Sumario:

• INTRODUCCIÓN
• EL DELITO DE CORRUPCIÓN ENTRE PARTICULARES
  • Tipificación del delito
• ANÁLISIS Y ELEMENTOS DEL DELITO
  • Delito genérico de corrupción entre particulares
    • Contexto y antecedentes
    • Conductas típicas y sujetos intervinientes
    • Bien jurídico-penal protegido
  • Delito específico de corrupción en el deporte
    • Contexto y antecedentes
    • Conductas típicas y sujetos intervinientes
    • Bien jurídico-penal protegido
  • Penalidad
  • Perseguibilidad
  • Personas jurídicas
• CONCLUSIONES Y TOMA DE POSICIÓN
• BIBLIOGRAFÍA
• NOTAS

INTRODUCCIÓN

Hace poco más de un año de la entrada en vigor de laúltima gran reforma del Código Penal, de conformidadcon la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que modificanotablemente la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre,destacando como una de las principales novedades la regulaciónexpresa y tipificación, por vez primera en el Derecho penalespañol, de la corrupción entre particulares ocomúnmente denominada corrupción privada, lo cual se allevado a cabo mediante la introducción del artículo286 bis en el citado texto legal.

Esta figura delictiva era, hasta ahora, casi desconocida en elglosario de términos jurídico-penales españoles,¹o a lo sumo se hacía mención a ella únicamenteen el momento de proceder a una clasificación de los distintostipos de corrupción, si bien como ya apuntaba parte de ladoctrina la corrupción en el “sector privado”estaba empezando a convertirse en un término de moda en elléxico jurídico internacional, pues en los últimosaños ha venido siendo objeto de una importante serie deiniciativas político-criminales europeas dentro del marcogeneral de una más general y cada vez más intensa“cruzada global” contra la corrupción. ²Así, en los últimos tiempos ha crecido notablemente elinterés por todo tipo de iniciativas ³por regular la existencia del fenómeno, su extensión,su prevención y, cómo no, su incorporación a losdiferentes códigos penales de los Estados modernos.

Su inclusión en el Código Penal parece, a todas luces,de notoria importancia, pues al margen de los motivos que han llevadoal legislador a adoptar la decisión de incorporar a nuestroCódigo Penal dicho delito, sin duda directamente relacionadoscon la necesidad de satisfacer las directrices de instanciassupranacionales, especialmente de la Unión Europea, llama laatención que el mismo se ha ubicado en una novedosa Sección⁴específica y particular para el mismo, bajo la rúbrica“De la corrupción entre particulares”, esdecir, referida exclusivamente a la corrupción en el sectorprivado.

Los actos de corrupción, sean cometidos por funcionariospúblicos o por particulares, vienen caracterizados en lostiempos modernos por una alta sofisticación, lo cual hacenecesario que las diligencias y técnicas de investigacióncriminal para su prueba y posterior sanción, deban ser cadavez más sofisticadas, pues no podemos olvidar que pordesgracia nos encontramos ante un tipo de comportamiento “sistemáticoy generalizado”, ⁵que afecta de modo tanto directo como indirecto a diferentes facetascomo pueden ser, entre otras, la económica, la política,la administrativa, etc., y está presente en todas lassociedades.

La notoria preocupación por el fenómeno de lacorrupción está, sin duda, en auge en los últimostiempos, pues a pesar de su peligrosidad desde el punto de vistaestatal, social o económico, en opinión de la doctrinamás especializada la corrupción se encuentra muypróxima a la categoría de los denominados “delitossin víctimas” ⁶:no cuenta propiamente con víctimas individuales, como en losdelitos contra las personas, sino que éstas, de haberlas, sepresentan muy diseminadas y difundidas; además, todavíaes escasa la concienciación entre los partícipes en laadministración pública o en las relaciones económicasen torno al deber de denunciar los hechos de corrupción, algoimprescindible para que se desencadene precisamente su persecución.

En realidad, según sostiene la doctrina, el términocorrupción es más bien originario de la sociologíay de la ciencia política ⁷y se ha ido incorporando “poco a poco (…) al CódigoPenal en ámbitos muy heterogéneos”. ⁸Además, el fenómeno de la corrupción no seidentifica fácilmente, en principio, con “un tipo dedelito”, sino que más bien se remite a “unimportante número de figuras penales, tanto tradicionales comode nueva creación, relacionadas todas ellas con ciertoselementos que ejercen como elementos aglutinadores”. ⁹En ese sentido, es de destacar que el concepto penal de corrupciónes claramente extensible a otras figuras como pueden ser determinadossupuestos de apropiación indebida, malversación decaudales públicos, abuso de confianza en el ejercicio de lafunción pública, lógicamente el cohecho, asícomo el tráfico de influencias, el blanqueo de capitales, etc.

El objetivo de este trabajo de investigación es hacer unaserie de comentarios y críticas del artículo 286 bisCP, introducido ex novo en dicho cuerpo legal tras la reformaefectuada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

Como veremos, es un artículo estructurado en cuatro puntos.Los dos primeros hacen referencia a las modalidades activa y pasivade este delito de corrupción entre particulares, recogiéndoseen el punto tercero la posibilidad de reducción de la sanciónpenal en un caso preciso, cerrándose con posterioridad elartículo con un punto cuarto en el cual se hace alusióna un supuesto muy concreto y específico, como es el de lacorrupción en las competiciones deportivas profesionales.

Del mismo modo, procederemos al estudio de los antecedenteshistóricos más directos del delito de corrupciónentre particulares, los elementos característicos del tipopenal, los elementos configuradores del mismo, su ámbito deaplicación, los sujetos intervinientes, el bien jurídico-penalprotegido, su penalidad, etc., y finalmente abordaremos tambiénel último apartado del mencionado artículo que, comoacabamos de mencionar, hace expresa referencia a la regulacióncriminal del ámbito de las competiciones deportivas decarácter profesional como forma de corrupción en elsector privado.

EL DELITO DE CORRUPCIÓN ENTRE PARTICULARES.

Tipificación del delito.

Parece necesario reproducir dicho artículo 286 bis CP paraconocer al detalle su redactado y, con posterioridad, pasar a suanálisis:

1. Quien por sí o por persona interpuesta prometa,ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados ocolaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, asociación,fundación u organización un beneficio o ventaja decualquier naturaleza no justificados para que le favorezca a élo a un tercero frente a otros, incumpliendo sus obligaciones en laadquisición o venta de mercancías o en la contrataciónde servicios profesionales, será castigado con la pena deprisión de seis meses a cuatro años, inhabilitaciónespecial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de unoa seis años y multa del tanto al triplo del valor delbeneficio o ventaja.

2. Con las mismas penas será castigado el directivo,administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil, o deuna sociedad, asociación, fundación u organizaciónque, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite oacepte un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificadoscon el fin de favorecer frente a terceros a quien le otorga o del queespera el beneficio o ventaja, incumpliendo sus obligaciones en laadquisición o venta de mercancías o en la contrataciónde servicios profesionales.

3. Los jueces y tribunales, en atención a la cuantíadel beneficio o al valor de la ventaja, y la trascendencia de lasfunciones del culpable, podrán imponer la pena inferior engrado y reducir la de multa a su prudente arbitrio.

4. Lo dispuesto en este artículo será aplicable, ensus respectivos casos, a los directivos, administradores, empleados ocolaboradores de una entidad deportiva, cualquiera que sea la formajurídica de ésta, así como a los deportistas,árbitros o jueces respecto de aquellas conductas que tenganpor finalidad predeterminar o alterar de manera deliberada yfraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competicióndeportiva profesionales.”

Tras una primera lectura del artículo 286 bis CP, y debido alas similitudes que presenta con ese delito, estamos ante lo quepudiera denominarse “cohecho privado o entre particulares”.De la misma manera que sucede con el mismo, en función dequien tome la iniciativa en la actividad de corrupción, sepodría distinguir entre la corrupción privada activa yla pasiva, ¹⁰modalidades a las que debemos sumar la sanción penal a lacorrupción en las competiciones deportivas de carácterprofesional.

ANÁLISIS Y ELEMENTOS DEL DELITO

Tras la lectura del redactado del artículo 286 bis CP, pareceque para analizar de forma adecuada el delito tipificado hemos dediferenciar dos grandes apartados: de un lado el delito genéricode corrupción entre particulares (artículo 286 bis 1 a3 CP), y de otra parte el delito específico de corrupciónen el ámbito deportivo (artículo 286 bis 4 CP).

Delito genérico de corrupciónentre particulares.

Contexto y antecedentes.

Vivimos en un tiempo en el cual asistimos a un imparable fenómenoglobalizador en diversos ámbitos, y es por ello que no debeextrañar el hecho de que, especialmente desde finales delsiglo XX, se hayan visto intensificados internacionalmente losesfuerzos dirigidos a procurar una mejor prevención delfenómeno de la corrupción ya sea desde el plano global(función pública global, competencia global, mercadoglobal) ¹¹y/o regional, así como a asegurar una mejor persecucióny sanción de los hechos mediante una colaboracióninternacional que se presenta ya como “irrenunciable para podercombatir la corrupción y para promover el sentido deresponsabilidad, transparencia y legalidad”. ¹²

Pasemos a hacer una breve mención de los antecedentes previosa esta nueva regulación existentes en la materia, pues se hacea todas luces necesaria su mención para comprender mejor lafinalidad de esta nueva norma penal, así como para identificarcorrectamente el bien jurídico que se trata de proteger.

Las iniciativas de índole europeo en materia de intervenciónpreventiva, penal y de colaboración interestatal en aras a lalucha contra la corrupción se han desarrollado principalmenteen el seno de la Unión Europea así como en el Consejode Europa.

En el marco de la Unión Europea encontramos un primer pasoencaminado a la lucha contra la corrupción en el sectorprivado, cual fue la Acción Común 98/742/JAI, de fecha22 de diciembre de 1998, ¹³instrumento por el cual España pasaba a quedar obligada demodo efectivo a la introducción de reformas legislativaspenales ¹⁴que sancionaran las conductas de corrupción en el sectorprivado, la cual fue adoptada por el Consejo sobre la base delartículo K.3 del tratado de la Unión Europea, sobre lacorrupción en el sector privado, si bien fue a partir delConsejo Europeo de Tampere, en fecha de 15 y 16 de octubre de 1999,cuando se sentaron ciertas bases en aras a potenciar la cooperaciónentre los Estados miembros en la lucha contra la delincuenciatransfronteriza, organizada y grave.

