Sumario
I. Los antecedentes.
La Ley de Relaciones Laborales 16/1.976 de 8 de Abril (que atendía también a antecedentes internacionales, fijados, entre otros, en el art. 11 del Convenio nº 117 de la O.I.T.) y en su art. 31 dispuso la constitución de un Fondo de Garantía Salarial para garantizar y anticipar a los trabajadores contratados el percibo de sus remuneraciones correspondientes a tres meses como máximo (ampliada a cuatro meses por el R.D. Ley 34/1.978) y que estén pendientes de pago y las prestaciones e indemnizaciones sustitutivas del salario o de las prestaciones sociales en caso de insolvencia, suspensión de pagos o quiebra de la empresa.
También desde el punto de vista organizativo, se disponía que el FOGASA, tendría personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, dependiendo administrativamente del Ministerio de Trabajo. Su estructura interna quedó fijada tras la regulación posterior contenida en el Real Decreto 317/1.977 y el Real Decreto Ley de Relaciones de Trabajo 17/1.977 de 4 de Marzo. Constaba de un Consejo Rector y la Comisión Central y en el ámbito provincial las Comisiones Provinciales. Todos estos órganos tenían una composición paritaria formada por la Administración y los representantes de empresarios y trabajadores. La impugnación de las resoluciones de las Comisiones Provinciales se llevaba a cabo mediante Recurso de Alzada ante la Comisión Central, que agotaba la vía administrativa, y el ulterior acceso al vía jurisdiccional contencioso administrativa.
La financiación del Fondo corría a cargo de las empresas mediante una cotización específica desarrollada reglamentariamente.
Las reformas posteriores operadas por los citados R.D. 317/1.977 y R.D.Ley 17/1.977, fueron completadas por el R.D.Ley 34/1.978 de Reforma del Fondo de Garantía Salarial que estableció una Secretaría General.
La aprobación del Estatuto de los Trabajadores por Ley 8/1.980 sirvió también para establecer en su art. 33 una nueva regulación del Fondo. Siguiendo la línea marcada por las normas anteriores se configuró además la audiencia del FOGASA en los procedimientos concursales, y también a la previa la declaración de insolvencia. Se conservan (apdo. 5) los efectos subrogatorios del pago efectuado frente al empresario por las cantidades satisfechas. En los salarios (incluidos los de tramitación) se mantuvo la limitación temporal al importe de cuatro meses (sin limitación cuantitativa), y las indemnizaciones quedaron referidas también a su cobertura en casos de despido y expedientes de regulación de empleo, luego ampliada para los supuestos de extinciones contractuales ex art. 50 y 52 c) del Estatuto. Aparece por primera vez la asunción del pago del 40% de las indemnizaciones en las empresas de menos de 25 trabajadores. El R.D. 505/1.985 (hoy vigente aunque reformado) reguló la organización y funcionamiento del Fondo.
El art. 33 fue reformado por la Ley 32/1.984 y la normativa vigente, se ha visto establecida por el R.D. Ley 3/2.012, luego Ley 3/2.012 de 6 de Julio y el R.D. Ley 20/2.012 de 13 de Julio.
Tras este breve repaso a la compleja evolución normativa del Fondo, pasamos a examinar la regulación actual de la estructura, organización y funcionamiento del mismo, así como las prestaciones a su cargo.
II. La composición organizativa y de funcionamiento.
Dispone el art. 33 del Estatuto en su apartado primero que el Fondo de Garantía Salarial es un organismo autónomo adscrito al Ministerio de Empleo y Seguridad Social, con personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines. El art. 4 del R.D. 505/1.985 de 6 de Marzo, sobre Organización y Funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial dispone que la dirección y gobierno del Fondo corresponde al Consejo Rector y a la Secretaría General. Se constituyen también Unidades Administrativas Periféricas integradas en las Direcciones Provinciales de Trabajo y Seguridad Social (hoy integradas en las Delegaciones del Gobierno según Real Decreto 2.725/1.998).
La composición del Consejo Rector es puramente administrativa, bajo la presidencia del Subsecretario de Trabajo y Seguridad Social, si bien se hallan representados las organizaciones sindicales y empresariales más representativas (cinco vocales cada una). Las funciones asignadas a dicho órgano son las de elaboración de criterios de actuación del Fogasa, conocer la evolución económica del mismo, aprobar el anteproyecto de presupuestos y su liquidación anual, así como aprobar la memoria de actividades.
