El 8 de julio de 2012 (fecha de entrada en vigor de la Ley 3/2012), ha sido modificado (y aclarado tras la entrada en vigor el  RDL 3/2012 que aprobó el 12 de febrero de 2012 la Reforma Laboral) el tratamiento en el IRPF de las indemnizaciones por despido improcedente.

La Ley 3/2012 ha instaurado las dos siguientes reglas a tener en cuenta a la hora de abonar y/o percibir una indemnización por despido:

1. Por un lado, se elimina la exención específica relativa a extinciones previas al acto de conciliación

2. Por otro lado, se consideran exentas las indemnizaciones por despido abonadas cuando se produce un despido con reconocimiento empresarial de la improcedencia (los llamados despidos exprés que se regulaban en el artículo 56 de Estatuto de los Trabajadores hasta 11 de febrero de 2012) siempre que se hayan producidos entre el 12-2-2012 (fecha de entrada en vigor de la Reforma Laboral de 2012) y el 7 de julio de 2012 (día anterior a la entrada en vigor de estas nuevas normas de retenciones de IRPF en las indemnizaciones por despido).

De esta forma, el legislador ha querido que tras su eliminación del denominado <> ex RDLey 3/2012, se aclaren definitivamente las dudas surgidas como consecuencia de la falta de adaptación de la legislación fiscal a las novedades de la reforma laboral que, entre otras grandes cuestiones, ha terminado con la fórmula pensada anteriormente para que los empresarios evitaran las consecuencias de los salarios de tramitación a través de la consignación judicial.

Se ha modificado la Ley 35/2006 del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas (IRPF) quedando establecido el siguiente esquema:

1. Con efectos desde el 12-2-2012, se elimina el segundo párrafo de la L 35/2006 art.7.e) dónde se establecía una exención específica relativa a extinciones previas al acto de conciliación y que hacía referencia a este tipo de despidos (L 35/2006 art.7.e.2º modif L 3/2012 disp final 11ª).

2. Se mantiene la exención de las indemnizaciones de quienes fueron objeto de un despido exprés entre el 12-2-2012 y el 8-7-2012 a través de una norma transitoria ad-hoc (L 35/2006 disp.trans.22ª modif L 3/2012 disp.final 11ª).

   Quedan, por tanto, exentas de retenciones por IRPF las indemnizaciones de los despidos entre 12 de febrero y 8 de julio de 2012 en los que el empresario reconoció la improcedencia del despido en el momento de su comunicación o en cualquier otro anterior al acto de conciliación.

   En estos casos, dichas indemnizaciones están exentas en la cuantía que no exceda de la que hubiera correspondido en el caso de que este hubiera sido declarado improcedente, y no se trate de extinciones de mutuo acuerdo en el marco de planes o sistemas colectivos de bajas incentivadas.

3. ¿ Y los despidos posteriores al 08 de julio de 2012 en los que el empresario ha reconocido la improcedencia del despido al mismo modo que cuanto estaban vigentes los "despidos express"?: A priori, todas estas indemnizaciones abonadas cuando "voluntariamente" el empresario reconoce la improcedencia del despidoestarán sujetas a retención por IRPF Ahora bien, en estos nuevos casos, para evitar cualquier duda sobre el origen pactado o de mutuo acuerdo de tales indemnizaciones, lo recomendable es  que el trabajador demande por despido y se concilie administrativamente, o incluso judicialmente. Fijándose en conciliación, o posteriormente en la propia sentencia judicial, la indemnización exenta.

   Ante estos cambios normativos para garantizar la exención fiscal de las indemnizaciones de despidos posteriores al 8-7-2012 en los que se reconozca empresarialmente la improcedencia resulta recomendable -para evitar cualquier duda sobre el origen pactado o de mutuo acuerdo de tales indemnizaciones ? que el trabajador demande por despido y se concilie administrativamente, o incluso judicialmente. Fijándose en conciliación, o posteriormente en la propia sentencia judicial, la indemnización exenta.

   Así lo entiende, inlcuso, la Agencia Tributaria (AEAT) en su página web:

   Modificaciones tributarias introducidas por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral

4. Para las indemnizaciones derivadas de despidos colectivos, se eliminan las referencias en la Ley de IRPF a la aprobación del expediente de regulación de empleo por la autoridad competente, ya que, tras la reforma laboral, cuando se trate de despidos colectivos por causas económicas, técnicas, organizativas, de producción los ERE no precisan aprobación por la Autoridad Laboral  por lo que, en los supuestos de despidos colectivos u objetivos por las causas mencionadas o por fuerza mayor, queda exenta la parte de indemnización percibida siempre que no supere los límites establecidos con carácter obligatorio en el ET para el despido improcedente.

