El Inversor: ¿Timador o Timado?

IRS, Swaps, CAPS, Acciones Preferentes, Clips, Stockpymes... Lo que hasta hace pocas fechas sólo eran extraños y sofisticados anglicismos ajenos a muchos de nosotros, hoy irrumpen violentamente tal y como haría un elefante en una cacharrería en nuestro vocabulario cotidiano, cuando no, en nuestras libretas de ahorros o cuentas de valores.

Y es que, quién de nosotros no ha oído hablar en los últimos meses del masivo desembarco de demandas inundando nuestros Tribunales en busca de una declaración de nulidad respecto de esta suerte de contratos.

Precisamente dichas dosis de clamoreo popular que han arrojado a las entidades bancarias al ruedo judicial – lo cual añade enjundia -, junto con mi dedicación profesional como abogado en relación con estas lides, han sido los motivos que me han traído a trazar las que, a mi juicio, constituyen las claves fundamentales de esta cuestión.

Así, en una primera aproximación a la problemática expuesta, parece obligado preguntarse bajo qué requisitos se pueden declarar nulos este tipo de contratos como consecuencia de un consentimiento prestado bajo error. ¿La respuesta? Como casi siempre, en nuestro Código Civil, cuyo artículo 1.266 exige que para que el error invalide el consentimiento, debe ser esencial, esto es, recaer sobre la sustancia de la cosa, entendida como aquellas condiciones del contrato que principalmente hubieran motivado su celebración.

Adicionalmente, la doctrina (1) y jurisprudencia (2) han interpretado el citado precepto entendiendo que además de ser esencial, para que el error tenga trascendencia anulatoria debe no ser imputable a quien lo padece. Es decir, ser excusable.

No obstante, con carácter previo a abordar cada uno de dichos requisitos, es preciso hacer hincapié – en línea con numerosa jurisprudencia y autorizadas voces de la doctrina científica -, en la excepcionalidad del error como vicio invalidante del consentimiento. Parece lógico que, independientemente de la concurrencia de los mencionados requisitos, para que el error en el consentimiento tenga trascendencia anulatoria, deba de ser ampliamente acreditado por quien lo pretende, pues, la declaración de nulidad de pleno derecho de un contrato, implica el mayor de los castigos contemplados en nuestro ordenamiento jurídico en el ámbito mercantil.

Sentadas las bases para el análisis, parece que estamos en disposición de examinar los requisitos exigidos por el Alto Tribunal y la Ley para la declaración del error invalidante:

Respecto de la esencialidad, se entiende que el error alcanza dicha categoría cuando recae sobre aquellos elementos del contrato tenidos en cuenta por las partes y cuya ausencia impide alcanzar el resultado concreto que con el negocio se buscaba. Es decir, exige que la falsa representación mental de la realidad que el cliente hace sobre el contrato, recaiga sobre aquel elemento decisorio y fundamental que le llevó a suscribirlo: (e.g. la dependencia del resultado del contrato respecto de la evolución del EURIBOR–en el caso de los Swaps ligados a los tipos de interés – o respecto de la cotización de la acción ordinaria –en el caso de las preferentes). Por tanto, respecto de este elemento de esencialidad, parece que la valoración jurisdiccional debiera poner su acento en si realmente se puso al alcance del inversor aquella información (1) necesaria para que éste puediera comprender las vicisitudes esenciales del contrato y, por tanto, si éste responde a lo que las partes buscaban.

Pero es que, adicional y simultáneamente al requisito de la esencialidad, para que el error sea invalidante, el Tribunal Supremo exige la coexistencia del elemento de la excusabilidad, entendida ésta como aquello que hace que el error no pueda ser evitado pese al empleo de una diligencia media o regular. Y es que, con la exigencia de dicho requisito se trata de impedir que el ordenamiento proteja a quien habiendo padecido el error, no merezca dicha protección por su conducta negligente.

Y es bajo mi punto de vista, precisamente éste, el de la excusabilidad del error, el aspecto decisorio y cardinal a la hora de valorar la existencia, o mejor aún, la inexistencia del mismo. Siendo además éste, el requisito que, a mi juicio, requiere de una mayor sensibilidad de análisis por parte del juzgador, pues, lo que se dirime en este caso es si efectivamente de las circunstancias personales y subjetivas de quien supuestamente ha sufrido el error (inversor/demandante) se puede colegir que pudiera haber salvado el error con un mínimo de diligencia.