Ahora bien, al momento surgieron determinadas dificultades en lacolaboración entre los Estados miembros relativas a lacomplejidad de establecer tipos penales y sanciones comunes, toda vez que el derecho penal no deja de ser un ámbito muyvinculado a la identidad propia y a la soberanía nacional decada Estado. Por dicho motivo, el Consejo Europeo tomó ladecisión de empezar a regular sanciones comunes endeterminados ámbitos de notoria importancia, incluyéndoseexpresamente la corrupción entre las infraccionesespecialmente graves objeto de las primeras normas penales comunes. Yasí, de conformidad con estas primeras regulaciones fue comoen sede de posibilidad de extradición entre Estados miembrosde la Unión Europea, el delito de corrupción, enprincipio pública, fue incluido en la lista de delitos quepueden dar lugar a la citada extradición, de conformidad conel Convenio de Extradición entre Estados miembros de la UniónEuropea, de fecha de 26 de mayo de 1997 y, con posterioridad, a unaorden europea de detención y entrega conforme a la DecisiónMarco 2002/584/JAI relativa a la orden europea de detención,sin necesidad de la verificación de la doble incriminación.

Y así, tras esta breve exposición, llegamos alantecedente más inmediato y que, al parecer, ha sido eldesencadenante de la reforma legislativa española, que es laDecisión Marco 2003/568/JAI, del Consejo de la UniónEuropea, de fecha 22 de julio de 2003, referente a la lucha contra lacorrupción en el sector privado, siendo la finalidad que haperseguido el legislador con la introducción de este nuevotipo penal la de transponer en nuestro ordenamiento jurídicodicha Decisión Marco, destacando el interés de estaregulación en el desarrollo de una política europeacomún en referencia exclusiva a la corrupción en elsector privado, ¹⁵tal y como viene declarado en la propia Exposición de Motivosde la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

Por lo que se refiere al Consejo de Europa, encontramos que diversasentidades con un alto grado de especialización han surgido apartir de dicho Consejo, ¹⁶destacando el Grupo Multidisciplinar sobre la Corrupción,creado como consecuencia de la reunión del Consejo deMinistros de la Unión en Valetta en el año 1994,organismo por el cual se crearon en el año 1997 los 20 puntosdirectores contra la corrupción, así como el Grupo deEstados contra la Corrupción, de mayor notoriedad eimportancia, establecido por Resolución (98) del Comitéde Ministros del Consejo de Europa, en fecha de 5 de mayo de 1998. ¹⁷

De modo puntual y meramente formal, no podemos dejar de mencionar dosConvenios. Por una parte el Convenio nº 173 penal sobre lacorrupción, efectuado en Estrasburgo en fecha de 27 de enerode 1999, ¹⁸el cual ya no sólo se fija en la corrupción activa ypasiva relativa a los funcionarios públicos nacionales yextranjeros, sino que también aborda la cuestión de lacorrupción en el sector privado, exigiendo a los Estados laadopción de medidas eficaces para hacer frente a los hechos decorrupción que se producen en las relacioneseconómico-privadas; y, de otro lado, el Convenio nº 174civil sobre la corrupción, hecho también en Estrasburgoen fecha de 4 de noviembre de 1999, ¹⁹de menor interés para el tema que nos ocupa en este trabajo,toda vez que se centra fundamentalmente en lograr la reparaciónde las víctimas de actos de corrupción así comoen la defensa de las personas involucradas negativamente en actos decorrupción. En ese sentido, se parte de de la idea de que sila corrupción ha tenido que ver con un funcionario público,el Estado no puede quedarse al margen y tiene la obligación deapoyar y de reparar a las víctimas de los hechos.

Por su parte, la Convención de las Naciones Unidas contra laDelincuencia Organizada Transnacional, de fecha 15 de noviembre de2000, ya estableció la obligación para los Estadosfirmantes de tipificar penalmente los actos de corrupción defuncionarios, si bien no se refirió expresamente a lacorrupción privada. Ahora bien, al momento de entrar en vigordicho Convenio, ²⁰la Asamblea General aprobó la Convención de lasNaciones Unidas contra la corrupción en fecha de 31 de octubrede 2003, ²¹de la cual ya se desprende el claro objetivo de hacer un abordaje delfenómeno de la corrupción desde sus diferentesaspectos posibles, esto es, tanto la corrupción strictusensu así como los delitos relativos a e incluso conexoscon la misma, pasando a definir la corrupción en el sectorprivado y, asimismo, insta a los Estados Parte a que consideren laposibilidad de adoptar diversas medidas, entre ellas como es lógicolas legislativas así como las de otra índole, en aras ala intervención preventiva en relación con lacorrupción en el sector privado para tipificarla como delitoasí como a la adopción de medidas encaminadas a suerradicación. ²²

Conductas típicas y sujetos intervinientes.

En el caso de la corrupción activa, las conductas típicashan de consistir en que el sujeto activo prometa, ofrezca o concedaun beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados. ²³En cuanto a la promesa, para que sea típica, tiene que haberllegado a conocimiento de las personas con capacidad de decisiónen la empresa (a los que se refiere el apartado 2 del artículo).Por su parte, la oferta supone la materialización de lapromesa; y la concesión, que supondría la entrega, ensu caso, de lo previamente prometido u ofrecido, dándose igualtratamiento penal a conductas de diferente intensidad, lo que habráde ser captado en la individualización de la pena.

La corrupción activa parece tratarse de un delito común,pues es punible la conducta de cualquiera que (“quien”)promete, ofrece o concede beneficios o ventajas no justificados. Y elhecho de que, en general, sea un administrador, directivo o empleadode una entidad mercantil no obsta a la posibilidad de que se trate deun empresario o profesional individual que pretende beneficiarse dela contratación ilícita o incluso un tercero ajeno alos anteriores, que pretende favorecerlos, ²⁴pues esta hipótesis se halla explícitamente contempladaen el texto legal.

Algún sector doctrinal ha efectuado críticas en elsentido de que el artículo 286 bis 1 CP no contempladeterminadas conductas de corrupción que en el ámbitopúblico sí son constitutivas de delito. ²⁵En ese sentido, el nuevo delito no tipifica el ofrecimiento debeneficios o ventajas sin contraprestación como, por ejemplo,las entregadas en consideración a su función (síprevistas en el artículo 422 CP) o las conductas de tráficode influencias en el ámbito privado en las que el sujeto seaprovecha de una relación personal o profesional paraconseguir la adjudicación de un contrato. Y, por otra parte,el precepto tampoco prevé la entrega de beneficios o ventajasen recompensa de actos de favorecimiento ya realizados, que síresultan punibles en el ámbito público (artículo421 CP).

Del redactado del artículo del CP se desprende que la personafísica autora del delito de corrupción (activa) seráel que, por sí o por persona interpuesta, ²⁶prometa, ofrezca o conceda el beneficio o ventaja de cualquiernaturaleza no justificados para conseguir un trato de favor para sío para un tercero frente a otros.

Respecto a las particularidades de esa persona física, seobserva que de la redacción del tipo es tan amplia que dalugar a diversas interpretaciones, lo que ha llevado a que ladoctrina no adopte una posición uniforme. Por un lado, sesostiene que el sujeto activo ha de ser “especializado”,²⁷porque se trata de una persona empleada en una empresa y que disponede facultades para disponer acerca de la adquisición o ventade mercancías, pudiendo ser un empleado o el propio dueñode la empresa, ocurriendo que el beneficio obtenido puede beneficiartanto al sujeto activo como a un tercero. Y por otra parte semanifiesta que puede ser sujeto de corrupción activa“cualquier” persona, ²⁸aunque no ocupe cargos o empleos en la empresa beneficiada por eltrato de favor frente a terceros.

No falta tampoco quien sostiene que sujeto activo de la modalidadactiva de corrupción entre particulares sólo puede serun empresario o profesional suministrador de un servicio, ²⁹matizando que aunque el tenor literal del precepto apunta al carácterde delito común de la modalidad activa de corrupción,en atención al bien jurídico protegido, la justa yhonesta competencia, y al ámbito objetivo en el que sedesarrollan estas conductas, la adquisición o venta demercancías o la contratación de serviciosprofesionales, parece que el círculo de sujetos activosdebería también limitarse a los competidores o personasque actuaran en interés de un competidor, sin extender el tipoa cualquier tercero privado que no actuara con fines concurrenciales.³⁰

En definitiva, la ventaja debe ofrecerse a los directivos,administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil ode una sociedad, no siendo penalmente relevante la conducta cuando elofrecimiento va dirigido directamente al empresario. ³¹

Por su parte, en la denominada corrupción pasiva, lasconductas típicas han de consistir recibir, solicitar oaceptar un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza nojustificados, conductas establecidas en paralelo a las del Apartado1, ya que contemplan a la otra parte de la contratación. ³²

A su vez, la persona física autora del delito de corrupciónpasiva será el directivo, administrador, empleado ocolaborador de una empresa mercantil o de una sociedad, asociación,fundación u organización que, por sí o porpersona interpuesta, solicite, reciba o acepte el beneficio o ventajade cualquier naturaleza no justificados con el fin de favorecerfrente a terceros a quien se lo otorga. Es decir, que el delito decorrupción entre particulares se presenta en su modalidadpasiva como un delito especial que únicamente puede sercometido por las personas con los cargos descritos con anterioridady, por el contrario, como ya hemos visto, es en su modalidad activaun delito común ³³que puede ser cometido por cualquiera, pero que en cualquier casotiene como objeto de la acción delictiva a ese mismo grupo desujetos.

