Sumario:

• I. - Resumen.
• II. -Introducción.
• III. -El tradicional otorgamiento de licencias urbanísticas por silencio positivo.
• IV. -Nueva regulación "ad hoc": el rd-ley 8/2011, de 1 de julio.
• A. -Sobre la presunta inconstitucionalidad del artículo 23 del RD 8/2011.
• B. -RD Ley 8/2011 VS Leyes Autonómicas.

I. - Resumen.

Cuando el silencio administrativo de carácter positivo originado de forma automática tras la falta de resolución de una solicitud de licencia urbanística, era una cuestión legal, doctrinal y jurisprudencialmente asentada en nuestro Ordenamiento Jurídico, entra en vigor "ex novo" el RD Ley 8/2011, de 1 de julio, cuyo artículo 23.2 cambia radicalmente el criterio mantenido hasta entonces, entendiendo desestimada todo licencia urbanística que, instada por un administrado, no haya sido resuelta en plazo por la Administración competente.

El citado RD Ley, cuya constitucionalidad queda en entredicho, se opone frontalmente al posicionamiento que sobre esta materia mantienen, hasta la fecha, prácticamente la totalidad de leyes autonómicas en vigor. Se genera un conflicto de normas que intentaremos despejar haciendo uso de los principios doctrinales creados al efecto.

II. -Introducción.

La aplicación del silencio administrativo positivo en las licencias urbanísticas, siempre y cuando no contraríe la legislación y el planeamiento, es una cuestión consolidada en España desde el año 1955. A partir de entonces, sólo podemos afirmar de forma categórica que tanto la legislación estatal como las leyes autonómicas, han caminado al unísono y de forma pacífica en el reconocimiento de esta cuestión.

Sin embargo, el reciente y ya reseñado Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos, contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa, ha dado un giro radical en tan consensuada materia, estableciendo que: "El vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado la resolución expresa, legitimará al interesado que hubiere deducido la solicitud de licencia urbanística para entenderla desestimada por silencio administrativo".

A la vista de esta nueva regulación de carácter estatal, me pregunto: ¿Se ha puesto fin al arraigado silencio administrativo positivo en esta disciplina?, ¿prevalece el nuevo RD-Ley sobre las leyes autonómicas que siguen regulando justando lo contrario?.

Por medio del presente trabajo se abordarán dichas cuestiones, intentando ofrecer respuestas fundadas en Derecho, que tiendan a proteger al ciudadanointeresado frente a una Administración que con cierta frecuencia incumple injustificadamente su obligación legal de resolver en tiempo y forma.

Y es que los intereses en juego, en la inmensa mayoría de los casos, son cualitativa y cuantitativamente elevados. Las consecuencias de entender el silencio administrativo en uno o en otro sentido, son radicalmente opuestas. Si es positivo, se podrá iniciar la obra y/o actividad pretendida, previa comunicación a la Administración competente. Si por el contrario es negativo, se abre la puerta a un procedimiento judicial, tendencialmente inseguro, largo y costoso.

III. -El tradicional otorgamiento de licencias urbanísticas por silencio positivo.

El Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RSCL) de 17 de junio de 1955 estableció en su artículo 9.1.7º la posibilidad de que, transcurridos dos meses desde la solicitud formal sin obtener respuesta, se pudiera denunciar la mora a la Comisión Provincial de Urbanismo (o a la Comisión Provincial de Servicios Técnicos en aquellos casos en que la misma se hubiera constituido), y si en el plazo de un mes no se le comunicara al interesado resolución expresa, se consideraría otorgada la licencia solicitada por silencio administrativo positivo. Idéntico procedimiento contemplaba la primera Ley del Suelo de 12 de mayo de 1956, en su artículo 165.2, que se remitía al RSCL para lo relacionado con la tramitación y concesión de licencias urbanísticas. La Ley de 27 de diciembre de 1956 de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, confirma este criterio.

