Sumario:

• I.- INTRODUCCIÓN.

• II.- LA HUIDA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO SOLUCIÓN AL ENDEUDAMIENTO PÚBLICO.

• III.- LA CONTRATACIÓN COMO TABLA DE SALVACIÓN DE LAS INVERSIONES PÚBLICAS.

• IV.- CONCLUSIONES.

I.- INTRODUCCIÓN.

La difícil situación económica por la que están atravesando los Estados Miembros de la Unión Europea, y España no es una excepción, está promoviendo la aparición de estrategias de "contabilidad creativa"⁽¹⁾ para evitar que las necesarias inversiones públicas que éstos quieren realizar tengan un impacto negativo en sus cuentas.

Como ya sucediera en la década de los 90s, primero con el compromiso de los citados Estados de cumplir con los cuatro criterios de convergencia impuestos por el Tratado de Maastrich, y luego con el exigente criterio de Déficit Cero derivado del Pacto de Estabilidad y Crecimiento, los diferentes Gobiernos de turno se han visto en la tesitura de tener que escoger, habida cuenta de la enorme impopularidad que supone incrementar la presión fiscal ⁽²⁾, entre reducir drásticamente el gasto público, o bien, la creación de un sistema de financiación de inversiones que evite su cómputo en las cuentas públicas.

Si, como todos sabemos, los ajustes en la reducción del gasto suelen ser soportados por el Capítulo IV de los Presupuestos (dado que los restantes capítulos se han manifestado históricamente harto inelásticos a la baja), entonces, no es difícil comprender cómo la creación de modelos de financiación que no repercutan en la contabilidad nacional se presenta como la alternativa más razonable.

En esencia, podemos decir que dos han sido las estrategias que tradicionalmente se han seguido para alcanzar este objetivo. Por un lado, la proliferación de "organismos públicos" hacia los que derivar el endeudamiento de las Administraciones de las que dependían y, por el otro, mediante la modificación de las normas de contratación pública ampliando la gama de contratos posibles siempre con el ánimo, bien de diferir y/o limitar el pago de la contraprestación económica, bien de enmascarar su cómputo en el Presupuesto. Veamos, pues, qué estrategia se ha llevado el gato al agua.

II.- LA HUIDA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO SOLUCIÓN AL ENDEUDAMIENTO PÚBLICO.

La creación de entes, entidades y organismos públicos, tradicionalmente denominados "Administración Institucional", ha respondido en muchas ocasiones a la necesidad de apartar determinadas actividades públicas de las rigideces impuestas por el Derecho Administrativo, obteniendo de ellas un mayor control político pero una menor intervención jurídico-pública. En la mayoría de los casos esta huida ha tenido como único fin el de derivar el endeudamiento de las Administraciones Públicas hacia los citados entes, de tal forma que éstas se vieran desligadas de la pesada carga de la contabilidad "oficial".

Lo cierto es que dicho mecanismo de endeudamiento ha constituido durante los últimos años una vía muy utilizada para financiar inversiones regionales eludiendo el cómputo de éste atribuido al conjunto de las Administraciones Públicas españolas a efectos de las limitaciones cuantitativas establecidas en la tercera fase de la Unión Económica y Monetaria.

No obstante lo anterior, podemos decir que esta tendencia cambió a partir del año 2003, con la aprobación de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, ya que ésta suponía una "Reconquista del Derecho Administrativo", término acuñado al uso como contraposición a la famosa huida a la que nos venimos refiriendo. La definición del sector público estatal proporcionada por el art. 2.1 de la citada Ley representaba un cambio de postura al respecto, iniciando una tendencia aglutinadora de los entes y organismos que, habiéndose escapado del control de lo público, ahora se quería que se sometieran, al menos por lo que a su control económico-financiero se refería, a la Administración Pública de la que dependían.

Por otro lado, con la aprobación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (ahora ya convertida en Texto Refundido, aprobado por el RDL 3/2011) se dio un nuevo paso en favor de la citada "reconquista" al definir ésta ampliamente en su art. 3.1 el concepto del sector público, lista inspirada, según la propia Exposición de Motivos de la Ley, en la definición de sector público estatal que había dado el ya mencionado art. 2.1 de la Ley General Presupuestaria ⁽³⁾.

Más recientemente, y ya inmersos en pleno proceso de recesión económica, los diferentes Gobiernos españoles, tanto el estatal⁽⁴⁾ como los autonómicos ⁽⁵⁾, han adoptado una postura que, si bien no va en la línea antes marcada de recuperación del terreno perdido durante el proceso de huida del Derecho Administrativo, sí tiene la misma consecuencia directa (aunque el fundamento sea radicalmente diferente), como es la de aglutinar en cada vez en menos órganos, organismos o entidades las distintas competencias que las Administraciones territoriales habían dejado escapar durante los últimos años.

