia, a la que se da un tratamiento similar a la congruencia cuantitativa, aunque propiamente no contempla un caso de esta última (por ejemplo: pedir un embargo preventivo por 5 millones y concederlo por 10 millones), sino una valoración ponderativa de la diversa gravedad de la incidencia de la medida en la esfera jurídica del demandado.”
Parece claro entre la doctrina, que la reducción cuantitativa, al contrario que la cualitativa que acabamos de mencionar, no plantean dudas con referencia a la congruencia, es decir, que solicitadas varias medidas, el Tribunal considera en su Resolución que son excesivas por los motivos que habrá de exponer, podrá conceder tan solo una o algunas de las solicitadas.
Por el contrario, la diversidad de opiniones al respecto, no acaba de aclararnos, si el Tribunal podrá modificar las medidas por otras que considere conveniente, eso sí y conforme al artículo 721 menos gravosa que las solicitadas; dicho artículo no nos dice si se refiere a la posibilidad de disminuir el número de medidas solicitadas por ser las pedidas muy gravosas para el demandado, o si se refiere a la posibilidad de modificar la medida por otra menos gravosa que considere el Tribunal y según se desprende del tenor literal del artículo; creemos con claridad una vez más, que puede disminuir su número, y también podríamos considerar que habilita para modificarla por otra menos gravosa que el Tribunal considere, pero choca frontalmente con el principio de congruencia inserto en la tutela judicial efectiva a la que ya hemos hecho mención, y por el que debería el Tribunal conceder lo que se solicita y no otra cosa distinta, pues como también hemos mencionado, puede que al actor no le interese en consonancia con la pretensión del petitum de la demanda; en conclusión, consideramos, que para la Resolución no se considere incongruente y nos desvirtúe la pretensión frente al demandado, lo más sensato desde el punto de vista cualitativo de la medida cautelar, es que ésta se deniegue por la razones que habrá de exponer el Tribunal en el Auto, y siempre le queda al actor la posibilidad de recurrir en apelación, conforme marca el artículo 736 de la L.E.C.
Ignacio Romero de León Sotelo
Abogado y Doctorando
Notas
1 Garberi Llobregat, Jose: “ Las Medidas Cautelares en la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil “, Edit. Aranzadi, Pamplona 2004.
2 Gimeno Sendra, V: “Derecho Procesal Civil. II. Los Procesos Especiales; Edit. Colex; Madrid 2005.
3 Garberi Llobregat, Jose: “ Las Medidas Cautelares en la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil “, Edit. Aranzadi, Pamplona 2004.
4 Gimeno Sendra, V: “Derecho Procesal Civil. II. Los Procesos Especiales; Edit. Colex; Madrid 2005.
5 Moscoso Torres, Pablo: “Ley de Enjuiciamiento Civil, Volumen II”; coordinadores J. Marina Martinez Pardo y Daniel Loscertales Fuertes; Edit. Sepin, Madrid 2000.
6 Gutierrez Barrenengoa, Ainhoa: “Medidas Cautelares en el Proceso Civil”; Edita: Servicio Central de Publicaciones del Gobierno Vasco; Bilbao 2007, 1ª Edic.
7 Ormazabal Sanchez, G, en Cordón Moreno, F. y otros como Coordinadores: “Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Vol. II”; Edit. Aranzadi, Pamplona 2001.
8 Roy Perez, Cristina: “Las medidas cautelares en el proceso civil”; Edit. Bosch, Barcelona, 1ª Edic. 2007
9 Ortells Ramos, Manuel: Las Medidas Cautelares en la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil.