La aplicación generalizada del efecto estimatorio del silencio administrativo en materia urbanística, quedó definitivamente establecida en el artículo 43 de la Ley 30/1992, en virtud del cual:

A raíz de este claro y manifiesto criterio adoptado por el legislador estatal, la inmensa mayoría de las Comunidades Autónomas de España, han instaurado en sus legislaciones urbanísticas sectoriales el silencio administrativo positivo como respuesta a la callada de la Administración ante una solicitud de licencia urbanística. Sírvase "ad exemplum" y, lógicamente, sin ánimo de exhaustividad, los siguientes preceptos legales:

• Artículo 188.2 del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, que no ha sido modificado por la reciente Ley 3/2012, de 22 de febrero:

• Artículo 5.2 de idéntico texto normativo, que establece lo siguiente:

• Artículo 165.5.c) y el apartado 6 del mismo del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, dice así:

• Artículo 172 de la Ley de Ordenación Urbanísticas de Andalucía (llámese a partir de ahora LOUA) y que lleva como rúbrica general "Procedimiento de Otorgamiento de las Licencias Urbanística", en su párrafo 5º dispone expresamente:

• Artículo 195 de la Ley 9/2002 de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia, en su redacción dada por la Ley 2/2010 de 25 de marzo, de medidas urgentes de modificación de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, expone que:

• Artículo 8.1 b) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo -normativa Sectorial Estatal-, en los términos siguientes:

A efectos de consolidar lo expuesto, resulta ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2009; RJ 20091471, en cuyo Fundamento Jurídico reseña expresamente:

Sentado lo precedente y recapitulando, llegamos a las siguientes conclusiones:

1. Solicitada ante el Ayuntamiento o Gerencia de Urbanismo en cuestión, licencia urbanística, ésta será otorgada por silencio positivo si la Administración no resuelve en el plazo legalmente estipulado -normalmente tres meses, a contar desde que la instancia entra en el registro del órgano competente-. La obra, se insiste, podrá ser iniciada por el administrado con la única obligación de comunicarlo previamente.

2. La anterior regla general, tiene una excepción, cual es que no se considerarán otorgadas por silencio positivo aquellas actuaciones que contravengan la ley o el planeamiento urbanístico, juicio de valor éste, que corresponde hacerlo al interesado, sin perjuicio de que con posterioridad sea revisado de oficio por la Administración y, en su caso, por los Tribunales de Justicia.

3. El silencio administrativo positivo opera "de facto" e "ipso iure", sin posibilidad de que la Administración pueda dictar actos posteriores, a excepción de la certificación del acto presunto o, en su defecto, resolución de otorgamiento de la licencia solicitada.

IV. -Nueva regulación "ad hoc": el Rd-ley 8/2011, de 1 de julio.

Tal y como ha quedado constatado con anterioridad, en el BOE de fecha 7 de junio de 2011 (núm. 161), aparece publicado el Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa. Pues bien el artículo 23 del mismo que lleva como rúbrica general "Silencio negativo en procedimientos de conformidad, aprobación o autorización administrativa", establece lo siguiente:

1. "Los actos de transformación, construcción, edificación y uso del suelo y el subsuelo que se indican a continuación requerirán del acto expreso de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo según la legislación de ordenación territorial y urbanística:

1. Movimientos de tierras, explanaciones, parcelaciones, segregaciones u otros actos de división de fincas en cualquier clase de suelo, cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación.

2. Las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones de nueva planta.

3. La ubicación de casas prefabricadas e instalaciones similares, ya sean provisionales o permanentes.

4. La tala de masas arbóreas o de vegetación arbustiva que, por sus características, puedan afectar al paisaje.

5. La primera ocupación de las edificaciones de nueva planta y de las casas a que se refiere la letra c) anterior".

2. "El vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado la resolución expresa legitimará al interesado que hubiere deducido la solicitud para entenderla desestimada por silencio administrativo".

Merced a lo expuesto, cabe preguntarse: ¿termina el anterior precepto con el tradicional silencio positivo en las licencias urbanísticas?. Mi respuesta es clara e indubitada: rotundamente No. Dos motivos configuran mi posicionamiento: (i) la dudosa constitucionalidad del meritado artículo; (ii) la prevalencia de las leyes autonómicas frente a la nueva normativa de rango estatal. Procedemos a estudiar ambas cuestiones de forma individualizada.

