Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo 2320/2012, de 12 de abril (nº de Recurso 40/2011)

I-INTRODUCCIÓN

La sentencia objeto de este comentario resuelve un recurso contencioso-administrativo interpuesto por varias entidades titulares de instalaciones eólicas contra el RD 1565/2010, que modifica determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, regulados en el RD 661/2007.

Con posterioridad el Tribunal Supremo ha dictado otras sentencias que resuelven recursos interpuestos contra el RD 1565/2010 –sentencias 2590/2012 y 2593/2012, de 12 de abril; sentencia 2578/2012, de 23 de abril y sentencia STS 2827/2012, de 3 de mayo-, en las que se recogen los argumentos utilizados en la sentencia objeto de este comentario.

En todos estos casos se cuestiona la supresión de la tarifa a las instalaciones fotovoltaicas a partir del año vigesimosexto. Cabe recordar que en la versión originaria de la tabla 3 del artículo 36 del RD 661/2007 se establecía que las instalaciones fotovoltaicas percibirían una determinada tarifa durante los primeros veinticinco años, y otra, inferior, a partir de entonces y por tiempo indeterminado. El RD 1565/2010 mantiene la tarifa regulada para los primeros veinticinco años pero suprime la tarifa prevista para el periodo siguiente. Esta medida afecta, por tanto, a las instalaciones fotovoltaicas en funcionamiento a la entrada en vigor de este Real Decreto.

Es preciso señalar que el primer periodo de veinticinco años fue ampliado a veintiocho años mediante el RDL 14/2010, de 23 de diciembre y posteriormente a treinta años en la Ley 2/2011, de Economía Sostenible. Estas modificaciones, como dice acertadamente el Tribunal Supremo, no inciden sobre el periodo indeterminado de cobro de la tarifa establecido en el RD 661/2007, suprimido por el RD 1565/2010. En consecuencia, el Tribunal considera que las modificaciones por las que se amplía el periodo determinado no dejan sin objeto el recurso interpuesto.

Las entidades recurrentes han considerado que la medida adoptada es retroactiva y vulnera los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima. Alegan, además, la infracción de la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del Protocolo de la Carta Europea de la Energía y del protocolo nº 1 adicional al Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, así como los principios de interdicción de la arbitrariedad e igualdad. Por todo ello, solicitan la nulidad del Real Decreto 1565/2010 y el reconocimiento del derecho a percibir la tarifa prevista en el Real Decreto 661/2007, correspondiente al segundo periodo sin plazo determinado.

La sentencia, que desestima el recurso interpuesto, tiene interés porque aborda de nuevo una cuestión crucial cual es la del alcance y límites de las modificaciones en el régimen retributivo de las energías renovables, en un momento en el que se está planteando una reforma en profundidad del sistema eléctrico, a partir de las propuestas realizadas en el reciente informe sobre el sector energético emitido por la Comisión Nacional de la Energía.

En la parte I del citado informe se proponen una serie de medidas regulatorias para garantizar la sostenibilidad económico-financiera del sector eléctrico. Las medidas afectan tanto a las actividades reguladas de operación del sistema, transporte y distribución como a la generación. Y entre las que afectan a la generación, se proponen medidas que modifican el régimen retributivo de la producción de energía en régimen especial, fundamentalmente a las instalaciones fotovoltaicas y termosolares, que son las que absorben un mayor importe en concepto de primas a las energías renovables.

Así pues, la argumentación utilizada en la sentencia –en línea con lo argumentando en otras sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en esta materia- quizás contribuya a clarificar hasta donde pueden llegar los poderes públicos en el ejercicio de su función reguladora, sin riesgo de que resulten afectados derechos consolidados o de que se vulneren principios como los de seguridad jurídica y confianza legítima. De todas estas cuestiones se ocupa la sentencia, como se verá a continuación.

II-COMENTARIO DE LA SENTENCIA

1 - Sobre la retroactividad de la medida

Se analiza en primer lugar –fundamento de derecho tercero- lo alegado por los recurrentes acerca de la retroactividad de la medida adoptada, que consideran contraria a lo establecido en el artículo 9.3 de la CE, en el artículo 62.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y en el artículo 2.3 del Código Civil.