Esta es una medida que se antoja poco acertada tanto porque no se entiende, ni en la práctica ni desde ningún forzado punto de vista doctrinal, que la naturaleza de la indemnización reconocida por el empresario, siempre que la misma no supere los límites máximos que para el despido improcedente se establece en la legislación laboral, cambie por el hecho de que la misma sea reconocida en conciliación individual administrativa.

La naturaleza de la exención de la indemnización no sufre cambio alguno por la forma en que el empresario se avenga a reconocerla, ni tampoco tiene sentido que una misma cuantía sea tratada desde el punto de vista fiscal con o sin tributación tras un recorrido por un circuito administrativo (y/o judicial). El origen y naturaleza de la cuantía percibida es la misma, por lo que si el legislador, por las razones que sea, ha decidido terminar con la exención de tributación para este tipo de indemnizaciones debería haberlo hecho de una forma más abierta, que genere menos dudas y que, sobre todo, no vaya a crear agravios comparativos entre los contribuyentes (máxime cuando se está hablando de indemnizaciones tan delicadas en el momento de su negociación como son las de un despido improcedente).

A todo ello hay que sumar el efecto negativo que va a suponer que todo trabajador que sea indemnizado por acuerdo con el empresario por despido improcedente va a verse abocado a tener que actuar contra el despido tan sólo para evitar pagar menos impuestos (independientemente, por tanto, de si está o no de acuerdo con el despido que le aplican e incluso en el absurdo de tener que iniciar acciones contra la decisión empresarial a pesar de que desde el primer momento haya ya alcanzado la máxima indemnización que el Estatuto de los Trabajadores le permita y ya pueda obtener ni un solo céntimo por su despido por la supresión que ha existido de los salarios de tramitación. Pero a todo lo dicho, además, hay que añadir otras dudas y consecuencias no menos importantes y que deberán ser aclaradas en aras de una mayor seguridad jurídica tanto para las empresas como para los trabajadores a la hora de practicar las retenciones de IRPF sobre dichas indemnizaciones.

Me estoy refiriendo a una duda de libro o básica a la hora de tratar este tipo de rentas cuyo devengo y cuantía final no sólo están dependen de la causa de extinción (despido improcedente) del contrato de trabajo sino del número de años de vinculación de los trabajadores despedidos. Estamos, al menos eso parece desde un punto de vista fiscal, en una renta de carácter irregular o, lo que es lo mismo, de una renta sobre la que debería aplicarse la exención de tributación del 40% del total de la indemnización percibida en las condiciones en que se ha establecido deben ser sometidas a retenciones.

¿Efectivamente la Agencia Tributaria coincide en esta lectura y, por tanto, el trabajador podrá aplicarse dicha exención fiscal a la hora de tributar en su declaración de la renta por la indemnización percibida?

¿Debe, por tanto, realizarse retenciones sólo sobre el 60% de la indemnización abonada al trabajador en lugar de sobre el 100% de la cuantía que se abone en el finiquito por ese concepto?

¿ La legislación fiscal en materia de rentas irregulares del trabajo es aplicable, por tanto, a este tipo de indemnizaciones sometidas a retención?

No parece que el legislador haya tenido muy presente todas estas cuestiones de orden y garantía a la hora de que tanto empresas como trabajadores puedan liquidar este tipo de indemnizaciones con la tranquilidad suficiente para ambas partes, Y afirmo esto dado que, según sea el criterio a aplicar para el trabajador puede suponer una mayor carga fiscal, tal vez innecesaria si acaso la exención por renta irregular es aplicable a este tipo de casos; como para el empresario que actúa como retenedor del impuesto, que si aplica la exención de retenciones indebidamente puede verse más adelante con el problema de ser requerido por la Agencia Tributaria por haber aplicado mal las retenciones al trabajador que ha despedido).

Sin duda tendremos que estar muy pendientes del criterio que termine por aplicarse dado que la trascendencia de las retenciones a aplicar variarán muchísimo en uno u otro caso.

Mientras tanto, a empresas y profesionales sólo nos resta aplicar un criterio de prudencia para salvaguardar los intereses presentes y futuros de nuestros clientes cuando quiera que se sustancie un despido en el que sean exigible esta novedad legislativa sobre retenciones en indemnizaciones por despido.