SUMARIO:

• 1. Regulación legal
• 2. Naturaleza Jurídica
• 3. Ámbito del proceso
• 4. Jurisdicción y competencia
• 5. Legitimación
• 6. Iniciación del proceso
• 7. Demanda contradictoria
• 8. Causas tasadas de oposición

1.Regulación legal

El conocido doctrinalmente como procedimiento del art. 41 LH viene principiado y coronado, como no podía ser de otro modo, por el propio art. 41 ⁽¹⁾

Art. 41 LH.- "Las acciones reales procedentes de los derechos inscritos podrán ejercitarse a través del juicio verbal regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra quienes, sin título inscrito, se opongan a aquellos derechos o perturben su ejercicio. Estas acciones, basadas en la legitimación registral que reconoce el artículo 38 ⁽²⁾, exigirán siempre que por certificación del registrador se acredite la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento correspondiente."

Por su lado, el Decreto de 14 de febrero de 1947 por el que se aprueba el Reglamento Hipotecario dispone:

Art. 137. El procedimiento en que podrán ejercitarse las acciones reales, a que se refiere el artículo 41 de la Ley, se ajustará a las siguientes reglas:

1.- Sólo será Juez competente para conocer del procedimiento el de Primera Instancia del partido en que radique la finca, y si ésta radicare en más de uno, se estará a lo dispuesto en la regla 1 del artículo 210 de la Ley.

2.- Se iniciará por un escrito del titular registral, en el que se expresará su título adquisitivo y la inscripción del mismo en el Registro, los hechos que se opongan a su derecho o perturben su ejercicio, el nombre, apellidos y domicilio del opositor o perturbador, la cuantía de la caución que se considere adecuada para responder de la devolución de frutos e indemnización de daños y perjuicios y pago de costas, las medidas que solicite para asegurar en todo caso la sentencia que recayere y la súplica con las peticiones correspondientes. Con este escrito se presentará certificación literal del Registro de la Propiedad que acredite expresamente la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento que faculte al titular para incoar el procedimiento. También se acompañará el título adquisitivo.

3.- Las medidas precautorias o de seguridad que puedan adoptarse en cualquier momento podrán ser las señaladas en los artículos 1419, 1428 y 1663 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto sean aplicables, así como cualquiera otra que fuera procedente, según los casos.

4.- El emplazamiento para comparecer, dentro del término de seis días, a las personas designadas por el titular en el escrito inicial se verificará conforme a lo establecido en los artículos 270 y siguientes de la Ley procesal. Si el emplazamiento se hubiere practicado por edictos y el emplazado no compareciere en el término señalado, se le volverá a emplazar, concediéndole otros doce días y apercibiéndole que de no comparecer se dictará auto acordando la práctica de cuantas diligencias sean necesarias para la plena efectividad del derecho inscrito, incluso el lanzamiento de la finca, si procediere.

5.- Si el emplazado o emplazados no comparecieren en el término señalado, o si compareciendo se allanaren a la demanda, no formularen la de contradicción o no prestaren caución adecuada en el plazo que posteriormente se señala, el Juez dictará auto acordando la práctica de cuantas diligencias sean necesarias para la plena efectividad del derecho inscrito, conforme a lo solicitado por el titular registral y lo dispuesto en los artículos 926, párrafo primero, y 1596 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto fueren aplicables, según las circunstancias del caso. Si los emplazamientos se hubieran hecho por edictos y el emplazado no hubiere comparecido, el Juez podrá acordar, para mejor proveer, la práctica de las diligencias que considere necesarias para comprobar si se han cumplido los requisitos de la ejecución. El plazo para la práctica de dichas diligencias no podrá exceder de un mes.

6.- Personados en autos los emplazados, en la misma comparecencia se les requerirá para que presten la caución adecuada exigida por la Ley, en la cuantía solicitada por el titular, si el Juez la encontrara justa. Si la estimare excesiva la reducirá a su prudente arbitrio. El plazo para constituirla nunca podrá exceder de quince días, y no se exigirá cuando el titular registral renunciase a ella expresamente.

7.- Prestada la caución suficiente, se concederá un plazo de diez días para que se formule la demanda de contradicción, que se sustanciará por los trámites de los incidentes.

8.- Cuando la demanda de contradicción se base en la causa tercera del artículo 41 de la Ley, el opositor deberá presentar certificación del Registro de la Propiedad que acredite la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento correspondiente.

9.- Los autos de este procedimiento no son acumulables entre sí ni a otro juicio.

10.- Todos los recursos que se interpongan antes de formular la demanda de contradicción, únicamente serán admisibles en un solo efecto.

11.- Cuando al ejecutar la resolución firme dictada en este procedimiento surja una tercera persona, ocupante de la finca, oponiéndose a la ejecución, se le concederá un plazo de diez días para que comparezca y formalice por escrito su oposición, al que acompañará el título o las pruebas en que funde su derecho, previa prestación de caución suficiente. La oposición se sustanciará por los trámites de los incidentes.

Art. 138.- El procedimiento regulado por el artículo anterior podrá ejercitarse, aunque los perturbadores tengan título inscrito a su favor, si este título no fuese bastante para legitimar los actos en que la perturbación consista.

