Sumario:
I. Introducción
Este artículo trata sobre la figura del administrador de hecho y, de manera más concreta, sobre su incidencia en la subordinación de créditos concursales. Según un artículo publicado en el periódico Cinco Días en Mayo de 2011, unas 15.000 empresas se encuentran actualmente en un procedimiento concursal. Se estima que la suma total de la deuda de los diez mayores concursos españoles asciende a más de 18.000 millones de euros, cifra que resulta apabullante. En procedimientos concursales con deudas que superan los mil millones de euros, la calificación de los créditos cobra especial relevancia, viendo los acreedores sus posibilidades de cobro muy mermadas, respecto de los créditos ordinarios y subordinados que ostenten frente a la concursada. Parece que, en la práctica, es frecuente que la masa activa del concurso no sea suficiente para abonar estos créditos. En este sentido, se puede afirmar que las recientes subordinaciones de créditos a determinadas entidades financieras, aún ostentando créditos en un principio calificados como de privilegio especial, en concursos como el de la inmobiliaria AIFOS, son un tema completamente en boga. La subordinación de créditos bancarios que ostentan las entidades financieras no es sólo un tema que merece la pena ser analizado sino que, en una situación concursal a nivel español como la antes descrita, su análisis es de irrefutable trascendencia.
II. La subordinación de créditos
Dispone el artículo 92.5 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, (en adelante, como Ley Concursal o LC) que serán créditos subordinados "Los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor a las que se refiere el artículo siguiente, excepto los comprendidos en el número 1 del artículo 91 cuando el concursado sea persona natural.". A su vez, explica el 93.2,2º lo que se entiende por personas especialmente relacionadas con el deudor: "Los administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores del concursado persona jurídica y los apoderados con poderes generales de la empresa, así como quienes lo hubieren sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso." Este artículo sirve como punto de partida de nuestro análisis. Para incardinar el supuesto de hecho frente al que nos encontramos, hemos de apuntar de manera escueta la problemática y las posibles consecuencias de la calificación como subordinados de los créditos en materia concursal.
El efecto natural de un crédito subordinado en caso de liquidación es que el acreedor sólo tiene derecho al cobro después de los acreedores privilegiados y ordinarios, siendo los mismos abonados según el orden que establece la Ley Concursal (LC 158). En caso de convenio, el acreedor subordinado carece de voto en la Junta (LC 122.2.2º) y sólo puede cobrar una vez satisfechos los créditos ordinarios (LC 134).
En el caso que nos atañe, relativo a la subordinación de créditos por tratarse de un acreedor especialmente relacionado, al haber sido declarada su actuación como de administración de hecho, debe subrayarse el dato de que, por disposición legal, estos acreedores pierden las garantías constituidas a su favor (artículo 97.2 LC), salvo en casos de que se trate de los créditos comprendidos en el artículo 91.1º LC (créditos por salarios e indemnizaciones).(1)
III. La Administración de hecho
Entramos en este segundo punto ya de lleno a analizar la controvertida figura del administrador de hecho y su trascendencia en los procedimientos concursales.
La figura del administrador de hecho ha sido clásicamente definida por la jurisprudencia, al no existir apenas reconocimiento positivo en nuestra legislación. Por ello, cabe citar en primer lugar la definición que hace el Tribunal Supremo de la figura en su Sentencia 222/2004 de 22 de marzo de 2004; "la conceptuación de administrador de hecho requiere inexcusablemente la realización de actividad positiva de dirección, administración y gestión y que la misma se ejerza con total independencia o autonomía en cuanto a su decisión, esto es, sin subordinación alguno y con plena capacidad y total independencia para poder decidir dentro de sus límites de manera constante la actuación de las labores de dirección empresarial y con amplísimas facultades".
En este sentido se pronuncia también Álvaro Espinós Borrás de Quadras (2), que expone que serán aquellas personas que, sin poder ser consideradas legalmente como administradores de la sociedad, ejerzan con autonomía las funciones que les serían propias, y cuyas decisiones serían tenidas en cuenta por la sociedad administrada como si dimanasen de su propio órgano de administración.
Asimismo, la Sentencia 160/2011 (de ahora en adelante, "IBERCAJA", al versar la misma sobre la subordinación de créditos con la que se sanciona a la financiera), en cuyo dictamen se hace un exhaustivo análisis sobre la figura del administrador de hecho, del que cabe destacar que según Diez Echegaray se trata de: "aquellas personas que realicen actividades de gestión de los negocios sociales, o lo que es lo mismo, la dirección y el desarrollo de la actividad empresarial que constituye el objeto de la sociedad, siempre cuando dicha injerencia revista de importancia para la sociedad". Otra de las notas características para el mismo autor es que el administrador de hecho imponga sus propias decisiones en la conducción de los negocios sociales, ya sea de forma directa o a través de terceras personas de las que se vale.