Ahora bien, en cuanto a la delimitación y enumeraciónpositiva de las personas que pueden ser sujetos activos del delitode corrupción pasiva (como hemos dicho, directivos,administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil ode una sociedad, asociación, fundación u organización),ésta no está exenta de problemas. Y es que, en efecto,la concreción de quién debe considerarse comodirectivo, administrador, empleado o colaborador a efectos dedelimitar quién puede ser sujeto activo en la modalidad pasiva(o destinatario de la conducta en la modalidad activa) puede hacernecesaria la remisión a las disciplinas mercantil o laboralpara la correcta determinación de dichos conceptos. ³⁴Ahora bien, la amplitud con la que se configura el precepto(directivo, administrador, empleado, colaborador) parece quererincluir a cualquier dependiente o representante del empresario. ³⁵

Especial mención merece la delimitación de lo quedebemos entender por beneficio o ventaja, pues el precepto penalrecoge que pueden ser de cualquier naturaleza, lo que da a entenderque no tiene por qué ser un beneficio o ventaja de carácterexclusivamente material sino que cabrían los favores decualquier otra índole y, a su vez, dicho beneficio o ventajadebe ser injustificado, sin mayor explicación, lo queentendemos que dota al tipo de una considerable indeterminacióno incluso ambigüedad, nada deseables en Derecho penal.

En ese sentido, está siendo la doctrina especializada ³⁶quien se ha encargado, por el momento, de interpretar lo que debemosentender por una conducta que procure una ventaja injustificada,señalando que lo importante es que se quiera conseguir unbeneficio extraposicional, independientemente de que la naturaleza detal ventaja sea económica o de otro tipo (“beneficio oventaja de cualquier naturaleza no justificados”), pues puedetratarse de cualquier ventaja con “capacidad persuasivasuficiente” ³⁷para que el sujeto incumpla sus obligaciones, tenga o no naturalezapatrimonial, quedando en todo caso excluidas las ventajasinsignificantes o adecuadas socialmente.

En conclusión, y en la línea de lo manifestado poralgún sector doctrinal, ³⁸para que el ofrecimiento o concesión, la solicitud oaceptación de un beneficio o ventaja puedan ser constitutivasde delito de corrupción entre particulares, deben concurrirlos siguientes requisitos:

1. Que la entrega o recepción del beneficio o ventaja ponganen grave peligro la competencia justa y honrada en la contrataciónde bienes y servicios entre quien los entrega y quien los recibe. Esdecir, que sean potencialmente aptos para colocar al primero, deforma injusta, en una posición de ventaja frente a suscompetidores en la contratación con la empresa del segundo.
2. Que dicho peligro sea concreto. Es necesario que el beneficio oventaja se concedan en el marco de o en consideración a uncontrato o un proceso de contratación que se estéllevando a cabo o sea inminente en la empresa para la que prestaservicios quien los recibe o solicita. Así, no basta con laconcesión de una ventaja o beneficio con la esperanza,inespecífica, de obtener, en un futuro incierto, una ventajacompetitiva en la empresa del sobornado.

Del mismo modo, según la misma corriente doctrinal, notendrían encaje en el delito de corrupción entreparticulares:

1. La recepción de un beneficio o ventaja para realizar unacto propio del cargo o empleo de quien la recibe, sin incumplimientopor tanto de sus obligaciones;
2. La recepción de un beneficio o ventaja como recompensa deun acto ya realizado sin incumplimiento de las obligaciones de quienlos recibe;
3. La recepción de un beneficio o ventaja en consideración,simplemente, al cargo de quien los recibe, sin que se pretenda acambio obtener trato de favor en un procedimiento concreto decontratación de bienes y servicios. Y del mismo modo, tampocoserá típica la recepción de un beneficio oventaja, cuando la adjudicación del contrato para elsuministro de bienes o la prestación de servicios no se veainfluida por ella porque la oferta de quien la realiza es, endefinitiva, la más competitiva, ya que en este caso no seproduce incumplimiento de las obligaciones del receptor de laventaja.

Bien jurídico-penal protegido.

Desde el punto de vista político-criminal, el abordaje de lacorrupción en el sector privado plantea al momento la cuestióndel bien jurídico-penal que es objeto de protección. Yes que si determinadas conductas susceptibles de calificacióncomo actos de corrupción en el sector privado son generalmenteobjeto de sanción por parte de los códigos penales delos diferentes Estados europeos, son “extremadamente varios yheterogéneos” ³⁹los modelos de tratamiento de los hechos en el plano comparado.

En ese sentido, y siempre desde la perspectiva del bien jurídicoprotegido: ⁴⁰

1. Hay países (poniéndose como ejemplo Francia yAustria) que cuando sancionan la corrupción en el sectorprivado tratan de proteger, desde una perspectiva laboralista opatrimonialista, la lealtad del empleado respecto de su empleador,por lo que se fijan en la tutela de la jerarquía dentro de laempresa y tratan de evitar que un empleado (cuando tiene capacidad dedecisión) pueda verse influido en cuanto a sus decisiones porelementos o intereses diversos de los intereses de la empresa, de suempleador;
2. Frente a dicha postura, otros ordenamientos jurídicos (comoes el caso alemán), consideran que la protección quehay que garantizar a través de la sanción de lacorrupción en el sector privado es la libre competencia, lacual que se podría ver fuertemente influida de un modonegativo a través de la introducción, en el marco delas relaciones contractuales económicas, de elementos extrañosa los propios de libre juego de los productos y servicios.

En cualquier caso, y pasando al análisis concreto delordenamiento jurídico español, tal y como recogeexpresamente la Exposición de Motivos ⁴¹de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, el bienjurídico-penal protegido es garantizar una competencia justa yhonesta. ⁴²

Así, la garantía de una competencia justa y honestapasa por la represión de los actos encaminados a corromper alos administradores de entidades privadas de forma similar a lo quese hace a través del delito de cohecho. Y es que con estoscomportamientos, que exceden de la esfera de lo privado, se rompenlas reglas de buen funcionamiento del mercado. La importancia delproblema es grande si se repara en la repercusión que puedentener las decisiones empresariales, no solo para sus protagonistasinmediatos, sino para otras muchas personas. ⁴³

Pero tras la lectura detallada del artículo 286 bis CP, yuna vez delimitada la finalidad del tipo penal, se plantea unainteresante cuestión, y es el hecho de que únicamentepueda utilizarse el “privilegiado” subtipo del artículo286 bis.3 CP “en atención a la cuantía delbeneficio o al valor de la ventaja, y la trascendencia de lasfunciones del culpable”, pero no, curiosamente, en atencióna la menor distorsión de la competencia.

Y es que si es pacífico el hecho de que el artículo286 bis CP viene a transponer la Decisión Marco 2003/568/JAI,del Consejo de la Unión Europea, llama la atención queel legislador español haya omitido esta expresa menciónde la Unión Europea, ⁴⁴pues si se analiza el tipo penal descrito no se especifica que laconducta deba distorsionar la competencia en relación con laadquisición de bienes o de servicios comerciales, ⁴⁵si bien probablemente sorprende todavía más la ausenciaabsoluta de mención alguna a la competencia en la propiaformulación del tipo. ⁴⁶

Por consiguiente, en mi opinión el bien jurídico-penalprotegido sería, ciertamente, garantizar una competencia justay honesta, si bien ya hemos visto que la cuestión no espacífica. ⁴⁷

Delito específico de corrupciónen el deporte.

Contexto y antecedentes.

La incorporación del delito previsto y penado en el artículo286 bis CP ha traído otra importante novedad legislativa, comoes la regulación de modo concreto y específico en elartículo 286 bis 4 CP de la corrupción en el ámbitodeportivo.

Ciertamente, tras la exégesis de la Decisión Marco2003/568/JAI, de 22 de julio, relativa a la lucha contra lacorrupción en el sector privado, no encontramos menciónalguna a esta materia tan específica, brillando por suausencia la imposición de tipificación penal deconductas de corrupción en el deporte. Por ende, hemos dededucir que el legislador ha introducido este curioso delito decorrupción en las pruebas, encuentros o competicionesdeportivas profesionales sin que ello responda a la transposiciónde la normativa europea, llegando la doctrina a efectuar durascríticas en el sentido de manifestar que “este nuevotipo penal, contemplado en el apartado 4 del artículo 286 bisdel Código Penal está además metido con calzadoren dicho numeral”, ⁴⁸o señalar que dicho precepto no guarda relación con losanteriores ni con el mercado, incluyéndose sin que se hayavislumbrado la necesidad de su introducción. ⁴⁹Además, como es de ver, su redactado está formulado deuna forma que remite de un modo demasiado genérico a losapartados anteriores.

Ahora bien, para llegar hasta su incorporación al CódigoPenal, hemos de remontarnos al Proyecto de Ley de reforma del CódigoPenal de 2009, ⁵⁰pues es donde encontramos por primera la incorporación de unapartado 4 al artículo 286 bis, con el objeto de regular lacorrupción en el deporte.

En ese sentido, en su Exposición de Motivos se especifica que“Se ha considerado conveniente tipificar las conductas másgraves de corrupción en el deporte en línea con lasdistintas legislaciones de nuestro entorno (Italia). En este sentido,se castigan todos aquellos sobornos llevados a cabo tanto por losmiembros colaboradores de entidades deportivas, como por losdeportistas, árbitros o jueces, encaminados a predeterminar oalterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de unacompetición deportiva”.

Pues bien, de conformidad con dicha previsión, el apartado 4del artículo 286 bis presentaba el siguiente redactado en elmencionado Proyecto de 2009: “4. Lo dispuesto en esteartículo será aplicable, en sus respectivos casos, alos directivos, administradores, empleados o colaboradores de unaentidad deportiva, cualquiera que sea la forma jurídica deésta, así como a los deportistas, árbitros ojueces, respecto de aquellas conductas que tengan por finalidadpredeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta elresultado de una competición deportiva”.

Tal y como sostiene la doctrina, ⁵¹es evidente que ya en su origen el tipo era confuso y su redaccióndeficiente. A su vez, la fórmula de reenvío a los tresapartados anteriores podía acarrear especiales problemas deinterpretación en lo referente a la determinación de laconducta punible así como a la autoría.

Tras alguna enmienda ⁵²al redactado de este apartado, se mantuvo el contenido del precepto,si bien al final del mismo se añadió “…de una prueba, encuentro o competición deportivaprofesionales”, redactado con el que finalmente fueaprobado.