Finalmente, como se infiere de la propia norma, deberemos acudir a la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil para conocer con detalle las características y requisitos procedimentales exigidos a fin de que el titular de derechos inscritos en el Registro de la Propiedad los pueda hacer valer contra todo aquel que "...sin título inscrito, se opongan a aquellos derechos o perturben su ejercicio..."

Así, si bien se nos adelanta que el cauce a seguir será el establecido para el juicio verbal, el art. 250.1.7 LEC nos vuelve a recordar que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, entre otras, las siguientes demandas:

Art. 250.1.7 LEC.- "Las que, instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se oponga a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación."

Luego, más allá de las propias características generales del juicio verbal, el art. 439.2 LEC impone, bajo sanción de inadmisión, las siguientes exigencias:

Art. 439.2 LEC.- "En los casos del número 7 del apartado 1 del artículo 250, no se admitirán las demandas en los casos siguientes:

1.- Cuando en ellas no se expresen las medidas que se consideren necesarias para asegurar la eficacia de la sentencia que recayere.

2.- Si, salvo renuncia del demandante, que hará constar en la demanda, no se señalase en ésta la caución que, conforme a lo previsto en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 64, ha de prestar el demandado, en caso de comparecer y contestar, para responder de los frutos que haya percibido indebidamente, de los daños y perjuicios que hubiere irrogado y de las costas del juicio."

3.- Si no se acompañase a la demanda certificación literal del Registro de la Propiedad que acredite expresamente la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento que legitima al demandante.

A continuación, el art. 441.3 LEC establece:

En los casos del número 7 del apartado 1 del artículo 250, el tribunal, tan pronto admita la demanda, adoptará las medidas solicitadas que, según las circunstancias, fuesen necesarias para asegurar en todo caso el cumplimiento de la sentencia que recayere.

La última referencia la hace el art. 444.2 LEC cuando señala:

En los casos del número 7 del apartado 1 del artículo 250, el demandado sólo podrá oponerse a la demanda si, en su caso, presta la caución determinada por el tribunal en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 64 de esta Ley.

La oposición del demandado únicamente podrá fundarse en alguna de las causas siguientes:

1.- Falsedad de la certificación del Registro u omisión en ella de derechos o condiciones inscritas, que desvirtúen la acción ejercitada.

2.- Poseer el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato u otra cualquier relación jurídica directa con el último titular o con titulares anteriores o en virtud de prescripción, siempre que ésta deba perjudicar al titular inscrito.

3.- Que la finca o el derecho se encuentren inscritos a favor del demandado y así lo justifique presentando certificación del Registro de la Propiedad acreditativa de la vigencia de la inscripción.

4.- No ser la finca inscrita la que efectivamente posea el demandado.

2. Naturaleza Jurídica

Existen tres corrientes diferenciadas.

La primera⁽³⁾ define este procedimiento como ejecutivo, al entender que no se trata de obtener la declaración de un derecho, sino de hacerlo efectivo sin más.

La segunda⁽⁴⁾ corriente, en cambio, entiende que se trata de un proceso declarativo. Y lo entienden así teniendo en cuenta que se trata de un proceso en el que se limita la cognitio del iudex, los medios de ataque y los de defensa de las partes, y que la sentencia que recae carece de efectos de cosa juzgada.

La tercera⁽⁵⁾ e intermedia corriente, opta por denominarlo como mixto, y lo condiciona al supuesto en que sí existe oposición o aquel otro en que no la hay. Pues despendiendo del caso, nos encontraremos ante un proceso puramente ejecutivo o un proceso puramente declarativo.

En opinión del que suscribe, el proceso del art. 41 LH participa de una naturaleza mixta, si bien, su parte ejecutiva se centra en el derecho inscrito, mientras que la declarativa lo hace con respecto al derecho del opositor/perturbador.

SAP Las Palmas núm. 21/2006 (Sección 4ª), de 23 enero.- "...el procedimiento regulado en el art. 41 de LH ( RCL 1946, 886) constituye una consecuencia procesal privilegiada del principio de legitimación registral y exactitud, consagrados en los arts. 1 y 38 LH, de modo que la inscripción registral produce todos sus efectos mientras no se declare su ineficacia en el proceso declarativo correspondiente, y su finalidad es procurar que tales presunciones alcancen virtualidad jurídica frente a los actos que se opongan o perturben los derechos reales inscritos y de contenido prosesorio, sin necesidad de obtener una previa declaración judicial de existencia y titularidad del derecho..."

SAP Las Palmas núm. 410/2005 (Sección 5ª), de 18 julio.- La naturaleza jurídica de esta acción ha sido y es muy discutida, ya se considere un procedimiento ejecutivo dirigido a la tutela de los derechos amparados por los asientos registrales, ya un auténtico proceso declarativo, pero, en todo caso y cualquiera que sea el criterio sostenido, lo cierto es que presenta un carácter especial, singular y expeditivo, orientado a la protección de los derechos reales inscritos, en tanto que consecuencia de la fuerza legitimadora del Registro de la Propiedad, al presumirse concordantes Registro y realidad, en el sentido de que el derecho inscrito existe y pertenece a su titular en la forma determinada en el asiento respectivo, al extremo de que, para contradecir esta concordancia, deberá formularse oposición con base en alguna o algunas de las causas taxativamente contempladas en la Ley, cuya prueba incumbe al contradictor.