La sentencia, después de hacer una serie de consideraciones generales tratando de acotar el concepto de la “retroactividad prohibida” para distinguirlo del concepto más amplio de la “retroactividad” y de otros conceptos autónomos como los de “seguridad jurídica” y “confianza legítima”, mantiene que “… no entran dentro del ámbito de la retroactividad prohibida las disposiciones que, carentes de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado (no obligan a revisar ni remueven los hechos pretéritos, no alteran la realidad ya consumada en el tiempo, no anulan los efectos jurídicos agotados), despliegan su eficacia inmediata hacia el futuro aunque ello suponga incidir en una relación o situación jurídica aún en curso”.

De ahí que se concluya que una medida como la de suprimir una tarifa que estaba previsto que se cobrase transcurrido un primer periodo de veinticinco años (ampliados a treinta años después de las modificaciones introducidas) proyecta sus efectos “hacia adelante”, y no “hacia atrás”, por lo que no entra dentro del ámbito de la retroactividad prohibida. Nada impide, por tanto, la adopción de medidas regulatorias que aun afectando a instalaciones en funcionamiento se proyectan en el tiempo “hacia adelante”.

2 - Seguridad jurídica y confianza legítima

A continuación –fundamentos de derecho cuarto y quinto- se analiza si la medida adoptada contraviene los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, dejando claro que estos conceptos tienen una significación y un alcance distinto del de la retroactividad prohibida.

Como paso previo a resolver esta cuestión se analizan algunos aspectos relevantes del marco regulatorio de la actividad económica de la producción de energía en régimen especial y se tiene en cuenta la situación de crisis económica generalizada y la incidencia en el sector eléctrico, necesitado de una reforma que garantice su sostenibilidad económica.

El planteamiento que se hace en la sentencia es que en una situación de crisis económica generalizada, que afecta especialmente al sistema eléctrico, con un grave problema de déficit, no pueden pretender los titulares de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial que se mantenga inalterable el régimen de retribuciones. Se les dice que “…no tienen un "derecho inmodificable" a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de sus retribuciones, cuando ellos mismos han optado por no acudir al mercado (posibilidad que siempre les queda abierta) sino beneficiarse de un sistema público de fijación de aquéllas”.

Y se les dice también que “…sabían o debían saber que dicho marco regulatorio público, aprobado en un determinado momento, del mismo modo que era coherente con las condiciones del escenario económico entonces vigente y con las previsiones de demanda eléctrica realizadas entonces, no podía ulteriormente ser ajeno a las modificaciones relevantes de los datos económicos de base, ante las cuales es lógica la reacción de los poderes públicos para acompasarlo a las nuevas circunstancias. Si éstas implican ajustes en otros muchos sectores productivos, con obvias dificultades para su actividad, no resulta irrazonable que aquéllos se extiendan también al sector de las energías renovables que quiera seguir percibiendo las tarifas reguladas en vez de acudir a los mecanismos de mercado (contratación bilateral y venta en el mercado organizado). Y ello tanto más ante situaciones de crisis económica generalizada y, en el caso de la energía eléctrica, ante el crecimiento del déficit tarifario que, en una cierta parte, deriva del impacto que sobre el cálculo de los peajes de acceso tiene la retribución de aquéllas por la vía de la tarifa regulada, en cuanto coste imputable al sistema eléctrico”.

Se tiene también presente en la sentencia la desviación entre las estimaciones del Plan de Energías Renovables 2005-2010 de potencia a instalar de tecnología solar fotovoltaica y la potencia realmente instalada. El exceso de la potencia finalmente instalada respecto de la inicialmente prevista exigía adoptar algún tipo de medida para modular el impacto de los costes en el sistema eléctrico.

De manera que todas estas circunstancias -la incierta y cambiante situación económica; la crisis que afecta al sistema eléctrico, necesitado de reformas; los rápidos avances tecnológicos en las instalaciones de energías renovables, con la consiguiente reducción de los costes y el exceso de la potencia finalmente instalada de tecnología solar respecto de la inicialmente prevista- se han tenido en cuenta en la sentencia al interpretar el concepto de seguridad jurídica.

En este sentido, se argumenta en el fundamento de derecho quinto que “El valor de la "seguridad jurídica" no es oponible sin más a una modificación reglamentaria como argumento supuestamente invalidante de ésta, por más que desde otras perspectivas (también desde la muy frecuentemente invocada, del favorecimiento de las inversiones) sea deseable una cierta estabilidad de los marcos reguladores de las actividades económicas. La seguridad jurídica no resulta incompatible con los cambios normativos desde la perspectiva de la validez de estos últimos, único factor sobre el que nos corresponde decidir en derecho”.