Podemos señalar, pues, que nos encontramos ante una ley penalen blanco ⁵³que castiga la corrupción (activa y pasiva) en las pruebas,encuentros o competiciones deportivas profesionales.

Pasando al análisis de algunas de las cuestiones que suscitanmayor interés en esta nueva modalidad delictiva en nuestroordenamiento jurídico, un comentario inicial a mi modo de verimportante es el hecho de que parece que se ha tipificado unaconducta que no afecta propiamente a las reglas de competencia y queno son propiamente actos de competencia desleal. ⁵⁴Y el soborno, el amaño de partidos o la manipulación deresultados son prácticas inmorales socialmente reprobadas,pero el reforzamiento penal que supone la incriminación deestas conductas debe obedecer, en todo caso, a la protecciónde “intereses valorados como esenciales o de importanciafundamental para el desarrollo del hombre en la sociedad moderna”.⁵⁵

Ahora bien, del mismo modo, también hay quien sostiene que lacompraventa de competiciones deportivas encaja, sin duda alguna,dentro del concepto de corrupción en el sector privado (porentender que se trata de la entrega de un soborno para que la personaque tiene poder de decisión sobre circunstancias que influyenen el resultado de la competición favorezca injustamente a unode los equipos o participantes), verificándose, porconsiguiente, todos los elementos necesarios: la violación deun deber posicional, un sistema normativo de referencia y laintención de obtener una ganancia personal. ⁵⁶

Conductas típicas y sujetos intervinientes.

El núcleo del tipo se desdobla y remite a los primerosnúmeros del artículo 286 bis CP en sendas modalidadescomitivas que podemos diferenciar del siguiente modo:

1. Corrupción activa, consistente en “prometer, ofrecero conceder un beneficio o ventaja”.
2. Corrupción pasiva, consistente en “recibir, solicitaro aceptar ese beneficio o ventaja”, conductas que siempre vanreferidas a “directores, administradores, empleados ocolaboradores de una entidad deportiva…, así como a losdeportistas, árbitros o jueces”, y siempre en relacióna “aquellas conductas que tengan por finalidad predeterminar oalterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de unaprueba, encuentro o competición deportiva profesionales.”

La estructura típica del delito, junto a la confusa ydeficiente redacción del precepto, origina algunos problemasde interpretación. En concreto, el reenvío a losnúmeros anteriores del mismo artículo, dificulta ladeterminación de la naturaleza de la conducta punible yautoría del delito. ⁵⁷

Ciertamente, nos encontramos ante lo que la doctrina mayoritaria hacalificado como un delito de mera actividad y de consumaciónanticipada que deriva conceptualmente de un delito de peligroabstracto, ⁵⁸cuya consumación formalmente queda realizada con la conductaque viene descrita en los apartados primero o segundo del precepto,es decir, que alcanza su grado de consumación por el simple“ofrecimiento, promesa o concesión” o por la mera“solicitud o aceptación” del beneficio o ventajano justificados, sin necesidad de que la dádiva se llegue arecibir de manera efectiva, lo que daría lugar a la modalidadde recepción, con idéntica pena, ni que el sujetocorrompido realice el acto de favorecimiento que constituya lacontrapartida del beneficio solicitado. Así, y al igual quelos artículos 286 bis 1. y 2. CP, el delito parece responder auna estructura de emprendimiento, aunque con una anticipaciónmenor que la propia de dichos tipos, siendo lo decisivo que serealicen conductas que tiendan a esa predeterminación oalteración deliberada y fraudulenta del encuentro, prueba ocompetición, y no el hecho de que ello se consiga o no. ⁵⁹

Por consiguiente, desde esta perspectiva, tal y como señala ladoctrina, ⁶⁰se puede concluir que el delito incrimina tanto el conciertofraudulento entre ambas partes como la mera proposición deconcierto para la adulteración de la competiciónsancionando todas las posibles formas en que el mismo puede darse ycon independencia de quién adopte la iniciativa para ello y deque se llegue a entregar o a obtener efectivamente la ventaja obeneficio, o éstos no se materialicen; si bien algúnsector doctrinal ⁶¹no se posiciona en idéntico sentido al manifestar que laconsumación exige que la oferta o promesa sean puestas enconocimiento del destinatario, por lo que si por causas ajenas a lavoluntad del agente, la oferta o promesa no llegaran a sudestinatario el delito no se habría consumado.

Sujetos activos de este delito encontramos que pueden ser: ⁶²

1. Por una parte, los directivos, administradores, empleados ocolaboradores de una entidad deportiva, cualquiera que sea la formajurídica de ésta.
2. De otra parte, los deportistas, árbitros o jueces.

Pero no lo tiene tan claro algún otro sector doctrinal, ⁶³para el cual resulta importante tener en cuenta que el redactado delartículo 286 bis 4 CP no circunscribe de forma especialmenteprecisa ni al sujeto corruptor ni las conductas que éste ha dellevar a cabo para que la conducta de corrupción activadeportiva pueda entenderse producida.

Asimismo, al momento nos asaltan otras dudas en lo referente a si laremisión que se hace al resto del precepto la podemoscalificar de expresa o no. En ese sentido encontramos posturasencontradas:

Una parte de la doctrina ⁶⁴manifiesta que la expresa remisión al resto del precepto nohace más que entorpecer la determinación de los sujetosdel delito de corrupción deportiva.

Pero otra parte de la doctrina ⁶⁵considera que no es así, pues señala que tampoco tienelugar una remisión expresa a las modalidades de conducta delos números 1 y 2 del artículo 286 bis CP, pues noparece que la expresión “Lo dispuesto en esteartículo será aplicable, en sus respectivos casos…”haya de tener un alcance tan preciso, sino que más bien parececeñirse a las penas previstas en dichos tipos así comoa la regla especial de determinación de la pena que vienecontenida en el artículo 286 bis 3 CP, lo cual abriríados posibilidades interpretativas del tenor literal del redactado delartículo 286 bis 4 CP, a saber:

La primera sería que si el sujeto presuntamente corruptor noes ni directivo, ni empleado, ni administrador o colaborador de unaentidad deportiva, ni deportista, árbitro o juez, su conductadebe reputarse atípica. Y es que, en efecto, de un lado elPreámbulo de la Ley Orgánica 5/2010 señala quese pretenden castigar los sobornos realizados por tales individuos;pero por otra parte, el artículo 286 bis 4 CP señalaliteralmente que las disposiciones del artículo 286 bis CP seaplicarán a los referidos sujetos. De lo uno y lo otro habríaque derivar a sensu contrario: y a ningún otro sujetomás, salvo por la vía de la participación (enparticular por la vía de la inducción a lapredeterminación o alteración ilícitas).Ciertamente, esta posibilidad interpretativa (avalada por la presuntamens legislatoris y el tenor del texto) resulta poco razonabletanto desde la perspectiva sistemática como desde lateleológica, pues rompe con la lógica interna delartículo 286 bis CP y, al tiempo, desatiende la realidadcriminológica. Así las cosas, el extraneuscorruptor / inductor o cooperador a la corrupción activa opasiva de un intraneus sólo podrá ser punible sise ha producido el comienzo de ejecución. Es decir, ydependiendo de las circunstancias del caso, si ya unos intraneicorruptores o, por el contrario, sólo los intraneicorrompidos han realizado conductas que tienden a la predeterminacióno alteración del encuentro, prueba o competición; y,además con la atenuación del artículo 65.3 CP. ⁶⁶

En cualquier caso, si bien la redacción del precepto podríainducir a pensar que se ha producido una ampliación delcírculo de autores respecto de los números precedentes,⁶⁷sin embargo lo que realmente se ha producido es una especializaciónde los mismos, pues se configura un delito especial en el sentido deque no puede ser autor del delito cualquier persona, sino que seexige la concurrencia de determinadas cualidades personales en elsujeto activo, a saber, se “deportista, árbitro o juez”,o una especial vinculación con una entidad deportiva,cualquiera que sea su naturaleza (”administrador, directivo,técnico o empleado”). ⁶⁸

Bien jurídico-penal protegido.

Tampoco es cuestión pacífica entre la doctrinadelimitar cuál es el bien jurídico-penal protegido eneste delito.

Algunos autores sostienen la existencia de un bien jurídicoprotegido de carácter “dual”, es decir, por unaparte el correcto funcionamiento de la libre competicióndeportiva en las ligas profesionales de los respectivos deportes endonde las haya y, de otra, la probidad de las apuestas que porcualquier medio se realizan en relación a los resultados delas mencionadas competiciones profesionales. ⁶⁹

Otro sector doctrinal se refiere directamente a la “integridaddeportiva” como bien jurídico de naturaleza colectivaque engloba fundamentalmente aquellas actividades que adulteren oconculquen los valores esenciales inmanentes al concepto de deporte.⁷⁰

A su vez, otros autores manifiestan que el bien jurídicoprotegido no es la leal competencia en el mercado sino másbien la relevancia económica de los resultados de lascompeticiones deportivas. ⁷¹

Y no falta quien señala que no queda claro cuál es elbien jurídico que se pretende proteger con este tipoespecífico, si el espíritu deportivo, la limpieza en eldeporte, llegando a manifestar “o quién sabe qué”.⁷²

Penalidad.

Como hemos visto al principio de este trabajo, el condenado enconcepto de autor por la comisión de este delito serácastigado con una pena privativa de libertad de prisión deseis meses a cuatro años, inhabilitación especial parael ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis añosy multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja. ⁷³

Parece una pena contundente, probablemente excesiva en atencióna la entidad de la conducta y, en ese sentido, da la sensaciónde que el legislador quiere conceder una mayor relevancia al bienjurídico protegido en la corrupción privada encomparación con otros delitos de contenido patrimonial y delorden socioeconómico, como serían, por ejemplo, laestafa en su modalidad básica ⁷⁴o la apropiación indebida, ⁷⁵curiosamente a pesar de que estos delitos requieren necesariamente laexistencia de un perjuicio patrimonial efectivo, el cual como estamosanalizando no parece ser necesario en el delito de corrupciónentre particulares, que está configurado como un delito demera actividad que se consuma por el mero ofrecimiento o solicitud.