3. Ámbito del proceso

El proceso se debe limitar a dilucidar si el opositor/perturbador del derecho inscrito cuya protección se pretende dispone o no de título suficiente que legitime, aun de modo aparente, su acción.

SAP Las Palmas núm. 21/2006 (Sección 4ª), de 23 enero.- "...Ahora bien, el procedimiento en cuestión, especial, sumario y de cognición limitada, no es el cauce procesal idóneo para discutir o analizar la existencia plena de cualquier relación jurídica o contrato, bastando a tal efecto la mera aportación de un título de ocupación que indiciariamente ofrezca verosimilitud para que sea preciso desestimar la demanda y reservar a las partes sus derechos para el juicio declarativo correspondiente, pues otra cosa seria tolerar que al amparo de una inscripción y de un procedimiento especial de cognición limitadas se dilucidasen cuestiones sobre la existencia de un derecho o determinado efecto jurídico reservado a los declarativos..."

SAP Castellón núm. 253/2004 (Sección 3ª), de 1 octubre.- "...Como decíamos en nuestra Sentencia núm. 106 de 23/4/2004 ( JUR 2005, 25569) , citando la SAP Cáceres de 11 de octubre de 2002 ( AC 2002, 1766) , no se trata de un proceso estrictamente posesorio, por cuanto si bien es propio para la defensa de derechos reales que llevan aparejada posesión, la presunción alcanza no sólo a éste, sino también a la existencia y titularidad del derecho que le comprende no obstante lo cual, por la sumariedad y las limitaciones que comporta, tampoco es el cauce apto para la declaración definitiva de derechos, ni para dejar resueltas las cuestiones complejas que pueden plantearse, debiendo remitirse las mismas al juicio declarativo ordinario que corresponda, posible por la carencia, como hemos dicho, del efecto de cosa juzgada que para la sentencia que se dicte en este proceso señala el artículo 447.3 LECiv.

El presente proceso no es posesorio, como ya se ha dicho, sino que facilita al titular de un derecho inscrito en el Registro de la Propiedad una vía privilegiada cuando ejercita acciones reales derivadas de la inscripción contra quienes sin título inscrito o con título insuficiente se oponen o perturban su derecho, los cuales para oponerse a las pretensiones del actor han de ceñirse a los estrictos motivos del artículo 444.2 LECiv. Dice por ello la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Córdoba de 9 de octubre de 2000 ( JUR 2001, 8561) que no es sino una especial y sumaria vía procedimental para la protección del titular registral frente a conductas que vengan a desconocer su condición de tal amparada en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria, que recoge la presunción de exactitud de los asientos del Registro de la Propiedad, presumiéndose que el derecho inscrito pertenece a quien aparece como su titular y con la extensión que aquellos reflejan».

Así pues, se trata de un proceso de naturaleza sumaria, en el que se parte de la presunción de certeza derivada de la certificación del Registro que debe aportarse con la demanda y están limitados los medios de defensa, ya que la oposición del demandado está limitada a las causas previstas en el artículo 444.2 de la LECiv, por lo que no cabe discutir problemas de discordancia del contenido del Registro y la realidad extra registral, como ya expuso acertadamente el Juez «a quo», ni tampoco resolver problemas de linderos, de tal forma que no acreditada la causa de oposición invocada por la demandada, no puede prosperar el recurso que se formula contra la Sentencia estimatoria de la demanda..."

4. Jurisdicción y competencia

De conformidad con lo dispuesto en los apartados nº 1 y 2 del art. 9 LEC, con relación al apartado nº 1 del art. 21 de la LOPJ, el conocimiento de este tipo de procesos corresponde al orden jurisdiccional civil.

En cuanto a la competencia, ésta corresponde al Juzgado de Primera Instancia del lugar donde se encuentra enclavada la finca registral, de conformidad con lo dispuesto en el art. 137.1 RH y del art. 52.1.1º LEC.

5. Legitimación

a.- Legitimación activa:

Como no puede ser de otro modo, corresponde de forma exclusiva y excluyente al titular registral del derecho cuya defensa se pretende.

b.- Legitimación pasiva:

La ostenta aquel o aquellos que esté/n perturbando, haya/n despojado o simplemente impidan el disfrute del derecho inscrito a su titular registral.

SAP Valencia, de 10 de noviembre de 1970.- "...Como consecuencia de la presunción de exactitud del Registro de la Propiedad, establecida en el art. 39 LH, es la norma contenida en el art. 41 de dicha Ley - efecto de la fuerza legitimadora de la inscripción- que tiene por finalidad substancial que el titular inscrito del dominio de inmuebles o derechos reales impuestos sobre los mismos que impliquen posesión, uso o servicio, pueda hacer efectivo el derecho a poseer que la inscripción le confiere, cuando la realidad posesoria se encuentra en manos de otra persona..."

