En el presente trataremos un tema no exento de discusión y de posturas enfrentadas que tienen como consecuencia más inmediata la inseguridad jurídica que produce la no existencia de una doctrina pacifica, entre otras, sobre todo como consecuencia de la redacción dada a la Ley de Enjuiciamiento Civil así como de las sucesivas reformas de la misma.
No es infrecuente, dada la situación económica que atravesamos, ver como los acreedores instan la correspondiente ejecución hipotecaria, por vía de los artículos 681 y siguientes, y su escrito iniciador, lo dirigen tanto contra los deudores (hipotecantes o no), los hipotecantes y los fiadores o avalistas solidarios, siendo frecuente que el Tribunal dicte resolución en la que se otorga plazo a la parte demandante/ ejecutante para que subsane la indebida acumulación de acciones, bajo el apercibimiento del archivo de actuaciones (incluso la inadmisión de la ejecución contra dichos fiadores), ya que aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000) admite la acumulación de acciones distintas en una misma demanda, según dicha doctrina esa posibilidad la excluye el artículo 73.1.2º de la citada Ley, al establecer dicho precepto que las acciones acumuladas no deban, por razón de su materia, ventilarse en juicios de diferente tipo, entendiendo dicho sector doctrinal que la acción ejecutiva ordinaria (dirigida contra el fiador) tiene un tratamiento distinto de la acción ejecutiva dirigida contra los bienes hipotecados.
Tal y como se ha expresado, la anterior postura es defendida por la doctrina que atiende al sentido literal (estricto) del artículo 685 y SS de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que establece de forma tasada quienes pueden ser demandados en el procedimiento de ejecución de bienes hipotecados, que son: el deudor, el hipotecante (deudor o no) y, en su caso, el tercer poseedor de los bienes.
Expresión de dicho rechazo lo constituye el Auto de A.P. de Barcelona de 26/ 3/ 2012 (Nº. 63/ 2012) que expresamente establece que: "La acción hipotecaria persigue la ejecución de los bienes dados en garantía, por lo que la legitimación pasiva corresponde al deudor, hipotecante o no, y, en su caso, al hipotecante no deudor. El objetivo de éste tipo de procedimientos no es la reclamación de una cantidad, propiamente, sino la solicitud de ejecución, la realización de valor de la finca hipotecada. Lo que se ejercita es una acción real hipotecaria y no una acción personal de reclamación de cantidad, por lo que no están legitimados pasivamente los avalistas. La idea esencial es que sólo el ejecutado, deudor, hipotecante no deudor o tercer poseedor de los bienes hipotecados son parte del litigio. El deudor siempre ha de ser demandado, aunque no sea titular de los bienes entregados en garantía.
Quienes defienden ésta doctrina, expresan que el acreedor hipotecario dispone de hasta cuatro procedimientos distintos para cobrar su crédito:
El juicio declarativo ordinario que corresponda según la cuantía que se reclame, cuya única ventaja entendemos consiste, en que, al poder discutirse cualquier cuestión, la sentencia que se dicte tiene efecto de cosa juzgada.
El juicio ejecutivo o ejecución ordinaria
El procedimiento de enajenación extrajudicial del artículo 129 de la Ley Hipotecaria.
El procedimiento de los artículos 681 y SS de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre la ejecución de bienes hipotecados o pignorados.
Así, el Auto AP Barcelona de 30/ 1/ 2012, afirma que sin necesidad de entrar en la disquisición teórica acerca de la naturaleza especial o de especialidad de la ejecución hipotecaria (el artículo. 681 nos habla de procedimiento específico ajustado a las normas del Cap. V del Tít. IV del Libro III), lo cierto es que de la normativa específica se desprende que un ejecutante no puede acumular la acción de ejecución del bien hipotecado con la acción de ejecución general sobre patrimonio de los fiadores y, ello dado el contenido del artículo 685.1 de la LEC que limita la demanda al deudor hipotecario y al hipotecante no deudor, puesto ello en relación con el art. 555.4 Ley de Enjuiciamiento Civil que establece claramente que, cuando la ejecución se dirija contra bienes especialmente hipotecados, solo podrá acordarse la acumulación a otros procesos de ejecución cuando estos últimos se sigan para hacer efectivas otras garantías hipotecarias sobre los mismos bienes. Lo que clarísimamente excluye la acumulación de o a otros procesos y acciones ejecutivas (en este sentido Auto de la A.P. de Barcelona de 23/ 2/ 2010).