Y se sigue argumentando que “La concepción de la seguridad jurídica (o del artículo 9.3 de la Constitución) como freno a las modificaciones normativas es particularmente inapropiada en un sector como el de las energías renovables que, precisamente por su novedad, requiere de ajustes sucesivos, en paralelo no sólo a las evoluciones de las circunstancias económicas generales, sino en atención a las propias características de la actividad. La evolución de la "curva de aprendizaje" y la progresiva "madurez" del sector fotovoltaico, como presupuestos que revelan una cierta indefinición inicial, han de tener una respuesta "paralela" en el tiempo de los poderes públicos, cuyas medidas iniciales podrán ser revisadas y modificadas al mismo ritmo de la evolución de aquél”.

La sentencia hace una interpretación de la seguridad jurídica que no impida a los poderes públicos adaptar el régimen económico de las energías renovables a los continuos cambios en la situación económica y a los avances tecnológicos, garantizando de esta forma el equilibrio del sistema. Se dice al respecto que “Es lógico que ante esta -o cualquier otra- modificación tecnológica o ante cambios significativos del panorama económico con consecuencias inmediatas para el equilibrio del sistema, se revisen los parámetros iniciales determinantes, en magnitudes o en tiempo de disfrute, del cálculo de la tarifa regulada, y no puede oponerse a ello meramente el valor de la "seguridad jurídica". El Gobierno que fija inicialmente los estímulos o incentivos con cargo a toda la sociedad (pues son en definitiva los consumidores quienes los satisfacen) puede posteriormente, ante las nuevas circunstancias, establecer ajustes o correcciones de modo que la asunción pública de los costes se atempere hasta niveles que, respetando unos mínimos de rentabilidad para las inversiones ya hechas, moderen las retribuciones "finales".

Se rechaza también la alegación en virtud de la cual la supresión de la tarifa a las instalaciones fotovoltaicas a partir del año vigesimosexto vulneraría el principio de confianza legítima. El Tribunal Supremo argumenta que esta modificación en el régimen retributivo era previsible. Se llega a afirmar en la sentencia que la supresión de esta tarifa no sólo era previsible sino que había sido asumida por los productores de energías renovables ante la situación de sobrecostes del sistema.

Para reforzar el argumento de la previsibilidad de la medida adoptada se hace referencia al régimen retributivo de las instalaciones fotovoltaicas, establecido en el RD 1578/2008. A las instalaciones fotovoltaicas puestas en funcionamiento con posterioridad a la entrada en vigor del régimen retributivo establecido en este Real Decreto se les reconocía una tarifa por un único periodo de veinticinco años. A partir de ahí, y comparando el régimen retributivo inicial establecido en el RD 661/2007 y el establecido posteriormente en el RD 1578/2008, se llega a la conclusión de que era lógico y previsible equiparar el régimen retributivo de las instalaciones fotovoltaicas puestas en funcionamiento al amparo de uno y otro Real Decreto, suprimiendo, como hizo el RD 1565/2010, la tarifa indefinida correspondiente al segundo periodo.

Estos argumentos llevan al Tribunal Supremo, como se ha dicho, ha rechazar lo alegado acerca de la vulneración de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima. Con los mismos argumentos se desestiman las alegaciones acerca de la vulneración de los principios de derecho comunitario de seguridad jurídica y confianza legítima.

3 - Protección de las inversiones en materia de energía

Las entidades recurrentes plantean que la medida adoptada vulnera el Tratado sobre la Carta de la Energía y el Protocolo de la Carta de la Energía, en lo que se refiere a la protección de inversiones en esta materia.

El Tribunal cuestiona de entrada que este Tratado sea de aplicación a los inversores españoles. No obstante, y admitiendo a efectos meramente dialécticos que el Tratado fuese de aplicación a estas inversiones, se llega a la conclusión de que el fin que se persigue con esta norma internacional es crear condiciones estables, equitativas, favorables y transparentes para que los inversores de los países firmantes puedan invertir con seguridad en otros países. Con este objeto se protegen las inversiones frente a “medidas exorbitantes o discriminatorias”.