6.- Iniciación del proceso

a.- Escrito inicial:

Como bien indica el art. 137.1 RH, el proceso se inicia mediante escrito del titular registral, en el que se expresará:

1. Su título adquisitivo y la inscripción del mismo en el Registro.

2. Los hechos que se opongan a su derecho o perturben su ejercicio.

3. El nombre, apellidos y domicilio del opositor o perturbador.

4. La cuantía de la caución que se considere adecuada para responder de la devolución de frutos e indemnización de daños y perjuicios y pago de costas.

5. Las medidas que solicite para asegurar en todo caso la sentencia que recayere y la súplica con las peticiones correspondientes.

(modelo de escrito inicial)

AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA QUE POR TURNO CORRESPONDA PARTIDO JUDICIAL DE ...

Don ..., Procurador de los Tribunales y de Don ..., mayor de edad, con DNI nº ..., y domicilio a efectos de notificaciones en la C/ ..., cuya representación será acreditada mediante designación apud-acta, ante el Sr./Sra. Secretario Judicial; comparezco bajo la dirección legal del Letrado del Iltre Colegio de Abogados de ... Don ..., y como mejor proceda en derecho;

DIGO:

Que, por medio del presente escrito, siguiendo expresas ordenes de mi mandante y en la defensa de sus legítimos derechos e intereses, deduzco en debida forma demanda de JUICIO VERBAL sobre ACCIÓN "EX" ART. 41 de la LEY HIPOTECARIA.

Que la demanda se dirige contra Don ..., mayor de edad, con DNI nº ... y domicilio en la C/ ... (Gran Canaria-Las Palmas).

Que lo hacemos sobre la base de los siguientes;

FUNDAMENTOS FÁCTICOS:

PRIMERO.- Mi patrocinada es legítima propietaria, en pleno dominio de la finca registral ..., inscrita al folio ... del Tomo ... del Archivo general, Libro ... del Ayuntamiento de Ingenio, del "Registro de la Propiedad nº ... de ...".

Se adjunta como documento nº 1 y 2 Certificaciones expedidas por el "Registro de la Propiedad nº DOS de Telde" que acreditan expresamente la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento que legitima a la compareciente a demandar la efectividad de todos y cada uno de los derechos derivados de su condición de titular y dueña de la finca registral antes mentada y en toda su extensión.

En las Certificaciiones constan y se describen todas y cada una de las circunstancias de la finca, dándolas por reproducidas a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

SEGUNDO.- La mentada finca está libre de cargas y gravámenes; y en concreto, no consta inscrita ni anotada limitación ni condición alguna de las facultades que como dueña le corresponden a su titular registral, sin que exista vía pública, servidumbre o serventía que discurra por sus dominios, ni gravamen, ni derecho de paso, ni de ningún otro tipo a favor de tercero que le legitime su uso en general o de zona alguna de ésta en particular.

Esta parte se remite a la mentadas Certificaciones adjuntas y señaladas como documento nº 1 y nº 2.

TERCERO.- Dada la gran extensión de la finca y el hecho de que se dedique al cultivo y recolección de productos agrícolas, como sucede y es habitual en fincas de esta naturaleza, la propiedad cuenta con una serie de zonas, siempre dentro de sus dominios, habilitadas a modo de accesos privados. Con ello se permite que vehículos y personas, autorizadas siempre y en todo caso por la propiedad o por quien ésta delegue, puedan acceder a distintos puntos de la finca. Siempre, y también en todo caso, supeditada y atendiendo a la naturalza de la actividad agrícola desarrollada en su interior.

CUARTO.- La parte demandada, pese a tener perfecto conocimiento del carácter privado de estas zonas habilitadas o accesos privados, de que pertenecen a la finca de mi repsentada y de los requerimientos efectuados, hace uso de uno de ellos a modo de paso. Uso que en ningún momento ha sido autorizado y que se realiza careciendo de título o derecho que le faculte, tanto la propia parte demandada, de forma personal, como terceros a su orden y/o beneficio.

QUINTO.- El uso descrito de esta zona habilitada o acceso privado perteneciente a la finca de mi representada no solo es ilícito por carecer de autorización, sino que, dada la forma abusiva con que se realiza y la actividad agrícola a la que se destina la finca, causa graves perturbaciones y perjuicios a su producción, hasta el punto de haberse llegado a perder cultivos.

SEXTO.- La parte demandada, lejos de cesar en su conducta, y pese a los continuos requerimientos e incluso ruegos de mi patrocinada, continua haciendo uso ilegal y abusivo de esta zona habilitada o acceso privado de su propiedad.

SÉPTIMO.- Es por ello, por lo que esta parte se ve en la necesidad de solicitar el amparo judicial a S.S..

FUNDAMENTOS JURÍDICOS:

I (Alegaciones Procesales y Capacidad de las Partes).- La tienen las partes conforme al número 1º del art. 6 y 7 de la L.E.C. 1/2000.

II (Representación Procesal y Dirección Legal).- Mi mandante está debidamente representado por el Procurador que suscribe del Ilustre Colegio de Procuradores de ..., con ámbito en el Partido Judicial de ... y con base en el art. 23.1 de dicho texto legal; y asistido en la dirección legal por el letrado Don ..., colegiado ... del Ilustre Colegio Abogados de ..., conforme dispone el art. 31.1 también del precitado texto.