Estos dos procesos seguidos en el tiempo ("Reconquista del Derecho Administrativo" y desintegración de la Administración Institucional) han traído consigo, en términos relativos, una reducción considerable de los gastos ligados al funcionamiento y organización de las Administraciones matrices pero no han supuestos, en términos absolutos, una contención del gasto lo suficientemente significativa como para concluir que es una política pública determinante para reducir el déficit público, sino más bien un mecanismo de redimensionamiento y simplificación del sector público a todos los niveles ⁽⁶⁾.

III.- LA CONTRATACIÓN COMO TABLA DE SALVACIÓN DE LAS INVERSIONES PÚBLICAS.

Con un escenario económico tan encorsetado como el actual, las Administraciones Públicas se vieron obligadas a mediados de la década de los 90s, habida cuenta de que las demandas en materia de infraestructuras crecían al calor de las expectativas de la integración española en la Unión Europea, a inventar nuevas fórmulas jurídico-contractuales que permitieran afrontar con suficientes garantías unas inversiones públicas cada vez más importantes en un momento en el que precisamente se buscaba, al menos de cara al ingreso en la Unión Económica y Monetaria, la contención de gasto.

La solución vino dada, en su momento, por la legislación en materia de contratos públicos. El instrumento jurídico que permitió alcanzar el objetivo antes expuesto, esto es, realizar infraestructuras sin que dicho gasto computase, al menos durante algún tiempo, a efectos de endeudamiento en las cuentas de las Administraciones Públicas, fue la construcción de obras mediante la modalidad de abono total del precio, conocida también como "modelo alemán" o de "llave en mano". Su origen se sitúa en 1996, concretamente en el artículo 147.1 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social que lo definía como: "aquel en el que el precio del contrato será satisfecho por la Administración mediante un pago único en el momento de la terminación de la obra, obligándose el contratista a financiar la construcción adelantando las cantidades necesarias hasta que se produzca la recepción de la obra terminada".

Esta previsión de la Ley 13/1996 dio cabida a la excepción prevista por el artículo 14.2 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, según el cual se prohibía el pago aplazado del precio en los contratos, excepto en los supuestos en que el sistema de pago se establezca mediante la modalidad de arrendamiento financiero o mediante el sistema de arrendamiento con opción de compra y en los casos que una Ley lo autorizase expresamente.

En el momento actual, muy parecido al de entonces, se han abierto dos vías de reforma que pretenden hacer valer la legislación de contratos públicos como potente dinamizador de la economía, en la medida en que ello sea posible, a través de dos planteamientos que, por evidentes, no dejan de ser interesantes.

El primero, ni siquiera ha llegado a culminarse a través de una reforma legislativa en toda regla, por cuanto se ha demostrado que era totalmente incompatible con las directrices que desde la Unión Europea se estaban marcando. Inspirado en la exitosa experiencia del "modelo alemán", se pretendía reformar la legislación de contratos públicos a través de la denominada Ley de captación de financiación en los mercados por los concesionarios de obras públicas con el objeto de establecer mecanismos financieros de desconsolidación de deuda.

En este sentido, dicha reforma pretendía brindarnos nuevas fórmulas de financiación para las infraestructuras públicas sin que, a la postre, las inversiones vinculadas a las mismas tuvieran consecuencias a nivel presupuestario. La citada Ley, que nunca llegó a ver la luz, regulaba la financiación de dos contratos típicos ya existentes, el de concesión de obra pública y el de colaboración público privada y, además, los adjudicados por sociedades de economía mixta constituidas para la ejecución de contratos públicos, como supuesto especial de colaboración público-privada institucional. Como norma general aplicable a estos tres supuestos, se preveía, la posibilidad de acceder a avales públicos en garantía de cualesquiera operaciones de endeudamiento, generalizando la previsión recogida en la legislación anterior para las emisiones de obligaciones por los concesionarios de obras públicas, con lo que se le estaba dando un verdadero impulso a estos tres contratos de base asociativa, confiando en sus enormes posibilidades para llevar a cabo proyectos públicos al socaire de las garantías prestadas por el Estado.

El segundo planteamiento que utiliza la contratación pública como acicate en la lucha contra la crisis económica es aquél que considera, acertadamente, que la implantación definitiva y masiva de la contratación pública electrónica o e-procurement, lejos de ser una necesidad caprichosa derivada de las demandas más exigentes, es un auténtico filón en términos de ahorro neto por cuando está perfectamente demostrado que incide, y mucho, en las cuentas públicas.

