La anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 no entraba a regular con detalle la litispendencia, limitándose a normar que podía ser planteada como una excepción procesal dilatoria (art. 533 de la LEC de 1881); por ello la definición y los requisitos de la litispendencia quedaron a cargo de la doctrina jurisprudencial que, a lo largo de más de cien años, realizó dicha labor cumplidamente.
Por el contrario, la actual Ley Adjetiva (Ley 1/2000 de 7 enero 2000 de Enjuiciamiento Civil) sí regula de manera más que pormenorizada la excepción de litispendencia en su artículo 421 así como en otros (arts. 78, 400, 410 y 416). Como es lógico esta regulación limita, matiza y, en algunos aspectos, invalida la anterior doctrina jurisprudencial. Además la nueva Ley recoge una figura que no existía en la antigua, la prejudicialidad civil (art. 43), figura paralela a la de la litispendencia según veremos más abajo.
El art. 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente dice:
"Cuando el tribunal aprecie la pendencia de otro juicio o la existencia de resolución firme sobre objeto idéntico conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 222, dará por finalizada la audiencia y dictará, en el plazo de los siguientes cinco días, auto de sobreseimiento"
"Sin embargo, no se sobreseerá el proceso en el caso de que, conforme al apartado 4 del artículo 222, el efecto de una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el tribunal que está conociendo del proceso posterior"
"No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, cuando la dificultad o complejidad de las cuestiones suscitadas sobre litispendencia o cosa juzgado lo aconsejen, podrá también resolver sobre dichas cuestiones mediante auto, dentro de los cinco días siguientes a la audiencia, que proseguirá en todo caso para sus restantes finalidades. Si fuese necesario resolver sobre alguna cuestión de hecho, las actuaciones oportunas, que ordenará el tribunal, se practicarán dentro del plazo antedicho"
Según la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2012 nº 142/2012 la excepción de litispendencia coincide, en sus razones y fines, con la de cosa juzgada ya que su objetivo es "impedir la simultánea tramitación de dos procesos" para evitar que puedan llegar a existir dos resoluciones judiciales contradictorias. Por último la misma Sentencia establece que, si la excepción de litispendencia no es alegada por las partes, "debe ser apreciada de oficio a lo largo de todo el procedimiento (SSTS 1152/2007, de 7 noviembre, 47/2006, de 24 enero 266/2006, de 22 marzo, entre otras)" como veremos más abajo a diferencia de lo que ocurrirá con la prejudicialidad que está sujeta al principio de Justicia Rogada.
Según hemos visto en el art. 421, si se aprecia la litispendencia el Juez debe dictar auto de sobreseimiento, dicho auto incluirá, normalmente, la condena en costas a la parte actora.
Para que se produzca la litispendencia deben cumplirse los siguientes requisitos (según la antes citada Sentencia del Tribunal Supremo nº 142/2012 entre otras muchas): 1º La identidad de partes o identidad subjetiva; 2º La identidad de objeto del proceso o identidad objetiva y 3º La pendencia de auténticos procesos por lo que se requiere que se hayan interpuesto demandas que resulten admitidas, de acuerdo con el art. 410 LEC y que el primer procedimiento deba acabar con una sentencia que produzca los efectos de cosa juzgada; a continuación pasamos a estudiar, de forma pormenorizada, dichos requisitos:
La identidad de partes o identidad subjetiva. La jurisprudencia fijada por la tan repetida Sentencia del TS de 13/03/2012, entre otras, señala como primer requisito la identidad de las partes entre el Procedimiento anterior que origina la litispendencia y el procedimiento en el que surte sus efectos. Según el Fundamento de Derecho cuarto es suficiente conque alguno o algunos de los demandantes y alguno o algunos de los demandados coincidan. Sin embargo en la misma Sentencia aparece un voto particular del Magistrado Sr. Salas Carceller en el que defiende la postura de que la identidad de partes debe ser absoluta ya que "Al haber una legitimación conjunta plural, se produce la situación de litispendencia, ya que lo importante es que sean los mismos los sujetos que hayan de sufrir los efectos materiales de la cosa juzgada en los pleitos recaídos en ambos procesos" [...] "Precisamente el hecho de que exista lo que se titula como "legitimación conjunta plural" exige la presencia en el mismo proceso como demandados de todos los interesados a fin de que la "cosa juzgada" pueda extenderse igualmente a todos ellos; de modo que, si no es así, lo procedente será, a falta de acumulación de procesos, la apreciación en cada uno de ellos de una situación de litisconsorcio pasivo necesario no cumplido ( artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y no la de litispendencia en el segundo que, en el caso, implica el reconocimiento de que la sentencia del primer proceso ha de producir efectos de "cosa juzgada"
A pesar de que pudiera ser discutible si la identidad de las partes debe ser total o es suficiente con que se produzca parcialmente debemos entender, como establece la Sentencia de referencia, que es suficiente la coincidencia parcial ya que la finalidad de la litispendencia es evitar la aparición futura de una contradicción entre dos resoluciones judiciales firmes.