III (Jurisdicción).- La jurisdicción corresponde a este orden jurisdiccional civil conforme al nº 1 y 2 del art. 9 de la LEC 1/2000, en relación con el nº 1 del art. 21 de la LOPJ.

IV (Competencia).- Corresponde a los Juzgados de este Partido Judicial de .... conforme al art. 137.1 RH con relación al art. 52.1.1º de la LEC 1/2000.

V (Procedimiento).- Deberá sustanciarse la demanda por los trámites del Juicio Verbal conforme el art. 250.1.7ª de la citada Ley Procesal, con relación al art. 41 de la LH, dada la específica materia litigiosa.

VI (Acción).- Se ejercita la acción que el ordenamiento jurídico confiere a todo titular de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, y por la que se demanda la efectividad de éstos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición a la perturbación.

En la presente "litis", la parte demandada se encuentra haciendo uso, en forma de paso, de una zona de la finca inscrita, y de la que es titular mi representada, sin autorización ni derecho alguno.

La acción ejercitada, y sus accesorias, tiene su amparo legal en lo dispuesto en el art. 38 y 41 de la LH, así como en los arts. 348 y ss, y 430 y ss. del CC.

VII (Indemnización por daños y perjuicios).- De conformidad con lo dispuesto en el art. 439.2.3º de la LEC 1/2000 y arts. 1902 y ss. del CC, la parte demandada deberá indemnizar a mi mandante en la cantidad que se fije en ejecución de sentencia a través del procedimiento regulado en los arts. 712 y ss. de la ley procesal civil por los frutos que haya percibido indebidamente y por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del uso ilegítimo de la zona habilitada o acceso privado de la finca de "litis".

VIII (Reserva de Acciones de terceros).- La reclamación de daños y perjuicios se hace con expresa reserva y sin menoscabo de cuantos otros derechos y acciones pudieran corresponder a terceros como consecuencia de la conducta observada por la parte demandada.

IX ("Iura Novit Curia").- Cuantos demás fundamentos legales, jurisprudenciales o doctrinales citados y no citados en el cuerpo de este escrito resulten de pertinente aplicación al caso de autos para su resolución y que puedan ser tenidos en cuenta por el Tribunal.

X (Costas).- Los arts. 394 y ss. de la LEC 1/2000, conforme a los cual las costas deberán ser impuestas a la parte demandada, con expresa declaración de su temeridad y mala fe, toda vez que obliga a esta parte a solicitar el amparo judicial, con el coste y la sobrecarga que para estos órgano jurisdiccionales supone, pese a conocer de lo ilícito de su conducta y los ruegos realizados para su cesación.

En su virtud,

SUPLICO AL TRIBUNAL:

Que, teniendo por presentado este escrito con los documentos que se acompañan y sus copias, se sirva admitirlo y en su virtud, acuerde tenerme por personado y parte en la representación en que comparezco y acredito, se tenga por interpuesta demanda a tramitar por el JUICIO VERBAL sobre ACCIÓN "EX" ART. 41 LH contra Don ...; se dé traslado de la demanda y documentos a la parte demandada, con los apercibimientos a que se refiere el art. 440.2 de la ley de ritos, y tras los trámites legalmente previstos, previa adopción de las medidas y caución interesadas mediante "otrosí", y con el recibimiento del pleito a prueba que aquí se solicita, sin perjuicio de que la parte demandada de allane, se dicte sentencia por la que estimando esta demanda, se hagan los siguientes pronunciamientos:

1º) Que se condene a la parte demandada a que cese y se abstenga de observar o promover cualquier conducta, activa o pasiva, directa o indirecta, que pueda constituir una perturbación de los derechos de la parte actora sobre la finca de "litis", y en concreto a dejar de hacer uso directo, indirecto o en su beneficio, de la zona habilitada o acceso privado litigioso; bajo los apercibimientos oportunos en derecho.

2º) Que, consecuentemente, se condene a la parte demandada a indemnizar a mi patrocinada por los frutos que haya percibido indebidamente y por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de los hechos objeto de "litis"; liquidación que será practicada de conformidad con lo dispuesto en los arts. 712 y ss. de la LEC 1/2000.

3º) Que se condene a la parte demandada, con expresa declaración de su temeridad y mala fe, al abono de las costas causadas y/o que se causaran.

Es de Justicia y Derecho, que con todos los respetos solicito en la Ciudad de ..., a ...

PRIMER OTROSÍ DIGO

Que la superficie de la finca, objeto de perturbación, equivale a ... (... m2) metros cuadrados.

Que, en su consecuencia, conforme lo dispuesto en la regla 3ª.1º, con relación a la regla 2ª, del art. 251, el valor del suelo de la zona habilitada o acceso privado, con relación al valor de la totalidad de la finca, se fija en ...-s.e.u.o.-.

Que se adjunta al presente, como documento nº 3 testimonio de la escritura de compraventa de fecha ... otorgada ante el Sr. Notario de ... Don ... de su protocolo, dejando señalados sus archivos a los efectos procedentes, y en la que se fija el precio de transmisión de la finca en su conjunto.