El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 23/ 2/ 2010 (anterior a la reforma), establece que la cuestión que se le plantaba a la Sala se ceñía en determinar si la entidad actora puede acumular la acción de ejecución del bien hipotecado con la acción de ejecución general sobre el patrimonio de las dos deudoras solidarias, o si por el contrario, al haber instado una ejecución dineraria sobre la finca hipotecada, debe esperar a la finalización del indicado proceso para solicitar, en su caso, la aplicación de lo preceptuado en el artículo 579 de la LEC conforme al cual "Si, subastados los bienes hipotecarios o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución".
Continúa la resolución antedicha, expresando que la entidad actora ha optado por la ejecución del bien hipotecado de acuerdo con el trámite previsto en los artículos 681 y siguientes citados, pero pretende que al mismo tiempo y junto a esta acción, se acumule una pretensión de ejecución general sobre todos los bienes de las deudoras, al amparo de la responsabilidad general establecida en el artículo 1911 del Código civil y 105 de la LH, y solicita que se tramite conjuntamente con la ejecución de la finca hipotecada, procediéndose al embargo de otros bienes de las demandadas.
Expresa la Sala que es cierto, que la actual LEC no contiene un precepto idéntico al recogido en el artículo 166 de la LEC de 1881 que expresamente prohibía la acumulación de los juicios ejecutivos entre sí ni a un juicio universal, cuando sólo se persiguieran bienes hipotecados, así como que el artículo 135 de la LH ha sido modificado, pero ello no significa que la actual ley procesal permita la acumulación que solicita la parte.
Para la Audiencia esta acumulación no es posible, ante todo porque el artículo 555 que regula la acumulación de ejecuciones, para el caso de que la ejecución se dirija exclusivamente sobre bienes especialmente hipotecados, tan sólo admite la acumulación cuando se trate de procedimientos que se sigan para hacer efectiva otras garantías hipotecarias sobre los mismos bienes, excluyendo la posibilidad de acumular una ejecución hipotecaria a otra de ejecución que a pesar de ser también hipotecaria, afecte a un bien distinto, por lo que con mayor razón hay que pensar que se excluye la acumulación de una ejecución hipotecaria a un proceso de ejecución general, si bien la expresada prohibición no atiende tanto a la incompatibilidad procedimental sino a la particular situación que presentan los bienes sobre los que se centra la actividad ejecutiva y los derechos que ello reporta para el acreedor hipotecario.
Pero es que además, las normas generales que regulan la acumulación de acciones y la de procesos excluyen la posibilidad que solicita la parte. En primer lugar, el artículo 73 señala que para que sea admisible la acumulación de acciones es preciso que las acciones acumuladas no deban, por razón de la materia, ventilarse en juicios de diferente tipo, por lo que si bien la ejecución hipotecaria es un procedimiento de ejecución con determinadas especificidades, configura a la postre un procedimiento distinto del que es propio de la ejecución general. Pero es que además, al regular la acumulación de procesos, el artículo 74 dispone que tras la acumulación se seguirán en un solo procedimiento, y el artículo 77 tan sólo prevé la acumulación de procesos de carácter declarativo, sin otra excepción para los ejecutivos que la ya reseñada en el artículo 555 que, como hemos visto, permite la acumulación de procesos en que se persigan los mismos bienes hipotecados, pero no permite la acumulación de procesos de ejecución general a otros de ejecución hipotecaria.
Por ello, entiende la Sala que la ejecutante debe esperar a la finalización de la ejecución instada para con posterioridad y si la misma no ha resultado suficiente para la satisfacción del crédito, actuar en la forma prevista en el artículo 579 citado.