Y continuando con este hilo argumental, sorprende que se castigue másduramente que el delito de administración desleal, ⁷⁶en el que la pena privativa de libertad de seis meses a cuatro añoses únicamente alternativa respecto de la de multa, cuando eladministrador desleal infringe obligaciones con su empresa y estedelito exige que se cause un perjuicio real y económicamenteevaluable.

Ahora bien, llama todavía más la atención que secastigue más duramente que el delito de fraude en lacontratación pública del artículo 436 CP, ⁷⁷cuya pena es la pena privativa de libertad de uno a tres años,sin que exista causa aparente que justifique el hecho de que lacorrupción en la contratación pública tengamenor sanción que las conductas de corrupción en lacontratación privada.

Por todas estas consideraciones, en mi opinión, parece urgenteuna reforma que reduzca la pena a un límite máximo detres años de privación de libertad, junto a una elevadainhabilitación especial más la correspondiente multa,lo que entiendo sería más adecuado y equitativo.

Perseguibilidad.

El delito de corrupción entre particulares es perseguible deoficio.

En ese sentido, parece menester hacer mención de laimportante modificación contenida en el artículo 287CP, la cual consiste en la eliminación del requisito dedenuncia del perjudicado o de sus representantes legales ⁷⁸para la persecución de los delitos de alteración deprecios (artículo 284 CP) y de abuso de informaciónprivilegiada o relevante (Artículo 285 CP).

Personas jurídicas.

Del mismo modo que la persona física, la persona jurídicapodrá también ser responsable del delito, segúnrecoge el artículo 288 CP, ⁷⁹cuando por ello tenga responsabilidad de conformidad con las reglasgenerales que como sabemos vienen establecidas en el artículo31 bis CP. ⁸⁰

Así, podrá determinarse la responsabilidad de lapersona jurídica cuando el delito se haya cometido en sunombre o por su cuenta y en su provecho por sus administradores orepresentantes, o bien por los empleados que estando sometidos a laautoridad de los anteriores hayan podido cometer el delito por nohaberse ejercido sobre ellos el debido control.

Ahora bien, tal y como ha venido apuntando algún sectordoctrinal, ⁸¹aunque el nuevo artículo 288.2 CP extienda la aplicacióndel artículo 31 bis CP al artículo 286 bis CP, enrealidad esta extensión sólo resultaríaoperativa para la modalidad de corrupción activa (artículo286 bis 1 CP), pero no para la corrupción pasiva (artículo286 bis 2 CP), y ello se debe a que quien soborna para conseguir uncontrato a favor de su empresa actúa “en provecho”de la misma, que es lo que exige el artículo 31 bis CP paraapreciar la responsabilidad penal de la empresa que soborna.

CONCLUSIONES Y TOMA DE POSICIÓN.

La necesidad de satisfacer determinadas exigencias de índoleinternacional, especialmente en el seno de la Unión Europea,ha llevado al legislador español a tipificar en nuestro CódigoPenal una nueva figura delictiva como es la corrupción entreparticulares.

Desde mi punto de vista, y a pesar de la multitud de críticasy valoraciones discrepantes existentes que son fuente decontroversia, tal y como hemos visto en el presente trabajo por partede la doctrina especializada, considero que la tipificación ennuestro Código Penal de la corrupción en el sectorprivado debe considerarse positiva, lo que no excluye la posibilidadde reconocer que pudiera haberse hecho mejor, con un mayor esfuerzointelectual en la sistematización de conductas, bienesjurídico-penales protegidos y sujetos intervinientes, eincluso del estilo del redactado, por parte del legislador español.

Y valoro como positiva esta nueva regulación porque si desdeantiguo tenemos tipificados en nuestro Código Penal algunosdelitos que sancionan las conductas de corrupción defuncionarios públicos, y/o personas que guardan relación–sea directa o indirecta- con la Administración pública,las cuales provocan importante rechazo en la sociedad, parece lógicoy nada impide introducir medidas penales contra la corrupciónen el ámbito privado, en la línea de lo que ocurre enotros ordenamientos jurídicos internacionales, que cuando seconocen producen, cuando menos, el mismo rechazo social.

Ahora bien, sentada esa premisa, reconozco que la existencia delfenómeno de la corrupción – con toda probabilidadinherente a la propia condición humana – debe serabordado desde diversos planos para su prevención, sancióny reproche, con la incorporación de políticaseducativas, pedagógicas y de concienciación social dela gravedad e importancia de la cuestión, es decir, noúnicamente con la permanente criminalización deconductas a la que asistimos en los últimos tiempos, lo cualno creo que sea una solución del todo satisfactoria a medio olargo plazo.

Y ello porque las obligaciones contraídas por nuestro paísno nos deben impedir ser reflexivos y críticos con latipificación efectuada en el artículo 286 bis CP,prueba de la evidente anticipación de barreras penales, asícomo de la expansión aparentemente sin límites delDerecho penal, que recordemos está caracterizado comoprincipio de intervención mínima y/o ultima ratio,por lo que determinadas conductas podrían ser suficientementesancionadas con otros mecanismos ya previstos (y mejorables) ennuestro ordenamiento jurídico, tales como el derechoadministrativo sancionador, normativa sobre competencia desleal, etc.

Además, en la línea de lo manifestado por algúnsector doctrinal, veo oportuno hacer la reflexión críticaconsistente en que la armonización de los ordenamientospenales nacionales, cuando se hace a través de normasimperativas para los Estados (directivas, decisiones marcos oacciones comunes) puede suponer un menoscabo importante del principiode legalidad, toda vez que traslada el monopolio de la políticacriminal del legislativo al ejecutivo, ya que los organismos europeosque dictan dichas normas están compuestos por los jefes degobierno nacionales y, desde el punto de vista de la divisiónde poderes, la armonización les permite legislar en materiapenal convirtiendo a los parlamentarios nacionales en merosejecutores de sus decisiones, lo que adquiere mayor relevancia cuandoversa sobre conductas como la corrupción en el sector privado,las cuales resultan muy extrañas para algunas tradicionesjurídicas.

En cuanto a la tipificación de la corrupción en elámbito deportivo profesional, el hecho de que la DecisiónMarco 2003/568/JAI no abordase esta cuestión, lleva a lareflexión de que queda pendiente una explicación seriay convincente por parte del legislador español del motivo,rigurosamente argumentado, de la inclusión que se ha llevado acabo con este delito.

En definitiva, reiterando mi valoración positiva al castigopenal de conductas de corrupción privada, no obstanteconsidero que el artículo requiere una urgente reforma pues esmuy mejorable en diversos ámbitos, y que hubiera sido deseabledisponer de una política criminal, así como de un marcojurídico, más clara y armonizada, lo que sin dudamejoraría su efectividad – tanto teórica comopráctica – y contribuiría en mayor medida aclarificar el bien jurídico-penal teóricamenteprotegido, las conductas concretamente sancionables y sujetosintervinientes, así como a justificar la pena que llevaaparejada el delito, por el momento y en mi opinión, bastantedesproporcionada.

En cualquier caso, será a partir de ahora la jurisprudencia delos Juzgados y Tribunales ordinarios de Justicia a quiencorresponderá interpretar adecuadamente en cada caso concretodichos preceptos. Esperemos acontecimientos…

 

Fdo.:Francisco Javier Gonz?lez Blesa

BIBLIOGRAFÍA.