En su virtud,

SUPLICO AL TRIBUNAL:

Que, teniendo por hecha las anteriores alegaciones, se sirva fijar la cuantía de la demanda en la cantidad de ... -s.e.u.o.-.

Es de Justicia y Derecho; lugar y fecha ut supra.

SEGUNDO OTROSÍ DIGO

Que, en atención a la especialidad de este procedimiento y sus concretos requisitos para la admisión de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el art. 439.2 de la L.E.C. 1/2000, esta parte procede a exponer las siguientes;

CONSIDERACIONES:

PRIMERA (Medidas necesarias).- A mi representada le asiste el derecho lógico, como a cualquier propietario, de tomar las medidas que estime oportunas para impedir el acceso inconsentido a su propiedad, baste señalar ad exemplum lo expresamente dispuesto en el art. 388 del CC. Si bien, a fin de evitar enfrentamientos y tensiones promovidos por la parte contraria, entendemos oportuno y necesario, en aras de asegurar la eficacia de la sentencia que recayere y del mantenimiento de la paz social, las siguientes medidas:

1º) Que, en su derecho a instalar, mantener y usar cuantos medios físicos y/o materiales resultaren necesarios para impedir accesos no autorizados a su propiedad, se acceda a amparar a mi representada ante cualquier perturbación del mismo, en tanto en cuanto se sustancia el presente procedimiento.

2º) Cuantos otras estime S.S. y/o resulten ulteriormente necesarios.

SEGUNDO (Caución).- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 3º del art. 439.2 de la LEC 1/2000, esta parte solicita expresamente que se exija a la parte demandada la caución a que se refiere.

Para su fijación, ponderando y en atención a la superficie de la finca de litis (más de ... m2) y su valor, el despojo sufrido, la perturbación y la pérdida de la producción agrícola sufrida como consecuencia de la conducta abusiva denunciada, la imposibilidad o grave dificultad de cultivar mientras continúe ésta, las costas del juicio, etc.; es por lo que entendemos más que cautelosa, y proponemos como caución, la misma cantidad fijada como cuantía de la demanda y que asciende a ...euros -s.e.u.o.-, sin perjuicio de ulterior liquidación; y en todo caso dejando a salvo el mejor criterio de S.S..

TERCERO (Certificación Registral).- Finalmente, esta parte adjunta al presente, como documento nº 1 y 2 Certificaciones del Registro de la Propiedad que acreditan expresamente la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento que legitima a mi representada a demandar la efectividad de sus derechos inscritos y que se derivan de su condición de dueña. Expedido por el "Registro de la Propiedad nº ... de ..." de forma especial para el ejercicio de la acción planteada.

En su virtud,

SUPLICO AL TRIBUNAL:

Que teniendo por hecha las anteriores alegaciones, se tengan por verificados los requisitos de admisibilidad a que se refiere el art. 429.2 de la LEC 1/2000, y en su consecuencia se acuerde:

1. En cuanto a las MEDIDAS NECESARIAS del apartado 2º, e instando su adopción tan pronto se sirva admitir la demanda conforme lo dispuesto en el art. 441.3 de la ley de ritos, interesa: 1º) Que, en su derecho a instalar, mantener y usar cuantos medios físicos y/o materiales resultaren necesarios para impedir accesos no autorizados a su propiedad, se acceda a amparar a mi representada ante cualquier perturbación del mismo, en tanto en cuanto se sustancia el presente procedimiento. 2º) Cuantos otras estime S.S. y/o resulten ulteriormente necesarios.

2. Respecto a la CAUCIÓN a que se refiere el apartado 2º: Interesa se fije en la cantidad de ... euros -s.e.u.o.-; o, de forma subsidiaria, en aquella otra cantidad que el mejor criterio de S.S. estime; exigiéndose su prestación a la parte demandada, bajo el apercibimiento a que se refiere el art. 440.2, párrafo 2º de la LEC 1/2000.

Es de Justicia y Derecho; lugar y fecha ut supra.

b.- Certificación literal del Registro de la Propiedad

Dada su literalidad, sólo será válida la certificación, excluyéndose la nota simple informativa.

Debiéndose destacar que ante la aparente diferenciación que se hace en el propio art. 41 LH cuando se refiere a una certificación, y la expresada en el art. 137 RH cuando dice que deberá ser una certificación literal, se ha resuelto que será suficiente la certificación expresiva de la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento que faculte al titular para incoar el procedimiento, basándose en el principio según el cual el reglamento no puede ir más allá de las exigencias de la ley (SAP Las Palmas, 09 de julio de 1981).

No obstante, recordar que en la petición al Registro se deberá expresar de forma directa el objeto de la certificación.

c.- Medidas necesarias para asegurar la eficacia de la sentencia

El art. 439.2.1 LEC exige que el solicitante o titular registral exprese qué tipo de medidas entiende necesarias para asegurar la eficacia de la sentencia so pena de inadmitir la demanda.

Este requisito cumple una doble finalidad. Por un lado, pone de manifiesto la contundencia de la protección que dispone este instrumento procesal-registral; y por otro, sirve para controlar la naturaleza, grado e intensidad de la perturbación y/o despojo del oponente, y por ende fiscalizar si el derecho inscrito cuya protección se insta está siendo verdaderamente atacado.