Sin perjuicio de lo anteriormente expresado, podemos manifestar que el artículo 685 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (1/2000) establece que la demanda ejecutiva "deberá" dirigirse frente al deudor, el hipotecante (deudor o no) y, en su caso, contra el poseedor de los bienes hipotecados, es decir, dicho precepto indica a quien debe demandarse, por ello, si el ejecutante opta por el procedimiento de ejecución de los bienes hipotecados o pignorados, lo primero que podemos preguntarnos es si el término "deudor" incluye al fiador/ avalista. Pues no podemos obviar lo establecido por el artículo 3 del Código Civil, es decir, que las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, la realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas. Pues bien, en primer lugar podemos decir que según el DRAE el deudor es aquel que debe, o está obligado a satisfacer una deuda, por ello, no cabe duda que el fiador debe o está obligado a satisfacer la deuda no satisfecha por el deudor (principal).
A favor de lo anteriormente expresado podrían citarse los artículos 538.2.2º y 542.2 de la LEC, que establecen respectivamente, que solo podrá despacharse ejecución frente a quien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, responda personalmente de la deuda en virtud de afianzamiento y el segundo al mencionar a los deudores solidarios, es decir, que puede instarse y despacharse la ejecución contra los fiadores porque aparecen como deudores en el título, por ello, la legitimación pasiva (538 Ley de Enjuiciamiento Civil) puede ser indirecta al no tratarse del deudor principal.
A lo anterior podría sumarse lo expresado por la Ley de Enjuiciamiento Civil en su Capitulo V, del Título IV (DE LA EJECUCIÓN DINERARIA), al establecer dicho Capitulo: "De las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados", pudiendo considerarse, aunque posteriormente se hable de procedimiento, que la ejecución hipotecaria no es procedimiento especial, sino que en dichos preceptos se expresan las particularidades de dicha ejecución, lo que vendría además apoyado por las remisiones que en dichos preceptos se hacen a la ejecución ordinaria (1).
Así el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su anterior redacción, establecía que: "Si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución, por ello, conforme a la redacción antedicha podía sostenerse que el procedimiento podía continuar contra quien ya había sido (inicialmente) demandado, sin que pudiera seguirse contra alguien ajeno al proceso instado en su día, es decir, no podría llamarse a los fiadores solidarios que en principio no fueron llamados al proceso de ejecución (2).
Por ello, con la vigente redacción del articulo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 37/ 2011, de 10 de octubre), se prevé expresamente que subastados los bienes hipotecados, cuando su producto sea insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir "el despacho" (en su anterior redacción se refería al embargo) por la cantidad que falte y "contra quienes proceda, y la ejecución proseguirá" con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución.
Resulta evidente que con la actual redacción no se trata de una petición de un simple embargo, sino de una petición de despacho a la ejecución "contra quien proceda", es decir, parece que se está autorizado a instar la ejecución contra quienes no fueron parte en la ejecución especial, pero igualmente debe decirse que el citado precepto expresa que podrá "proseguir" la ejecución, cuyo significado es seguir, continuar, llevar adelante lo que se tenía empezado. Por lo que por una parte se podría interpretar, que se está autorizando a proceder "ex novo" contra quien no fue parte en la ejecución especial (fiador/avalista), ya que si en el título establece el afianzamiento solidario, parece no existir inconveniente alguno con la vigente redacción del citado precepto.