En esta misma línea, dice la sentencia IBERCAJA que ni en la legislación societaria ni en la concursal se define la figura de la administración de hecho, por lo que corresponde a la jurisprudencia su determinación, cuestión que ya se apuntaba al inicio de este párrafo y que parece dejar al arbitrio de los Jueces la consideración o no de una persona como administrador de hecho sin que haya una doctrina exhaustivamente delimitadora de la figura o capaz de resolver definitivamente la polémica en cuestión.
En el ámbito concursal y en relación a la consideración de una persona jurídica como administradora de hecho de la concursada a efectos de la postergación de sus créditos, la sentencia trae a colación la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 18.01.2008, que confirma la posibilidad de que una persona jurídica pueda ser considerada como administrador de hecho. Adicionalmente, sintetiza la sentencia IBERCAJA las características que se han de dar para que pueda decirse que se da la figura del administrador de hecho:
La ausencia de deliberación social eficaz para su nombramiento.
El carácter sistemático, no meramente puntual, de la administración de hecho
El desempeño de funciones propias de los administradores legales (como pueden ser, entre otras, las decisiones de pago)
Un ejercicio autónomo efectivo, (como podrían ser las decisiones estratégicas sobre qué obras terminar primero, los proveedores a los cuales abonar sus facturas).
En suma, quien está en posición de imponer su voluntad a quien ostenta el cargo de administrador y figura como tal ante terceros.
Por lo tanto, una vez acreditada su actuación como administrador de hecho, adquiere la condición de persona especialmente relacionada, y consecuentemente, la subordinación de su crédito. También resulta interesante la consideración de la sentencia IBERCAJA en cuanto a la posibilidad de una administración de hecho de manera puntual, en determinadas parcelas o actuaciones de destacada importancia del negocio mercantil, en casos en los que el volumen de negocio de la concursada sea muy amplio.
IV. Conclusión:
De lo expuesto, y en mi opinión, cabe deducir que el principal problema en cuanto a la subordinación de créditos es lo vagamente definida que se encuentra la figura de la administración de hecho. Al no estar definida positivamente en nuestro ordenamiento jurídico, la interpretación que puede llegar a hacer la jurisprudencia es, aunque unánime, insuficiente. Si bien es cierto que existen unas notas comunes en las definiciones de la administración de hecho, también lo es que las mismas no resultan adecuadas para establecer una definición que no pueda ser revocada. Las notas comunes resultan abarcar demasiadas situaciones en las cuales una persona física o jurídica pueda resultar administradora de hecho de una sociedad.
En el caso de la legislación concursal, la inclusión de la penalización que se hace a los administradores de hecho, en el sentido de la subordinación de sus créditos, es una cuestión muy polemizada. El caso es que si bien parece ser el espíritu de la Ley el proteger a los acreedores y al concurso, lo que parece se está consiguiendo es desvirtuar la responsabilidad dentro del concurso. La figura del administrador de hecho debe ser aplicada de manera extremadamente estricta, puesto que de lo contrario se estaría perjudicando al concurso, adulterando el propósito de la calificación de créditos y desfigurando el sentido de las garantías especiales de las que gozan aquellos acreedores con créditos con privilegio especial. Concluyendo, la administración de hecho como presupuesto para la subordinación de los créditos debería hacerse servir de manera más estricta, para no contradecir el espíritu de la Ley Concursal, que no es otro que el de velar por el interés del concurso y, en definitiva, por la satisfacción de los créditos de los acreedores, los cuales ven peligrar sus garantías especiales por el mero hecho de que se incluya prácticamente a todo aquél que haya tenido relaciones con las concursadas dentro de la figura del "administrador de hecho".
Notas
(1) LC 97.2."Si el acreedor calificado en la lista de acreedores como especialmente relacionado con el deudor no impugnare en tiempo y forma esta calificación, el juez del concurso, vencido el plazo de impugnación y sin más trámites, dictará auto declarando extinguidas las garantías de cualquier clase constituidas a favor de los créditos de que aquel fuera titular, ordenando, en su caso, la restitución posesoria y la cancelación de los asientos en los registros correspodientedientess."dientes.
(2) "Las responsabilidades en las sociedades mercantiles", noticias jurídicas, mayo 2005