Por tanto, aquel que yerra, debe acreditar, -y no al contrario -, haber ejercitado una diligencia normal en el conocimiento de los extremos propios del contrato, no habiendo logrado pese a ello superar el error en el que ha incurrido.

Evidentemente, el Juzgador no puede desnudar al juicio valorativo acerca del error de aquéllas circunstancias ínsitas en el inversor y que le convierten, o no, en una persona apta e idónea para otorgar su perfecto consentimiento. Así, la experiencia previa en contratación bancaria o en la administración de sociedades mercantiles o, la asunción del contrato litigioso durante varios años sin queja u oposición alguna mientras que éste fue beneficioso a los intereses del inversor, se antojan elementos determinantes, entre otros, de un error inexcusable o, dicho de otro modo, de un error no anulatorio.

Del mismo modo, son muchos los que amparándose en una supuesta relación de confianza ciega en el empleado del banco, reconocen ni tan siquiera haber leído el contrato antes de estampar su firma en éste, tratando así de escapar de la enorme irresponsabilidad que ello supone. ¿Es aceptable reclamar la existencia de un consentimiento viciado por error, cuando ni siquiera se ha leído lo que se suscribe? ¿Se debe eximir a una de las partes de un contrato de su más básico deber de diligencia –la lectura del mismo- por el mero hecho de confiar en quien se lo comercializa?

Sin duda, todos los anteriores, son escenarios en los que el inversor (demandante) no puede pretender alegar un supuesto error anulatorio motivado por el desconocimiento de aquello que suscribía, pues las cualidades particulares de su perfil, superiores a los de la media en unos casos, y negligentes en otros, desactivan el requisito de la excusabilidad. ¿Acaso alzaron la voz cuándo como consecuencia de estos contratos veían engrosar sus cuentas corrientes? ¿Lo entendían mientras que les era beneficioso? ¿No pudieron asesorarse cuando previamente a la suscripción supuestamente "no entendían nada de lo que leían"? Parecen ser muchos los que, de forma oportunista y, a la vista del resultado de la jurisprudencia menor (pro-consumidor), se han subido al carro del "yo no lo entendía". Inaceptable y peligroso.

¿Protección? Por supuesto, pero sin que ello difumine las responsabilidades dimanantes de nuestros actos, no ya como partes integrantes de un contrato, sino también como meros consumidores. Y esto es, porque desde el punto de vista de la seguridad jurídica, no es saludable que los inversores, en este caso, descansen en las infinitas redes de seguridad del Estado las consecuencias jurídicas de sus actos, pues estaríamos dando paso al desatino de que por la ofuscación de proteger en demasía al, en ocasiones, negligente, acabáramos por desproteger al que sí cumple con sus obligaciones contractuales.

En mi opinión - y aquí radica la clave -, la lupa de S.Sª no debiera de ir tan lejos entrando a valorar si el cliente podía, o no, comprender el contenido del contrato litigioso en sí mismo, sino sencillamente si tenía la capacidad para entender que no lo estaba entendiendo –valga la redundancia- y en consecuencia, que no debía de firmarlo (matiz importante). Debiera bastar por tanto dicha capacidad del cliente para dirimir si entiende, o no, lo que lee, y por tanto, si debe firmar, o no, para hacer del error algo inexcusable. Y es que, en nada, se puede descargar de forma exclusiva en el parecer de la entidad bancaria, algo tan sutil como es el desentramar los pensamientos de sus clientes verificando si realmente éstos entienden, o no, lo que aseguraban haber entendido en el momento de la firma del contrato. Deduzco que es ésta la única vía para asegurar que quien realmente no entiende un contrato, no lo suscribirá antes de solicitar un mayor asesoramiento.

Por todo ello, y a pesar de la presión social a la que hoy se tiene sometidos a los jueces, no debemos caer en la fácil tendencia de la inimputabilidad del consumidor por el mero hecho de ser, a priori, la parte débil de la relación, pues dicha predisposición carente de un estudio pormenorizado y caso por caso, está generando una conciencia social de vivir bajo el amparo de un paraguas extremadamente paternalista que pone irremediablemente en solfa el más básico de los pilares sobre los que se sostiene un Estado de Derecho: la Justicia.

¡Hagan juego Señores! El Tribunal Supremo ya se ha decantado, ¿Y usted? El Inversor: ¿Timador o timado?