• BLANCOCORDERO, Isidoro, ”Artículo 286 bis”, en GÓMEZTOMILLO, M., Comentarios al Código Penal, Lex Nova, 2011.
• BAÑERESSANTOS, Francisco, “La corrupción entre privados”,en QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (director), “La reforma penal2010: Análisis y comentarios”, Aranzadi, Madrid, 2010
• CARUSOFONTÁN, María Viviana, “El concepto decorrupción. Su evolución hacia un nuevo delito defraude en el deporte como forma de corrupción en el sectorprivado”. Revista Foro, Nueva Época, nº 9/2009.
• CARRERAHERNÁNDEZ, Francisco Jesús, “La persecuciónpenal de la corrupción en la Unión Europea”, en“Cooperación jurídica internacional”, BOE,Madrid, 2001.
• CASTROMORENO, Abraham, “El nuevo delito de corrupciónprivada”, Ponencia de las XXXII Jornadas de la AbogacíaGeneral del Estado, Madrid, 18 de noviembre de 2010.
• CASTROMORENO, Abraham, “Corrupción entre particulares”en “Memento Experto. Reforma Penal 2010. Ley Orgánica5/2010”, ORTIZ DE URBINA GIMENO, Iñigo (Coordinador),Francis Lefebvre, Madrid, 2010.
• CORCOYBIDASOLO, Mirentxu, “Delitos de peligro y protección debienes jurídico-penales supraindividuales”, Tirant loBlanch, Valencia.
• CUGATMAURI, Miriam, “La desviación del interés generaly el tráfico de influencias”, Cedecs, Barcelona, 1997.
• DE BUERBAPANDO, Adriana, “El delito de corrupción entreparticulares”, Artículo doctrinal enwww.perezllorca.com.
• DE LACUESTA ARZAMENDI, José Luis, “Iniciativasinternacionales contra la corrupción”, en Eguzkilore nº17, Diciembre 2003.
• DE LACUESTA ARZAMENDI, José Luis, y BLANCO CORDERO, Isidoro, “Lacriminalización de la corrupción en el sector privado-¿Asignatura pendiente del derecho penal español?”,en “La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo. LibroHomenaje al Profesor José Cerezo Mir, Tecnos, Madrid, 2002.
• DEVICENTE MARTÍNEZ, Rosario, “Fraude y corrupciónen el deporte profesional”, Ponencia en IV Congreso Nacional deDerecho Deportivo, Huesca, Mayo 2010, Revista Iusport.
• ESCRIHUELACHUMILLA, Francisco Javier, “Todo Penal”, La Ley, Madrid,2011.
• FABIÁNCAPARRÓS, Eduardo, “La corrupción de losservidores públicos extranjeros e internacionales (Anotacionespara un Derecho Penal Globalizado)”, en FERRÉ OLIVÉ,J. C., “Fraude y Corrupción en la AdministraciónPública. Delitos financieros, fraude y corrupción enEuropa”, Volumen III, Salamanca, 2002.
• FARALDOCABANA, Patricia, “Hacia un delito de corrupción en elsector privado”, Estudios Penales y Criminológicos,Santiago, 2002.
• FERRÉOLIVÉ, Juan Carlos, “Corrupción y delitos contrala Administración Pública”, en FERRÉOLIVÉ, J. C., “Fraude y Corrupción en laAdministración Pública. Delitos financieros, fraude ycorrupción en Europa”, Volumen III, Salamanca, 2002.
• FOFFANI,Luigi, “La corrupción en el sector privado: laexperiencia italiana y del derecho comparado”, Revista Penal nº12, 2003.
• IGLESIASRÍO, Miguel Ángel, MEDINA ARNÁIZ, Teresa,“Herramientas preventivas en la lucha contra la corrupciónen el ámbito de la Unión Europea”, en “Anuariode Derecho Constitucional Latinoamericano”, 2004, Tomo II.
• MORILLASCUEVA, Lorenzo, “¿Es necesaria la represión penalpara evitar los fraudes en el deporte profesional?”, en ALONSOMARTÍNEZ, Rafael (Coordinador), Ediciones Laborum, 2009.
• MUÑOZRUIZ, Josefa, “El nuevo delito de corrupción en eldeporte”, Revista Andaluza de Derecho del Deporte, nº 9,Diciembre 2010.
• NAVARROFRÍAS, Irene y MELERO BOSCH, Lourdes, “Corrupciónentre particulares y tutela del mercado”, Indret, Revista parael análisis del Derecho, Barcelona, 2011.
• NAVARROMASSIP, Jorge, “El delito de corrupción entreparticulares”, en Revista Aranzadi Doctrinal nº 11, 2011.
• NIETOMARTÍN, Adán, “La corrupción en el sectorprivado (reflexiones desde el ordenamiento español a la luzdel Derecho comparado)”, Revista Penal nº 10, 2002.
• QUERALTJIMÉNEZ, Joan Josep, “Derecho Penal Español.Parte Especial”, Atelier, Barcelona, 2010.
• QUERALTJIMÉNEZ, Joan Josep, “Notas sobre la corrupciónprivada en el Proyecto del Código Penal”, Iuris, 2010.
• SANTANAVEGA, Dulce y GÓMEZ MARTÍN, Víctor, en CORCOYBIDASOLO, Mirentxu y MIR PUIG, Santiago, (Directores) “Comentariosal Código Penal. Reforma LO 5/2010”, Tirant lo Blanch,Valencia, 2010.
• SILVASÁNCHEZ, Jesús María, ROBLES PLANAS, Ricardo, yGÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos, “El nuevo CódigoPenal. Comentarios a la reforma”, La Ley, Madrid, 2011.
• VÁZQUEZIRUZUBIETA, Carlos, “Comentario al Código Penal”,La Ley, Madrid, 2010.

NOTAS

1 NIETO MARTÍN, A., “La corrupción en el sector privado (reflexiones desde el ordenamiento español a la luz del Derecho comparado)”, Revista Penal nº 10, 2002, p.55

2 FOFFANI, L., “La corrupción en el sector privado: la experiencia italiana y del derecho comparado”, Revista Penal nº 12, 2003, p.61, quien ya advertía que, como todas las cruzadas, se hallaba inevitablemente expuesta al riesgo de caer en excesos de fundamentalismo.

3 Para profundizar en su estudio, ver la organización internacional no gubernamental dedicada a combatir la corrupción, Transparency Internacional, con su Corruption Perception Index, de carácter anual, en www.transparencia.org.es.

4 Sección 4ª del Capítulo XI del Título XIII del Libro II del Código Penal. La que hasta ahora era la 4ª pasa a ser la Sección 5ª (“Disposiciones comunes a las Secciones anteriores”).

5 IGLESIAS RÍO, M.A., MEDINA ARNÁIZ, T., “Herramientas preventivas en la lucha contra la corrupción en el ámbito de la Unión Europea”, en “Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano”, 2004, Tomo II, p. 906.

6 CARRERA HERNÁNDEZ, F.J., “La persecución penal de la corrupción en la Unión Europea”, en “Cooperación jurídica internacional”, BOE, Madrid, 2001, p. 208.

7 CUGAT MAURI, M., “La desviación del interés general y el tráfico de influencias”, Cedecs, Barcelona, 1997, pp. 31 y ss.

8 FERRÉ OLIVÉ, J.C., “Corrupción y delitos contra la Administración Pública”, en FERRÉ OLIVÉ, J.C., (editor), “Fraude y Corrupción en la Administración Pública. Delitos financieros, fraude y corrupción en Europa”, Salamanca, 2003, p. 14.

9 DE LA CUESTA ARZAMENDI, J. L., “Iniciativas internacionales contra la corrupción”, en Eguzkilore nº 17, Diciembre 2003, p.5.

10 SANTANA VEGA, D. y GÓMEZ MARTÍN, V., en CORCOY BIDASOLO, M. y MIR PUIG, S., (Directores) “Comentarios al Código Penal. Reforma LO 5/2010”, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 635.

11 FABIÁN CAPARRÓS, E., “La corrupción de los servidores públicos extranjeros e internacionales (Anotaciones para un Derecho Penal Globalizado)”, en FERRÉ OLIVÉ, J. C., “Fraude y Corrupción en la Administración Pública. Delitos financieros, fraude y corrupción en Europa”, Volumen III, Salamanca, 2002, p.133.

12 DE LA CUESTA ARZAMENDI, J. L., “Iniciativas internacionales contra la corrupción”, op. cit, p.8.

13 Acción común sobre la corrupción en el sector privado (DOCE L 358, de 31 de diciembre de 1998):

Artículo 2. Corrupción pasiva: “A efectos de la presente Acción común, constituirá corrupción pasiva en el sector privado el acto intencionado de una persona que, directamente o por medio de terceros, solicite o reciba en el ejercicio de actividades empresariales ventajas indebidas de cualquier naturaleza, para sí misma o para un tercero, o acepte la promesa de tales ventajas, a cambio de realizar o abstenerse de realizar un acto incumpliendo sus obligaciones.”

Artículo 3. Corrupción activa en el sector privado: “A efectos de la presente Acción común, constituirá corrupción activa en el sector privado la acción intencionada de quien prometa, ofrezca o dé, directamente o por medio de terceros, una ventaja indebida de cualquier naturaleza a una persona, para ésta o para un tercero, en el ejercicio de las actividades empresariales de dicha persona, para que ésta realice o se abstenga de realizar un acto incumpliendo sus obligaciones.”

Asimismo, parece importante recordar que el destinatario de estas previsiones es “cualquier dependiente u otra persona en el momento en el que desarrolle sus funciones directivas o laborales de cualquier tipo por cuenta de una persona física o jurídica que opere en el sector privado” (Artículo 1). A su vez, la Acción común prescribe a los Estados miembros la adopción de las medidas necesarias para asegurar que las conductas antes descritas “constituyan un ilícito penal” (que se castigue, “al menos en los casos graves”, con “penas privativas de libertad que puedan comportar la extradición”), cuanto menos cuando éstas “comporten o puedan comportar distorsión de la competencia como mínimo en el ámbito del mercado común y produzcan o puedan producir daños económicos a terceros a través de una incorrecta adjudicación o incorrecta ejecución de un contrato.” (Artículos 2, 3 y 4). Del mismo modo, también se prevé el castigo de las conductas de complicidad e instigación (Artículo 4), además de la responsabilidad de las personas jurídicas que se hayan beneficiado de una conducta de corrupción activa, para las que debe existir una conminación a “sanciones efectivas, proporcionadas y disuasivas que comprendan sanciones pecuniarias de naturaleza administrativa o penal y eventualmente otras sanciones” (Artículos 5 y 6).

14 Dicha Acción concedía un plazo de dos años para que los Estados miembros presentasen sus proyectos de aplicación, circunstancia que España no atendió debidamente toda vez que el plazo expiró en fecha de 31 de diciembre de 2000 sin que el legislador tomase medida alguna en ese sentido.

15 Artículo 2.1 de la Decisión Marco. Corrupción activa y pasiva en el sector privado:

1. “1. Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para asegurar que los siguientes actos intencionados constituyan una infracción penal cuando se lleven a cabo en el transcurso de actividades profesionales:
2. Prometer, ofrecer o entregar, directamente o a través de un intermediario, a una persona que desempeñe funciones directivas o laborales de cualquier tipo para una entidad del sector privado, una ventaja indebida de cualquier naturaleza para dicha persona o para un tercero, para que ésta realice o se abstenga de realizar un acto incumpliendo sus obligaciones;
3. Pedir o recibir, directamente o a través de un intermediario, una ventaja indebida de cualquier naturaleza, o aceptar la promesa de tal ventaja, para sí mismo o para un tercero, cuando se desempeñen funciones directivas o laborales de cualquier tipo para una entidad del sector privado, a cambio de realizar o abstenerse de realizar un acto incumpliendo sus obligaciones.”

Artículo 3 de la Decisión Marco. Incitación y complicidad: “Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para asegurar que la complicidad y la incitación a cometer los actos mencionados en el artículo 2 constituyan infracciones penales.”

16 Recordemos que si bien el Consejo de Europa es un instrumento del Tratado de Roma tendente a fomentar y preparar debidamente la unidad política europea, no es lo mismo que la Unión Europea e integra a Estados que no pertenecen a la misma.

17 El grupo GRECO trabaja fundamentalmente como un mecanismo flexible y eficiente para apoyar y evaluar a los Estados en el proceso de observancia de lo que son las guías y principios básicos contra la corrupción elaborados en el plano europeo. Por tanto, su función es fundamentalmente la de apoyar a los Estados para que cumplan con los objetivos marcados en el plano europeo, suministrando apoyo técnico y, sobre todo, realizando evaluaciones del modo en que los Estados van cumpliendo con los compromisos europeos en la materia, cuyos resultados se comunican, en principio, con carácter confidencial y sin perjuicio de su posterior posible publicación. Para mayor información en la materia, ver http://www.greco.coe.int/Defalut.htm.