A nivel europeo, las entidades y poderes adjudicadores que ya han efectuado la transición a la contratación electrónica manifiestan, por lo general, haber logrado un ahorro de entre un 5 y un 20 %. Por otra parte, la experiencia demuestra que los gastos de inversión pueden recuperarse con rapidez. Habida cuenta de las dimensiones del mercado de la contratación pública en la UE, un ahorro de un 5 % podría reportar cerca de 100.000 millones de euros al erario público comunitario. No obstante lo anterior, a pesar de las indiscutibles ventajas mencionadas, la UE acusa cierto retraso tanto con respecto a sus propios objetivos como en el plano internacional. El recurso a los medios electrónicos solo se extiende todavía a entre un 5 y un 10 % de los procedimientos de contratación pública tramitados en la UE, pese a los ambiciosos objetivos políticos fijados ⁽⁷⁾.

A pesar de todo, los argumentos económicos en favor de la contratación electrónica siguen siendo incontestables. Los medios electrónicos de contratación podrían generar importantes mejoras de eficiencia en el mercado nacional, contribuyendo a incrementar la transparencia de la oferta de contratos, facilitando el acceso a los mismos y, en definitiva, reduciendo costes.

En España, la transición a un sistema de contratación plenamente electrónico se sigue viendo dificultada, a mi modo de ver, por dos obstáculos fundamentales. Por un lado, y como apunté hace algún tiempo, la conducta gregaria mostrada por algunos poderes adjudicadores y, por el otro, la enorme fragmentación de los diferentes sistemas de contratación electrónica que evidencia el principal problema tecnológico actual de e-procurement, la interoperabilidad. De ahí que sea tan importante el establecimiento de un marco jurídico eficaz, actualmente inexistente, que permita: apoyar técnica y financieramente el desarrollo de las infraestructuras necesarias para la contratación electrónica, identificar y compartir las mejores prácticas en la materia e implementar una estrategia de difusión de amplio alcance para informar a los interesados sobre las oportunidades y beneficios que ofrece la contratación electrónica.

IV.- CONCLUSIONES.

En los últimos veinte años hemos constatado que los compromisos del Estado de Bienestar son políticamente muy delicados y también, que las obligaciones existentes con los mercados de capitales que proporcionan financiación para el endeudamiento son inexcusables para mantener su confianza. Cuando esas circunstancias acaban estrechando el margen de decisión discrecional de la política presupuestaria, la inversión pública acaba siendo, más que una variable de control sobre la que actúa libremente el Gobierno para regular el nivel de actividad, la partida más flexible sobre la que la restricción presupuestaria puede presionar en momentos de desequilibrio de las cuentas públicas.

En este intrincado contexto de contrapesos económico-financieros, emerge de nuevo la contratación pública como tabla de salvación del sistema, proporcionando soluciones, en concreto una y muy potente, como es la de aunar en una misma reforma, las sinergias derivadas de la Administración electrónica (y todo lo que ello supone) con una actividad económica (la compra pública) que representa un 18,5% del PIB nacional.

Notas

• (1) Término acuñado por BELLORD REFONDO, JF (2006): "Financiación privada de infraestructuras: el caso de la autovía del noroeste", Instituto de Estudios Fiscales, Presupuesto y Gasto Público, núm. 44, pp. 133-144.

• (2) Independientemente de que, en determinados casos, como es el español, el incremento de la presión fiscal también se ha producido. En nuestro caso, a través del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad.

• (3) Cabe recordar, asimismo, que una de las cuestiones fundamentales que había enfrentado tradicionalmente a la UE y a nuestro Derecho interno había sido la relativa al ámbito subjetivo de aplicación de las Directivas comunitarias en materia de contratación pública, como muy bien demuestra la condena impuesta por el TJCE a través de, entre otras, sus sentencias de fecha 15 de mayo y 16 de octubre de 2003.

• (4) Orden HAP/583/2012, de 20 de marzo, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de marzo de 2012, por el que se aprueba el plan de reestructuración y racionalización del sector público empresarial y fundacional estatal.

• (5) Decreto Ley 7/2012, de 19 de octubre, del Consell, de Medidas de Reestructuración y Racionalización del Sector Público Empresarial y Fundacional de la Generalitat Valneciana.

• (6) Según se desprende del Informe elaborado por la IGAE en 2010, "Sector Público Empresarial y Fundacional, composición y estructura", en total, teniendo en cuenta al Estado y de las CCAA, se prevé la extinción de 584 entidades, 93 dentro del ámbito estatal y 491 en el autonómico. De este total 487 se refiere a empresas, mientras que 97 son fundaciones. En relación al grado de ejecución de las medidas planteadas, se han llevado a cabo el 36 por 100 en el Estado, mientras que las Comunidades Autónomas han realizado el 23 por 100 de las medidas.

• (7) La UE cuenta con un amplio mercado de contratación pública, ya que las Directivas en vigor engloban contratos por valor aproximado de 447.000 millones de euros, en tanto que la adquisición de bienes, servicios y obras por parte del sector público europeo representa un mercado cuyo valor global, según las estimaciones, supera los 2,4 billones de euros.