Se define también la Secretaria General del Fondo como órgano permanente de dirección y gestión que, entre otras funciones, ejecuta los acuerdos del Consejo Rector, ejerce y desarrolla las funciones directivas, administrativas y de gestión, autoriza gastos y ordena pagos, resuelve en primera instancia los expedientes administrativos de solicitud de prestaciones y ejercita los derechos y acciones judiciales y extrajudiciales conducentes a la eficaz subrogación de los créditos laborales y su seguimiento. Su titular es nombrado por el Ministerio entre funcionarios del Estado con titulación superior.
Por último, las Unidades Periféricas (art. 10), instruyen los expedientes administrativos de solicitud de prestaciones, elevando la correspondiente propuesta de resolución a la Secretaría General, informan periódicamente a la Secretaría sobre la situación y funcionamiento del Fondo en el ámbito de su competencia, a través de los Letrados adscritos a cada una de las unidades ejercen la representación y defensa del Fondo en las actuaciones judiciales y extrajudiciales, en los trámites de audiencia, y los derechos y acciones en que haya quedado subrogado el organismo.
III. Los recursos económicos.
Vienen establecidos en el art. 3 del Real Decreto 505/1.985, y están constituidos por las cotizaciones efectuadas por los empresarios que empleen trabajadores por cuenta ajena, las cantidades obtenidas por subrogación, las rentas o frutos de su patrimonio, las consignaciones o transferencias que se puedan producir vía Presupuestos Generales del Estado y la venta de publicaciones, o cualesquiera otros previstos en las Leyes.
La base de cotización será la misma que la establecida para el cálculo de la cotización correspondiente a las contingencias de accidente de trabajo, enfermedad profesional y desempleo en el sistema de Seguridad Social, siendo actualmente el tipo del 0,20% ( Ley 17/2.012 de 27 de Diciembre de Presupuestos Generales del Estado para 2.013).
IV. Las prestaciones del FOGASA.
1. Ámbito subjetivo.
El art. 13 del R.D. 505/1.985 establece como titulares del derecho a las prestaciones a todos los trabajadores vinculados por relación laboral a alguno de los empresarios enumerados en el art. 11 (que son los obligados a cotizar)., incluidos también los trabajadores con relación laboral especial cuando así lo dispongan las normas reguladoras de las mismas.
Por tanto, tendrán derecho a las prestaciones y serán titulares de las mismas:
Los trabajadores que presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona física o jurídica denominada empleador o empresario ex art. 1.1 del Estatuto, entendido este último en los términos del apado. 2 del mencionado precepto.
Los trabajadores incluidos en la relación laboral especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles sin asumir el riesgo y ventura de aquellas.
Los deportistas vinculados por relación laboral especial.
Los artistas incluidos en la relación laboral especial regulada por el R.D. 1.438/1.985, por remisión al Estatuto.
Los minusválidos que trabajen en centros especiales de empleo, según dispone el R.D. 1.368/1.995.
Los estibadores portuarios por remisión del R.D. Ley 2/1.986.
2. Presupuestos objetivos.
Las condiciones objetivas y de carácter general necesarias para tener derecho a las prestaciones del Fogasa, pueden resumirse, a tenor del art. 33 del Estatuto, concretamente en las de ser titular de un derecho de crédito por salarios o las indemnizaciones previstas legalmente, con la subsiguiente declaración del empresario en estado de insolvencia o concurso de acreedores. La insolvencia debe acreditarse mediante el inicio de la ejecución sin que durante la misma se consiga satisfacción de los créditos laborales y previa audiencia del Fondo.
En cuanto al concurso, cuando se tenga conocimiento de la existencia de créditos laborales o se presuma la posibilidad de su existencia, el juez de oficio o a instancia de parte citará la Fogasa, sin cuyo requisito no asumirá éste sus obligaciones.
Asimismo, y en los supuestos de responsabilidad para empresas de menos de 25 trabajadores, hallarse incluido en un expediente de regulación de empleo, de los previstos en el art. 51 del ET, o haber sido objeto de un despido por causa objetiva del apartado c) del art. 52., y también por último encontrarse en los supuestos del art. 64 de la Ley Concursal (extinciones laborales competencia del Juzgado Mercantil).
3. Contenido, requisitos y alcance de las prestaciones.
Tras las reformas llevadas a cabo por la Ley 3/2.012 de 6 de Julio de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral y el R.D. Ley 20/2.012 de 13 de Julio de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y el fomento de la competitividad, las prestaciones ofrecidas por el Fondo (y que han sido recortadas con respecto a la regulación anterior) son las que siguen:
En materia de salarios:
Un importe equivalente a la cantidad que resulte de multiplicar el doble del salario mínimo interprofesional diario, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias, por el número de días pendientes de pago, con un máximo de 120 días,
Se considera salario el conjunto de todos los conceptos a que se refiere el art. 26.1 del Estatuto. Se incluyen expresamente también los salarios de tramitación (hoy reservados a los supuestos de readmisión en despidos nulos o improcedentes) y asimismo se otorga carácter salarial a las cantidades percibidas por vacaciones no disfrutadas (STS 24-04-2.006 y TSJ País Vasco de 12-09-2.006).