18 Ratificado por España mediante Instrumento de 26 de enero de 2010 (ver BOE 28 de julio de 2010).

19 Ratificado por España mediante Instrumento de fecha 31 de marzo de 2010 (ver BOE 31 de marzo de 2010).

20 El Convenio entró en vigor en fecha de 29 de septiembre de 2003.

21 Esta Convención fue ratificada por España mediante Instrumento de 9 de junio de 2006 (ver BOE de 19 de julio de 2006).

22 Artículo 21 CNU: Soborno en el sector privado: “Cada Estado parte considerará la posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente en el curso de actividades económicas, financieras o comerciales:

1. La promesa, el ofrecimiento o la concesión, en forma directa o indirecta, a una persona que dirija una entidad del sector privado o cumpla cualquier función en ella, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, con el fin de que, faltando al deber inherente a sus funciones, actúe o se abstenga de actuar;
2. La solicitud o aceptación, en forma directa o indirecta, por una persona que dirija una entidad del sector privado o cumpla cualquier función en ella, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, con el fin de que, faltando al deber inherente a sus funciones, actúe o se abstenga de actuar.”

23 SANTANA VEGA, D. y GÓMEZ MARTÍN, V., en CORCOY BIDASOLO, M. y MIR PUIG, S., (Directores) “Comentarios al Código Penal. Reforma LO 5/2010”, op. cit, p. 635.

24 SILVA SÁNCHEZ, J. M., ROBLES PLANAS, R., y GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., “El nuevo Código Penal. Comentarios a la reforma”, La Ley, Madrid, 2011, p. 423.

25 CASTRO MORENO, A., “El nuevo delito de corrupción privada”, Ponencia de las XXXII Jornadas de la Abogacía General del Estado, Madrid, 18 de noviembre de 2010.

26 SANTANA VEGA, D. y GÓMEZ MARTÍN, V., en CORCOY BIDASOLO, M. y MIR PUIG, S., (Directores) “Comentarios al Código Penal. Reforma LO 5/2010”, op. cit, p. 635, aclarando estos autores que salvo que ésta última esté exenta de responsabilidad penal (error, causa de justificación, exculpación,…), en cuyo caso se estaría ante un supuesto de autoría mediata: caso contrario, habría que aludir a un supuesto de inductor-inducido, coautoría o cooperación necesaria de la persona interpuesta, la cual podrá ser alguien ajeno a la empresa o uno de los mencionados en el apartado siguiente. A su vez, SILVA SÁNCHEZ, J. M., ROBLES PLANAS, R., y GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., “El nuevo Código Penal. Comentarios a la reforma”, op. cit, p. 423, consideran probablemente innecesario que se haya indicado que sea punible la conducta tanto si el sujeto la realiza por sí (autoría única directa) como si la realiza mediante persona interpuesta, señalando que el recurso a una “persona interpuesta” no describe todavía una figura dogmática precisa y que, por el contrario, sería compatible con una autoría mediata (si el sujeto interpuesto ha sido instrumentalizado mediante el recurso al engaño o la coacción), con una coautoría e incluso con una inducción del sujeto de detrás (una inducción que el tipo legal trataría también como autoría en sentido estricto), y concluyendo que, por lo demás, el Código no se pronuncia sobre el tratamiento dogmático ni punitivo de la “persona interpuesta”, por lo que parece que la conducta de ésta podrá moverse entre la atipicidad (cooperación neutral, ausencia de dolo) y la tipicidad a título de complicidad, cooperación necesaria o coautoría (siendo posible todavía que su conducta esté justificada o exculpada).

27 VÁZQUEZ IRUZUBIETA, C., “Comentario al Código Penal”, La Ley, Madrid, 2010, p. 680.

28 DE BUERBA PANDO, A., “El delito de corrupción entre particulares”, Artículo Doctrinal en www.perezllorca.com, p. 3.

29 BAÑERES SANTOS, F., “La corrupción entre privados”, en QUINTERO OLIVARES, G. (director), “La reforma penal 2010: Análisis y comentarios”, Aranzadi, Madrid, 2010, p. 249.

30 NAVARRO FRÍAS, I. y MELERO BOSCH, L., “Corrupción entre particulares y tutela del mercado”, op. cit, p. 9.

31 NAVARRO FRÍAS, I. y MELERO BOSCH, L., “Corrupción entre particulares y tutela del mercado”, op. cit, p. 9.

32 SANTANA VEGA, D. y GÓMEZ MARTÍN, V., en CORCOY BIDASOLO, M. y MIR PUIG, S., (Directores) “Comentarios al Código Penal. Reforma LO 5/2010”, op. cit, p. 636.

33 La denominación de delito común la encontramos en BLANCO CORDERO, I., ”Artículo 286 bis”, en GÓMEZ TOMILLO, M., Comentarios al Código Penal, Lex Nova, 2011, p.1111; y en NAVARRO MASSIP, J., “El delito de corrupción entre particulares”, en Revista Aranzadi Doctrinal nº 11, 2011, p. 49.

34 NAVARRO FRÍAS, I. y MELERO BOSCH, L., “Corrupción entre particulares y tutela del mercado”, op. cit, p. 10, quienes señalan que con respecto al administrador cabe plantearse si el precepto castiga sólo la conducta realizada en dichos términos por el administrador social –de hecho o de derecho-, o si incluye también a posibles apoderados, generales o singulares. O en el caso del directivo, si se refiere a aquéllos sujetos a relación laboral especia conforme al RD 1382/1985, de 1 de agosto, o si se trata de la conducta realizada por cualquier empleado con poder de dirección o gestión empresarial.

35 Las anteriores autoras plantean el problema de la equiparación a efectos punitivos de personas que pueden ocupar muy distintos puestos y tener situaciones muy diferentes de poder dentro de la empresa, lo que supone fricciones con los principios de igualdad y proporcionalidad. En este sentido se manifiesta también QUERALT JIMÉNEZ, J.J., “Notas sobre la corrupción privada en el Proyecto del Código Penal”, Iuris, 2010, p. 18, efectuando crítica a que se impongan las mismas penas a los administradores, directivos, empleados u colaboradores, añadiendo que precisamente “prueba de que el prelegislador no está muy seguro de lo que hace es la cláusula atenuatoria contendida en el apartado 3”.

36 NAVARRO FRÍAS, I. y MELERO BOSCH, L., “Corrupción entre particulares y tutela del mercado”, op. cit, p. 19.

37 FARALDO CABANA, P., “Hacia un delito de corrupción en el sector privado”, Estudios Penales y Criminológicos, 2002, Santiago, Tomo XXIII, p. 76.

38 DE BUERBA PANDO, A., “El delito de corrupción entre particulares”, op. cit, p. 8.

39 FOFFANI, L., “La corrupción en el sector privado: la experiencia italiana y del derecho comparado”, op. cit, p.63.

40 DE LA CUESTA ARZAMENDI, J. L., y BLANCO CORDERO, I., “La criminalización de la corrupción en el sector privado- ¿Asignatura pendiente del derecho penal español?”, en “La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo. Libro Homenaje al Profesor José Cerezo Mir, Tecnos, Madrid, 2002, pp. 259 y ss.

41 “La idea fuerza en este ámbito es que la garantía de una competencia justa y honesta pasa por la represión de los actos encaminados a corromper a los administradores de entidades privadas de forma similar a lo que se hace a través del delito de cohecho. Porque con estos comportamientos, que exceden de la esfera de lo privado, se rompen las reglas de buen funcionamiento del mercado. La importancia del problema es grande si se repara en la repercusión que pueden tener las decisiones empresariales, no solo para sus protagonistas inmediatos, sino para otras muchas personas.”

42 En idéntico sentido, SANTANA VEGA, D. y GÓMEZ MARTÍN, V., en CORCOY BIDASOLO, M. y MIR PUIG, S., (Directores) “Comentarios al Código Penal. Reforma LO 5/2010”, op. cit, p. 635, señalando que dicha competencia justa y honesta debe existir en el ámbito de los negocios privados como medio para preservar las reglas de buen funcionamiento del mercado.

43 ESCRIHUELA CHUMILLA, F. J., “Todo Penal”, La Ley, Madrid, 2011, p. 1041.

El autor termina señalando que, obviamente, las empresas públicas o privadas que presten servicios públicos serán sometidas a la disciplina penal del cohecho obviando, por voluntad legal, la condición formal de funcionario que ha de tener al menos una de las partes.

44 El artículo 2.3 de la Decisión Marco dispone que: “Todo Estado miembro podrá declarar que limitará el ámbito de aplicación del apartado 1 (el que define la corrupción privada) a aquellos actos que impliquen o puedan implicar una distorsión de la competencia en relación con la adquisición de bienes o de servicios comerciales.”

45 Del mismo modo, tampoco se ha incluido que la conducta típica suponga una distorsión mínima de la competencia entre las circunstancias que permiten moderar la pena.

46 DE BUERBA PANDO, A., “El delito de corrupción entre particulares”, op. cit, p. 6.

47 Incluso el Consejo Fiscal en su Informe de fecha 15 de octubre de 2009 ya señaló que la ubicación sistemática del delito no permite delimitar con claridad el bien jurídico protegido.

48 DE VICENTE MARTÍNEZ, R., “Fraude y corrupción en el deporte profesional”, Ponencia en IV Congreso Nacional de Derecho Deportivo, Huesca, Mayo 2010, Revista Iusport, p. 5, quien además sostiene que las conductas tipificadas tienen perfectamente respuesta en los tipos sancionadores –administrativos, civiles- recogidos en las normas de Defensa de la Competencia y en el Derecho contra la Competencia Desleal; efectuando a su vez la consideración de que no se va a producir una aplicación relevante de tal delito que venga a determinar una mayor eficacia preventiva de las normas penales frente a las administrativas sancionadoras.

49 QUERALT JIMÉNEZ, J. J., “Derecho Penal Español. Parte Especial”, Atelier, Barcelona, 2010, p. 628.

50 Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de Noviembre, del Código Penal, en Boletín Oficial de las Cortes Generales nº 52-1, de fecha 27 de noviembre de 2009.

51 MUÑOZ RUIZ, J., “El nuevo delito de corrupción en el deporte”, Revista Andaluza de Derecho del Deporte, nº 9, Diciembre 2010, p.36.