En cuanto al tipo de medidas, estas no se rigen por un numerus clausus, pudiendo instarse cualquier medida que se entienda necesaria, desde un simple requerimiento al demandado hasta la autorización para la toma de medidas físicas, o incluso el auxilio de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

Finalmente, es de destacar que el promotor de la solicitud se encuentra exento de prestar ningún tipo de fianza para que se acceda a tomar estas medidas ad catuelam.

d. Caución a prestar por el demandado

También bajo sanción de inadmisión, el actor-titular registral deberá indicar en su escrito la caución que entiende necesaria que deba prestar el demandado para responder de los daños y perjuicios, y costas. Por supuesto, esta caución sólo es exigible como requisito procesal para que el demandado pueda comparecer y oponerse (art. 444.2 LEC). Lo que no excluye que en el supuesto de no hacerlo o de que se allanara (sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 21 LEC), y no la prestara, siempre podrán ser reclamados por el actor los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la usurpación o perturbación provocada por el demandado.

7. Demanda contradictoria

Acreditada la prestación de la fianza instada por el actor y acordada por el iudex, el demandado podrá oponerse en el acto del juicio.

La oposición deberá hacer de forma verbal, de conformidad con las formalidades establecidas en el art. 443 LEC.

8. Causas tasadas de oposición

Las causas de oposición quedarán limitadas a las siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 444.2 de la ley de ritos:

1. Falsedad de la certificación del Registro u omisión en ella de derechos o condiciones inscritas, que desvirtúen la acción ejercitada.

   SAP Castellón núm. 253/2004 (Sección 3ª), de 1 octubre.- "...En realidad, dado que la parte apelante reconoce en su escrito de recurso que nunca ha pretendido afirmar que la certificación aportada al procedimiento por la actora hoy apelada sea falsa, es decir, que existan discrepancias entre el contenido del Registro y la certificación expedida por el Registrador de Lucena, habiendo incluso aportado al proceso esta misma parte una certificación de contenido idéntico a la de la presentada por la parte actora (folios 10 y 321 de la causa), la Sala alcanza idéntica conclusión que la expuesta de forma motivada por el Juez «a quo» en la Sentencia apelada, no apreciando que existan motivos justificados para modificar el pronunciamiento de desestimar la causa de oposición alegada por la demandada..."

2. Poseer el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato u otra cualquier relación jurídica directa con el último titular o con titulares anteriores o en virtud de prescripción, siempre que ésta deba perjudicar al titular inscrito.

   SAP Burgos núm. 245/2004 (Sección 2ª), de 27 mayo.- "...Para tratar esta materia, la alegación de la prescripción adquisitiva de los demandados frente a los actores, ha de considerarse que éstos tienen, ciertamente, inscrito su derecho en el registro de la propiedad, pero que, al haber adquirido por título lucrativo, cual es el de la sucesión por causa de muerte, no tienen la consideración de terceros hipotecarios, pues les falta la condición de la onerosidad que, como requisito de tal figura, se establece en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria ( RCL 1946, 886) . De ahí que, si bien es cierto que nos hallamos ante un supuesto de prescripción contra tabulas, no son de considerar, por principio, los supuestos de los primeros párrafos del artículo 36 de la Ley Hipotecaria, sino que, por el contrario, lo son las normas generales que, sobre prescripción adquisitiva, se establece en la legislación común civil, a la que remite el antepenúltimo párrafo de dicho precepto. Por lo tanto, habrán de ser las normas generales del Código Civil ( LEG 1889, 27) , las que habrán de ser consideradas en este litigio.-...- En esas circunstancias, no puede por menos de considerarse que los demandados, con los efectos limitados que se pueden hacer las declaraciones judiciales en este tipo de procesos, han justificado que han venido poseyendo su finca, con las mismas características físicas de extensión y linderos que lo hicieron sus causantes y que, por ello, concurren en ellos los requisitos para poder hacer efectiva la titularidad que por prescripción, se regulan en el artículo 444.2.2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , de Enjuiciamiento Civil, en relación con las normas generales de los artículos 1930 y siguientes del Código Civil ( LEG 1889, 27) , pues han venido justificando desde, al menos mil novecientos veinticinco, y en virtud de documentación aportada a las actuaciones y no impugnada debidamente, que se haya alterado su situación posesoria, y la prueba testifical ha determinado, además, que la posesión actual coincide con la que los testigos, todos de edad bastante, han venido conociendo, y en todo caso, superior a los treinta años que, para la usucapión extraordinaria, exigiría el artículo 1959 del Código Civil, y, por ello, más, en todo caso, de los diez años que, para la ordinaria, se exige en el artículo 1957 del mismo texto Legal..."

3. Que la finca o el derecho se encuentren inscritos a favor del demandado y así lo justifique presentando certificación del Registro de la Propiedad acreditativa de la vigencia de la inscripción.