La identidad de objeto del proceso o identidad objetiva. Respecto de este tema es muy clarificadora la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 29 de mayo 2009 que requiere, para que se pueda considerar que existe identidad de objeto, que los litigios tengan el mismo objeto, que los autos anteriores puedan producir un efecto prejudicial en el procedimiento en que se alega o que exista la eventualidad de fallos contradictorios "cuya posibilidad trata de evitar, con carácter preventivo y tutelar de la cosa juzgada, la figura de la litispendencia (SSTS 23 de marzo de 1992, 31 de julio y 14 de noviembre de 1998, 26 de marzo, 3 de mayo y 2 de noviembre de 1999, etc.). Esto es que el procedimiento de quiebra no interfiere ni prejuzga el actual (STS 27 de octubre de 1995)"
Para el caso de que no se diera esta identidad de objeto pero sí una incompatibilidad entre el objeto de un procedimiento anterior en curso y otro posterior aparece la prejudicialidad civil de la que nos ocuparemos al final.
La pendencia de auténticos procesos por lo que se requiere que se hayan interpuesto demandas que resulten admitidas, de acuerdo con el art. 410 LEC y que el primer procedimiento deba acabar con una sentencia que produzca los efectos de cosa juzgada. Según afirma unánimemente la jurisprudencia y, más específicamente, la Sentencia de la Sala 1ª de fecha 25 de marzo de 2011, la causa de pedir de ambos procedimientos debe ser la misma y los dos procedimientos deben ser de la misma naturaleza.
La prejudicialidad civil
Por último aparece, como hemos dicho al principio, la novedosa figura de la prejudicialidad civil, regulada en el art. 43 según el cual "Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto Tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el Tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial". También parece referirse a ella el segundo párrafo del art. 421 antes transcrito.
Como puede apreciarse a simple vista, la diferencia en cuanto a sus efectos es que, mientras la litispendencia provoca el archivo del procedimiento y puede ser apreciada de oficio, la prejudicialidad produce la suspensión del procedimiento y solo puede adoptarse a petición de parte bajo el principio de justicia rogada.
En el sistema de la antigua Ley de 1881 esta figura estaba ya creada jurisprudencialmente bajo la llamada "litispendencia impropia o por conexión, que, en realidad, integra un supuesto de prejudicialidad civil que tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzga el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios" (en este sentido, sentencia 121/2011 de 25 febrero y las en ella citadas); la nueva Ley ha venido a regular esta figura expresamente lo que supone un cambio sustancial en cuanto a las consecuencias de la misma ya que en la anterior regulación el Juzgado no podía decretar la suspensión de las actuaciones sino que debía apreciar la excepción dilatoria.
Para que pueda apreciarse la existencia de prejudicialidad es necesaria la existencia de un planteamiento que pueda incidir directamente en el subsiguiente proceso afectando a la decisión que pueda recaer en el mismo (STS de 15 de junio de 2011), es decir, no es necesaria la identidad de objeto de la que hemos hablado antes sino solamente que el resultado de un procedimiento afecte al procedimiento posterior.