52 Se aceptó la enmienda 451, del Grupo Parlamentario Socialista.

53 SANTANA VEGA, D. y GÓMEZ MARTÍN, V., en CORCOY BIDASOLO, M. y MIR PUIG, S., (Directores) “Comentarios al Código Penal. Reforma LO 5/2010”, op. cit, p. 636.

54 En la línea de lo manifestado por MUÑOZ RUIZ, J., “El nuevo delito de corrupción en el deporte”, op. cit., p. 39.

55 En ese sentido, ver CORCOY BIDASOLO, M., “Delitos de peligro y protección de bienes jurídico-penales supraindividuales”, Tirant lo Blanch, Valencia, p. 179, al efectuar la reflexión de que la norma penal sólo tiene sentido si está al servicio de la protección de los intereses más relevantes de la sociedad ya sean de titularidad individual o colectiva.

56 CARUSO FONTÁN, M., “El concepto de corrupción. Su evolución hacia un nuevo delito de fraude en el deporte como forma de corrupción en el sector privado”. Revista Foro, Nueva Época, nº 9/2009, p. 168, si bien la autora también especifica que esta conducta no cumple con los elementos que requiere el artículo 286 bis del Anteproyecto de reforma del Código Penal, ya que el Anteproyecto solicita una promesa, ofrecimiento o concesión de un beneficio o ventaja no justificados para que quien la recibe favorezca al otorgante o a un tercero frente a otros “incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales”, afirmando que la incriminación de estas conductas requeriría la inclusión en el Código Penal de una nueva figura, que podría quedar encuadrada en un posible artículo 186 ter. En cualquier caso, nótese que estas consideraciones se hicieron en el año 2009, antes de la reforma del Código Penal mediante LO 5/2010, de 22 de junio.

57 MUÑOZ RUIZ, J., “El nuevo delito de corrupción en el deporte”, op. cit, p.47.

58 MUÑOZ RUIZ, J., “El nuevo delito de corrupción en el deporte”, op. cit, p.48, donde continúa explicando la autora que resultaría excepcional la apreciación de formas imperfectas de ejecución, impidiendo la incriminación de la tentativa, pues el ilícito tendrá lugar desde el momento en el que se despliega la conducta fraudulenta, independientemente de su éxito y consecuencias. A su vez, da cabida a supuestos de tentativa inapropiada por “error in persona” en el caso en el que el ofrecimiento o entrega se hace a persona desprovista de poder de decisión en orden a la adulteración del cabal resultado de la competición, poniendo el ejemplo del directivo de un club de fútbol que ofrece un maletín con dinero al portero del equipo contrario al objeto de que se deje golear y que, por estrategia deportiva, no resulta seleccionado en esa ocasión.

59 SILVA SÁNCHEZ, J. M., ROBLES PLANAS, R., y GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., “El nuevo Código Penal. Comentarios a la reforma”, op. cit, p. 434. En similares términos SANTANA VEGA, D. y GÓMEZ MARTÍN, V., en CORCOY BIDASOLO, M. y MIR PUIG, S., (Directores) “Comentarios al Código Penal…”, op. cit., p. 637, al recordar que para la consumación no es necesario que se haya alterado efectivamente el resultado de la prueba, encuentro o competición, pues como delito de mera actividad basta con el ofrecimiento, promesa o entrega del beneficio o ventaja.

60 CASTRO MORENO, A., “Corrupción entre particulares” en “Memento Experto. Reforma Penal 2010. Ley Orgánica 5/2010”, ORTIZ DE URBINA GIMENO, I. (coordinador), Francis Lefebvre, Madrid, p. 299.

61 CARUSO FONTÁN, M., “El concepto de corrupción…”, op. cit, p. 171.

62 SANTANA VEGA, D. y GÓMEZ MARTÍN, V., en CORCOY BIDASOLO, M. y MIR PUIG, S., (Directores) “Comentarios al Código Penal…”, op. cit., p. 637.

63 SILVA SÁNCHEZ, J. M., ROBLES PLANAS, R., y GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., “El nuevo Código Penal. Comentarios a la reforma”, op. cit, p. 435.

64 MUÑOZ RUIZ, J., “El nuevo delito de corrupción en el deporte”, op. cit, p. 50.

65 SILVA SÁNCHEZ, J. M., ROBLES PLANAS, R., y GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., “El nuevo Código Penal. Comentarios a la reforma”, op. cit, p. 435, quienes continúan explicando que la interpretación alternativa, teleológica y sistemáticamente más razonable, pero con una base de interpretación literal y subjetiva prácticamente nula, llevaría a sostener que el sujeto corruptor puede ser cualquiera y que la conducta que realice no tiene otra limitación que la de su adecuación objetiva y orientación subjetiva para influir injustamente sobre los intranei en cuanto a la realización por éstos de las referidas conductas que tienden a la predeterminación o alteración ilícitas. Dicha influencia habría de ejercerse sobre un sujeto que ex ante se encuentre en condiciones de producir la referida predeterminación (término que evoca una manipulación previa) o la alteración (sustantivo que más bien evoca una manipulación a posteriori), en todo caso de modo deliberado y fraudulento, del resultado de una prueba, encuentro o competición. Con posterioridad explican que el círculo de sujetos pasivos sí vendría estrictamente definido: directivo, empleado, administrador o colaborador de una entidad deportiva, deportista, árbitro o juez. Esta segunda opción interpretativa, que como se ha indicado no tiene apenas base de interpretación literal y subjetiva pero sí serio fundamento teleológico, pues permitiría la sanción del sujeto (por ejemplo, un apostante) tan pronto como su influencia tiene lugar y aunque el destinatario de la influencia no lleve a cabo ningún acto que tienda a la predeterminación o alteración de constante referencia. En ese sentido, si se tiene en cuenta la importante dimensión de criminalidad organizada que puede existir tras tales actos de influencia, parece claro que la literalidad del precepto ha sido insuficientemente meditada y corre un evidente riesgo de infrainclusión.

66 Recordemos que dicho precepto señala que “Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los Jueces o Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la Ley para la infracción de que se trate.”

67 CASTRO MORENO, A., “Corrupción entre particulares” en “Memento Experto. Reforma Penal 2010. Ley Orgánica 5/2010”, op. cit, p. 306.

68 MUÑOZ RUIZ, J., “El nuevo delito de corrupción en el deporte”, op. cit, p. 51, explicando la autora que ello conduce a la impunidad de las iniciativas particulares, incluidas las de socios o aficionados de un club, en el soborno y compra de partidos, sorprendiendo que sea voluntad del legislador la de excluir del tipo penal las apuestas e intereses de las mafias que tanto arraigo, señala la autora, alcanzan en el actual deporte profesional.

69 SANTANA VEGA, D. y GÓMEZ MARTÍN, V., en CORCOY BIDASOLO, M. y MIR PUIG, S., (Directores) “Comentarios al Código Penal…”, op. cit., p. 636.

70 MORILLAS CUEVA, L., “¿Es necesaria la represión penal para evitar los fraudes en el deporte profesional?”, en ALONSO MARTÍNEZ, R. (Coordinador), Ediciones Laborum, 2009, p.66, citando el autor la posibilidad de la creación de un espacio de tutela penal, dentro del Código, bajo la cobertura de un bien jurídico innovador que cubra todos los valores sociales inherentes al deporte, ahora diseminados en varios títulos (nótese que estas consideraciones se hicieron en el año 2009, antes de la reforma del Código Penal mediante LO 5/2010, de 22 de junio) , y que se presente como un bien a proteger por sí mismo.

71 SILVA SÁNCHEZ, J. M., ROBLES PLANAS, R., y GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., “El nuevo Código Penal. Comentarios a la reforma”, op. cit, p. 433.

72 CASTRO MORENO, A., “El nuevo delito de corrupción privada”, Ponencia de las XXXII Jornadas de la Abogacía General del Estado, Madrid, 18 de noviembre de 2010.

73 Si bien, como sabemos, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado y reducir la multa a su prudente arbitrio “en atención a la cuantía del beneficio o al valor de la ventaja, y la trascendencia de las funciones del culpable.”

74 Artículo 249 CP: “Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 440 euros. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.”

75 En sede de penas, recordemos que el artículo 252 remite al artículo 249 CP.

76 Artículo 295 CP: “Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuenta-partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.”

77 Artículo 436 CP: “La autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo en cualesquiera de los actos de las modalidades de contratación pública o en liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente público, incurrirá en las penas de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años. Al particular que se haya concertado con la autoridad o funcionario público se le impondrá la misma pena de prisión que a éstos, así como la de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de dos a cinco años.”

78 Si bien cuando la persona agraviada sea menor, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.

79 Artículo 288 CP: “En los supuestos previstos en los artículos anteriores se dispondrá la publicación de la sentencia en los periódicos oficiales y, si lo solicitara, el perjudicado, el Juez o Tribunal podrá ordenar su reproducción total o parcial en cualquier otro medio informativo, a costa del condenado.

Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Capítulo, se le impondrán las siguientes penas: 2. En el caso de los delitos previstos en los artículos 277, 278, 279, 280, 281, 282, 282 bis y 286 bis: a) Multa de uno a tres años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años de privación de libertad. B) Multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos.”

80 Artículo 31 bis.1 CP: “1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho.

En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso.”

81 CASTRO MORENO, A., “El nuevo delito de corrupción privada”, Ponencia de las XXXII Jornadas de la Abogacía General del Estado, Madrid, 18 de noviembre de 2010, op. cit., quien continua explicando que, sin embargo, en la corrupción pasiva, la sociedad cuyo administrador o directivo recibe a título personal el soborno que, normalmente, terminará pagando la propia sociedad vía incremento (o no reducción) del precio del contrato que se adjudica a quien paga el soborno, será la principal perjudicada por la conducta de su administrador corrupto, por lo que no puede decirse que éste haya actuado en su provecho como requiere el artículo 31 bis CP, sino en su perjuicio, por lo que no resultaría de recibo que la sociedad perjudicada que es la principal víctima de la corruptela de su directivo se vea, además, sometida a responsabilidad penal.