En cambio no tendrán consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos (que en este último caso se integran por tanto en las prestaciones de carácter indemnizatorio). Hay que mencionar como exclusiones, a tenor de la jurisprudencia aplicable: las dietas (STS de 28-03-1.989), transportes y gastos de locomoción (STS de 14-02-1.996), desplazamientos, Plus de conservación de vestuarios (STS de 11-10-1.994), quebranto de moneda, desgaste de útiles y herramientas (STS de 11-10-1.994) o los Pluses Extrasalariales cuando se niegue su naturaleza salarial en Convenio y sean compensatorios de gastos, entre otros.
La deuda salarial ha de estar reconocida en resolución judicial o acto de conciliación administrativo (STS de 18-01-2.000) o judicial. En los supuestos de salarios de tramitación, su importe debe estar claramente desglosado y diferenciado de otros conceptos que se puedan pactar (indemnizaciones, saldo y finiquito, etc.) y además no se incluyen los pactados en conciliación administrativa (STS de 23-04-2.004). El límite de los salarios superiores a noventa dias (antes sesenta) a cargo del Estado, y regulados en el art. 57 del ET, rige también obviamente para las responsabilidades del Fondo.
Indemnizaciones
El Fondo de Garantía Salarial abonará también en los casos de insolvencia o concurso empresarial las indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores en caso de despido o extinción de contrato conforme a los arts 50 (extinción a instancias del trabajador por incumplimiento empresarial), 51 (regulación de empleo extintiva por causa económica técnica, organizativa o de producción y 52 (despido objetivo por las causas del art. 51, cuando no se superen los umbrales numéricos del citado precepto) y la extinción de contratos (vía concursal por los Juzgados Mercantiles) previstas en el art. 64 de la Ley Concursal. Se incluyen asimismo las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan. (contrato de formación y aprendizaje p. ejem. del art. 11 del ET).
La cuantía de las indemnizaciones a abonar por el Fogasa se calcularan sobre la base de 30 días de salario por año, con el máximo importe para la base del cálculo del duplo del salario mínimo, y con el límite también de una anualidad. Esta cuantía rige para los casos de despido o extinción de contrato ex art. 50 del ET. En el proceso concursal, las indemnizaciones se calcularan sobre la base de 20 dias por año con el límite de una anualidad.
A diferencia de los salarios, en el caso de indemnizaciones, no cabe su reconocimiento pactado en conciliación administrativa, dados los términos del apdo. 2 del art. 33 y la jurisprudencia aplicable al caso (STS de 30-04-1.990). La razón de esta diferenciación estriba en que existen claras razones que justifican este trato diferenciado, dado que para tener por cierto y real un crédito salarial basta con demostrar la relación de trabajo y el mero transcurso del tiempo, mientras que la situación es mucho más compleja en las indemnizaciones, pues deben concurrir en tal caso de diversas circunstancias y requisitos (improcedencia del despido, causas objetivas, etc.), produciéndose también frecuentemente actuaciones fraudulentas (STS en interés de Ley de de 4-07-1.990).
Se excluyen como indemnizaciones previstas legalmente y que no son asumidas por el FOGASA las siguientes: indemnización por extinción de contratos temporales, finalización de contratos de puesta a disposición, las pactadas en Convenio Colectivo, las establecidas en supuestos de traslado y modificación sustancial de condiciones de trabajo y las derivadas del incumplimiento del preaviso en los contratos temporales.
La responsabilidad directa.
El FOGASA responderá, sin necesidad de insolvencia, en los supuestos de trabajadores fijos, cuyo contrato se extinga en por las causas previstas en los arts. 51 y 52 del ET o en el art 64 de la Ley Concursal y en empresas de menos de 25 trabajadores, de una cantidad equivalente a ocho dias de salario por año de servicio, siendo a cargo del empresario el resto de la indemnización. No responderá en los casos de decisiones extintivas improcedentes.
Es importante destacar que la legitimación para solicitar del Fondo las prestaciones es exclusivamente del trabajador, sin que, a diferencia de regulaciones anteriores, pueda resarcirse el empresario si abona la totalidad de la indemnización (art. 33.8 redactado conforme a la Ley 3/2.012). El título habilitante es la carta de cese o la sentencia o resolución judicial que asuma la objetividad del despido. El número de 25 trabajadores se debe referenciar al momento de la decisión extintiva.