   SAP Zaragoza núm. 351/2002 (Sección 2ª), de 3 junio.- "...La Sentencia impugnada mantiene, a propósito del motivo de oposición amparado en el Artículo 444.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que los títulos inscritos en el Registro resultan confusos y contradictorios. Sin embargo, de la lectura detallada de la certificación registral obrante en autos, resulta acreditado que, según la escritura pública de declaración de obra nueva y propiedad horizontal de fecha 19 de agosto de 1961 (inscripción primera), aparece que el piso sexto que nos ocupa, se compone de tres habitaciones, cocina, cuarto de aseo y una terraza común para varear y hacer colchones (folio 243), para, posteriormente, al describir las diferentes fincas que componen la edificación y asignarle al piso sexto el nº 27, establecer que el mismo, cuyas dependencias y superficie describe, linda al fondo con patio de luces y "terraza que es de uso privativo de este piso" (folio 252)..."

4. No ser la finca inscrita la que efectivamente posea el demandado.

   SAP Tarragona núm. 465/2005 (Sección 1ª), de 11 noviembre.- "...Resulta indispensable tener presente que en el contexto del art. 444.2.4º L.Enj.Civil late la idea de la existencia de un error o desacuerdo entre la realidad registral y extrarregistral, ya que se refiere a dos fincas diferentes. Esto es, la inscrita a favor del demandante que ejercita la acción real y la poseída por la demandada que nada tiene que ver con ésta registral; la demandada debe probar, si bien la Jurisprudencia no es unánime, a quien incumbe la carga de la prueba, si bien parece más acertada la tesis que sostiene que corresponde al demandado, ya que parte de los preceptos regulados de este procedimiento sólo exigen al actor el que aporte con su escrito inicial una certificación literal del asiento y un título adquisitivo, hallándose exonerado de acreditar la identidad a virtud de la fuerza legitimadora del Registro de la Propiedad (arts. 38 y 97.1 de la Ley Hipotecaria y art. 1.251 C.Civil), recayendo sobre el oponente la carga de acreditar los hechos en que asienta su contradicción, entre las que se cuenta, en su caso, esa falta de identidad.

   Si se obligara al actor a acreditar los datos de hecho que figuran en su inscripción - identificación de la finca entre otros- se vulneraría la naturaleza y finalidad del procedimiento del art. 41 L.H., cuya sumariedad, ha querido el legislador que descansara sobre el principio de legitimación -art. 38 LH-. Sin embargo, ha previsto que se alegue por el demandado la posible falta de identidad de la finca como una de las causas tasadas de oposición. No cabe duda que, si debe alegar este motivo de oposición al demandado, sea a él a quien corresponde probarlo. El núcleo del debate, se centra, en determinar la verdadera identidad de la finca, en demostrar la falta de identidad entre la finca inscrita y la poseída por el demandado. Identidad que no se logra con la expresión que figura en el título presentado con la demanda, ni tampoco con la descripción registral, sino a través de los medios de prueba al margen del Registro, ya que éste no garantiza la exactitud de los datos de hecho relativos a la descripción de las fincas, si que sirve para acreditar el título de dominio de la finca inscrita, pero no la identidad de la finca objeto del proceso, ya que carece de una base fáctica fehaciente, pues, como se deduce de los artículos 2, 7 y 9 de la Ley Hipotecaria, dicho Registro, reposa sobre las declaraciones de los propios solicitantes (SSTS 24 enero 1984, 1 octubre 1991, 27 mayo 1994 y 1 julio 1995, entre otras).

Notas

1. Vigente redacción dada por la Disposición Final Novena (Reforma de la Ley Hipotecaria) de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC).
2. Art. 38 LH.-“ A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos.

   Como consecuencia de lo dispuesto anteriormente, no podrá ejercitarse ninguna acción contradictoria del dominio de inmuebles o derechos reales inscritos a nombre de persona o entidad determinada, sin que, previamente o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente. La demanda de nulidad habrá de fundarse en las causas que taxativamente expresa esta Ley cuando haya de perjudicar a tercero.

   En caso de embargo preventivo, juicio ejecutivo o vía de apremio contra bienes inmuebles o derechos reales determinados, se sobreseerá todo procedimiento de apremio respecto de los mismos o de sus frutos, productos o rentas en el instante en que conste en autos, por certificación del Registro de la Propiedad, que dichos bienes o derechos constan inscritos a favor de persona distinta de aquella contra la cual se decretó el embargo o se sigue el procedimiento, a no ser que se hubiere dirigido contra ella la acción en concepto de heredera del que aparece como dueño en el Registro. Al acreedor ejecutante le quedará reservada su acción para perseguir en el mismo juicio ejecutivo otros bienes del deudor y para ventilar en el juicio correspondiente el derecho que creyere asistirle en cuanto a los bienes respecto de los cuales se suspende el procedimiento.

   Cuando se persigan bienes hipotecados que hayan pasado a ser propiedad de un tercer poseedor, se procederá con arreglo a lo dispuesto en los artículos 134 y concordantes de esta Ley.

   Las mismas reglas se observarán cuando, después de efectuada en el Registro alguna anotación preventiva de las establecidas en los números 2 y 3 del artículo 42, pasasen los bienes anotados a poder de un tercer poseedor.”

3. Rodríguez Solano, Guasp, Aspiazu.
4. González Pérez, Maynar.
5. De la Plaza, La Rica, Pérez Vicente.