Se considera en la sentencia que la supresión de la tarifa es una medida puntual para adaptar el régimen retributivo de la producción de energía mediante instalaciones eólicas a las cambiantes circunstancias que no altera la estabilidad del marco regulatorio que sigue siendo favorable en su conjunto a este tipo de instalaciones. Por todo ello se concluye que la supresión del periodo indeterminado de cobro de la tarifa no es una medida exorbitante que pueda poner en peligro las inversiones realizadas en las instalaciones eólicas en funcionamiento.

4-Interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos

Se utiliza también como argumento en el recurso interpuesto la infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, considerando que la medida adoptada en la disposición impugnada, junto con otras medidas contenidas en otras disposiciones, son decisiones desproporcionadas que tienen por finalidad subsanar los errores y las desviaciones entre las previsiones iniciales de la potencia a instalar de energía fotovoltaica y lo realmente instalado como consecuencia de los generosos incentivos a este tipo de instalaciones.

Frente a este razonamiento, el Tribunal Supremo mantiene que la medida impugnada no es arbitraria dado que está suficientemente justificada en un motivo de interés general cual es evitar el perjuicio que ocasionaría mantener un régimen retributivo que se había revelado inadecuado. Y ello aun cuando fueran reprochables a la Administración los errores de previsión que han determinado la necesidad de introducir modificaciones en el régimen retributivo establecido inicialmente.

III - CONCLUSIONES

Se pueden extraer de la sentencia comentada algunas ideas fundamentales que pueden servir para conocer la posición del Tribunal Supremo en relación con las modificaciones realizadas y por realizar en el régimen retributivo de las energías renovables. Se expondrán a continuación estas ideas a modo de conclusión:

1. Queda claro que las medidas que se adopten en relación con el régimen retributivo de las energías renovables sólo entrarán en el ámbito de la retroactividad prohibida cuando produzcan sus efectos “hacia atrás”.
2. A la hora de interpretar el concepto de seguridad jurídica, el Tribunal Supremo tiene en cuenta el contexto de crisis económica, las dificultades por las que atraviesa el sistema eléctrico, con el grave problema del déficit de tarifa amenazando su sostenibilidad, y los continuos cambios tecnológicos. En este contexto, se dice, el concepto de seguridad jurídica no puede ser un freno para llevar a cabo las modificaciones necesarias para garantizar la sostenibilidad y el equilibrio del sistema eléctrico.
3. Otra idea interesante que conviene destacar es la distinción que se hace en la sentencia entre la seguridad jurídica como concepto técnico-jurídico que actúa como límite a la potestad de la Administración de introducir modificaciones y el denominado riesgo regulatorio, concepto económico que describe el riesgo que para las inversiones puede derivarse de los cambios introducidos en el marco jurídico que regula una actividad económica. Se considera que en este contexto el riesgo regulatorio no entra dentro del concepto técnico-jurídico de seguridad jurídica, por lo que no supone un límite a las modificaciones que se introduzcan en el régimen retributivo con efectos “hacia adelante” y necesarias para garantizar la sostenibilidad del sistema eléctrico.
4. Se trasluce en algunos razonamientos de la sentencia un reproche a los titulares de instalaciones fotovoltáicas por no entender que se les modifique el régimen retributivo, cuando, por un lado, son los causantes de grave problema del déficit de tarifa que amenaza la sostenibilidad del sistema y, por otro, lado gozan de una situación de privilegio si se les compara con los productores de energía que la venden al mercado asumiendo un riesgo importante. En varias ocasiones se establece una comparación entre los productores de energías renovables, que, se dice, obtienen contraprestaciones sin asumir riesgos, y los productores que intervienen en el mercado, expuestos al riesgo empresarial que se acentúa en periodo de crisis.
5. No se contraviene el principio de confianza legítima porque la medida adoptada no sólo era previsible sino que había sido asumida por los productores de energías renovables ante la situación de sobrecostes del sistema.
6. La estabilidad del marco regulatorio del régimen económico de las energías renovables no se ve alterada por una modificación puntual como es la supresión de una tarifa a las instalaciones fotovoltaicas, correspondiente a un segundo periodo por un tiempo indeterminado. Esta modificación no puede considerarse como una medida exorbitante y discriminatoria que ponga en peligro las inversiones en este tipo de instalaciones.
7. La medida impugnada no es arbitraria dado que está suficientemente justificada en un motivo de interés general cual es evitar el perjuicio que ocasionaría mantener un régimen retributivo que se había revelado inadecuado.