Frente a lo anterior puede manifestarse que la norma habla de continuar/ proseguir una ejecución ya iniciada, por lo que podría alegarse la indefensión de la parte, al no haberse podido defender desde el inicio del procedimiento instado (al tratarse de garantizar el derecho de defensa del fiador/ avalista) y que además dicha posibilidad se excluye al hablar de proseguir, ya que esto significa la continuación del mismo procedimiento, aunque también, debe decirse que ese proceso se sigue como una ejecución ordinaria ¿Acumulación? Ya que lo contrario significaría obligar al ejecutante a instar dos ejecuciones (hipotecaria - ordinaria) de forma sucesiva o un posterior declarativo, en cuyo caso nos estaríamos olvidando de la finalidad del precepto mencionado, es decir, la de evitar varios procesos (economía procesal), principio en el que se basa también lo establecido por el artículo 692.1, párrafo segundo (al evitar un nuevo proceso al ejecutante por el resto no cobrado que excediera del límite de la responsabilidad hipotecaría). Es decir, aunque tratándose de una medida distinta, la medida prevista por el artículo 579, evidencia que, a partir de ese momento ya no se está ante una ejecución hipotecaria (especial) sino ante una ejecución ordinaria.
Por ello, quizás sea mas viable la postura analizada por el Auto de 28/ 9/ 2011 de la A.P. de Santa Cruz de Tenerife, en el que se solicitaba la ejecución hipotecaria contra el deudor, pero igualmente se interesaba, al amparo del artículo 579, con carácter subsidiario, la ejecución personal contra los fiadores para el supuesto que el producto obtenido con la ejecución hipotecaria fuera insuficiente para cubrir la totalidad de lo adeudado, es decir, pedir la continuación de la ejecución por vía ordinaria con carácter subsidiario tanto contra el deudor como contra los fiadores. Aunque en el supuesto analizado por la resolución antedicha fue estimado el recurso al haberse estimado directamente la ejecución hipotecaria contra la totalidad de los demandados (deudor y fiadores), cuando en un principio la ejecución contra los segundos solo se habían interesado con carácter subsidiario (para el caso de que fuera insuficiente lo obtenido con el bien hipotecado). Es más, entendemos que igualmente razonable, es la interpretación que algunos Tribunales están realizando, cuando el acreedor insta la ejecución hipotecaria tanto contra los deudores (hipotecantes o no) y los fiadores/ avalistas, y el Tribunal admite a trámite la misma, contra los deudores/ hipotecantes, y considerando a lo fiadores como tales, acuerda darles traslado de la demanda, es decir, si existe una posible y futura responsabilidad porque no se llegara a cubrir el total de la deuda, los mismos han tenido conocimiento de las actuaciones, han podido personarse y defenderse, evitando cualquier alegación de indefensión.
Notas
(1) En este sentido el A.A.P. de Sevilla de 27 / 10 / 2010 entiende que las acciones personal y real no son incompatibles y por lo tanto no sería de aplicación el artículo 73.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto las acciones personales y reales no son incompatibles por razón de la materia, aunque la cuestión es procesalmente dudosa. Pero tras la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil, hay base para afirmar que el denominado procedimiento de ejecución hipotecaria es básicamente un proceso de ejecución de una deuda dineraria basado en un titulo extrajudicial, que por consecuencia de estar garantizada dicha deuda con una hipoteca (en este caso) tiene alguna especialidad pero no desdice su naturaleza jurídica. Tal afirmación se sustenta en la propia ubicación del procedimiento fuera de la normativa hipotecaria. En dicción del Capitulo V del Título IV del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil ?De las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados?. Por otro lado hay un precepto fundamental que avala esta tesis, cual es el artículo 579 de la citada norma adjetiva. De su lectura se deduce que cabe dar entrada a otros bienes si los pignorados o hipotecados no son suficientes, lo que pone de relieve ? que como toda ejecución dineraria el objeto del procedimiento es el cobro de una deuda dineraria, citando la mencionada resolución en apoyo de esta doctrina el artículo 692.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el principio de economía procesal.
(2) A.A.P. de Lérida de 10 / 1 / 2007, que establece que la ejecución ordinaria podrá continuarse contra los bienes de los ejecutados (deudores hipotecarios que han sido parte en el proceso siempre que, a su vez, resulten obligados personalmente al pago de la deuda) pero no contra bienes de terceros que estando también obligados personalmente (los fiadores solidarios, e incluso el deudor principal) no han tenido intervención alguna.