Por último en los supuestos de fuerza mayor, la autoridad laboral podrá acordar que el FOGASA se haga cargo de todo o parte de las indemnizaciones por extinción de contratos de los trabajadores
Prescripción.
Se produce al año de la fecha del acto de conciliación, sentencia, Auto o resolución de la autoridad laboral en que se reconozca la deuda por salarios o se fijen las indemnizaciones.
Subrogación.
El art. 33.4 del ET establece que para el reembolso de las cantidades satisfechas el Fondo de Garantía Salarial se subrogará obligatoriamente en los derechos y acciones de los trabajadores, conservando el carácter de privilegiados que le confiere el art. 32.
Procedimiento.
Viene regulado en los arts. 20 y ss. del R.D. 505/1.985. Se puede iniciar de oficio o a instancias del trabajador y su impulso también se desarrolla de oficio, sin necesidad de solicitudes o peticiones posteriores de los interesados. Las resoluciones son recurribles ante la jurisdicción laboral (art. 2 ñ de la Ley 36/2.011 de 10 de Octubre reguladora de la Jurisdicción Social.
V. El futuro del FOGASA.
La actual crisis económica ha puesto de manifiesto, de alguna manera, y con arreglo a la política gubernamental, la coyuntural inviabilidad financiera del organismo. Prueba de ello son los recortes de prestaciones habidos a partir de la reforma laboral (R.D. Ley 3/2.012, Ley 3/2.012 y R.D. Ley 20/2.012) que han afectado, entre otros, al límite del cálculo del salario y las indemnizaciones hasta el duplo del salario mínimo, también a la minoración a 120 días del máximo de salarios a abonar por el Fondo y al tope de prestación en procedimientos concursales: 20 dias por año en los supuestos de indemnización.
Según datos del Ministerio de Empleo el organismo había consumido en Octubre de 2.012 el 99% de su presupuesto, lo que ha obligado a acordar un suplemento de crédito de 300 millones de Euros, incrementándose en un 10,4% el importe de las prestaciones abonadas en el primer trimestre de 2.012.
De ahí que se cuestione la propia viabilidad del Fondo, exigiendo los sindicatos, con la correspondiente oposición patronal, el aumento de las cotizaciones al mismo. No cabe pensar a corto plazo en la desaparición del FOGASA, aunque la crisis económica origina bastantes reflexiones sobre como hacer frente a las situaciones que el organismo viene subvenir (insolvencia o concurso, con deudas laborales insatisfechas). La más importante de ellas es la instauración del modelo austriaco, u otro semejante, que ha sido prevista normativamente en la Disposición Adicional Décima de la Ley 35/2.010 de Medidas Urgentes para la Reforma del mercado de trabajo, luego reformada por el art. 3 del R.D. Ley 10/2.011. Se dispone en la normativa referenciada que el gobierno desarrollará durante el primer semestre de 2.013 un proceso de negociación con los interlocutores sociales por el que se regule, sin incremento de las cotizaciones empresariales, la constitución de un Fondo de capitalización individual mantenido durante toda su vida laboral, por una cantidad equivalente a un número de días de salario por año a determinar. Dichas cantidades se harán efectivas en los supuestos de despido, movilidad geográfica o jubilación, entre otros.
Se trata por tanto de una profunda reforma de las relaciones laborales en nuestro país y del sistema indemnizatorio en los supuestos de cese por despido y otras causas. Aunque no se ha detallado como será ese fondo, por la experiencia de otros paises cabría afirmar que abarcaría la indemnización por despido en todos los contratos de trabajo (si bien se podrían establecer excepciones), incentivándose así la contratación indefinida y los costes laborales. Se limitarían también las responsabilidades del Fogasa, y la prestación por desempleo, si el percibo de la capitalización es mensual, y con carácter previo a la misma.
Las desventajas del sistema se pueden traducir, entre otras, en una mayor cotización del trabajador y la empresa, si son los encargados de dotar el fondo, las reducidas posibilidades de capitalización por la grave situación de desempleo y la excesiva contratación temporal en nuestro país, la utilización abusiva del despido por parte de algunos empresarios, etc.
Como se puede comprobar esta en cuestión el contenido y alcance de las prestaciones que actualmente se abonan por el Fogasa, sobre todo en materia indemnizatoria, por lo que habrá que esperar a la implantación o no del fondo de capitalización, o a su ulterior desarrollo, contenido y alcance.