A. -Sobre la presunta inconstitucionalidad del artículo 23 del RD 8/2011.

De una lectura íntegra y pormenorizada de la norma, extraigo las siguientes consideraciones:

1. En primer lugar, al menos a mi entender, resulta improcedente jurídicamente introducir una reforma del silencio administrativo en base a un mecanismo -Real Decreto Leyque por imperativo constitucional -artículo 86está restringido con carácter exclusivo a casos de extraordinaria y urgente necesidad, circunstancia ésta que en modo alguno y para este caso concreto ha quedado acreditada por el legislador.

2. No podemos obviar que la competencia legislativa sobre urbanismo ha sido atribuida a las Comunidades Autónomas, como se desprende de la Constitución (artículos 148.1.3 y 149.1 de la CE) y de la totalidad de Estatutos de Autonomía (por ejemplo y entre otros muchos: Andalucía -art 56 EAA-; Cataluña -149.5 EAC-).

La doctrina del TC determina que la competencia en materia urbanística es clara y no compatible, por lo que al Estado le está prohibida la regulación del régimen jurídico urbanístico. En efecto, en su STC 164/2001, de 11 de julio, establece:

"Las CC.AA son titulares, en exclusiva de las competencias sobre urbanismo. Dicha competencia legislativa permite a las CC.AA. fijar sus propias políticas de ordenación de la ciudad y servirse de las técnicas jurídicas que consideren más adecuadas. Una de esas técnicas jurídicas, puede ser, entre otras, la definición o conformación de las facultades urbanísticas de la propiedad urbana" (FJ 4).

El Estado no puede justificar, tal y como ha hecho en la Disposición Final Primera del RD Ley 8/2001, que el artículo 23 del mismo se dicta al amparo de los apartados 1º y 18º del artículo 149.1 de la Constitución, que atribuyen al Estado competencia exclusiva en materia de regulación de las condiciones básicas de la igualdad en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales y sobre las bases del régimen establecido en la Ley 30/92, y ello en base a un doble argumento:

1. Porque a nadie se le escapa, que el hecho de que una licencia pueda ser obtenida por silencio administrativo en nada afecta a derechos constitucionales. La obviedad de este extremo, hace innecesario mayor pronunciamiento al respecto.

2. Tomando como referencia el brillante Dictamen 8/2011 emitido por el Consejo de Garantías Estatutarias de Cataluña, de 27 de septiembre, cuya lectura se recomienda, hemos de manifestar que La materia "procedimiento administrativo común", es una de las contenidas en el artículo 149.18 CE, que incluye también las bases del régimen jurídico de las Administración Pública, entre otras, y se diferencia por una característica que le es propia: lo que determina la competencia estatal y la distingue de la competencia autonómica no es tanto su alcance funcional, como sucede en otras competencias compartidas, sino la distinción entre lo que debe de ser "común" en el procedimiento administrativo y lo que puede ser "específico".

La jurisprudencia constitucional ha definido el alcance que debe darse a esta vertiente común del procedimiento administrativo. Por todas, la STC 227/1988, de 29 de noviembre, en la cual se expone:

"El adjetivo común que la Constitución utiliza lleva a entender que lo que el precepto constitucional ha querido reservar en exclusiva al Estado es la determinación de los principios o normas que, por un lado, definen la estructura general del iter procedimental que ha de seguirse para la realización de la actividad jurídica de la Administración y, por otro, prescriben la forma de elaboración, los requisitos de validez y eficacia, los modos de revisión y los medios de ejecución de los actos administrativos, incluyendo señaladamente las garantías generales de los particulares en el seno del procedimiento" (FJ 32)

En mérito a lo expuesto, y si nos limitamos a lo que nos interesa de manera particular, que es la competencia para establecer el efecto estimatorio o desestimatorio del silencio administrativo, hemos de concluir que son normas y principios del procedimiento común, que vinculan a todos las Administraciones Públicas, los siguientes:

1. Como regla general, la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, así como a notificarla dentro del plazo establecido.

2. Una vez vencido el plazo sin que se haya notificado al interesado la resolución expresa, se entenderá estimada su solicitud. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo, y finaliza el procedimiento.

3. La regla general sobre el efecto estimatorio del acto presunto podrá ser exceptuada para supuestos concretos mediante una norma de derecho comunitario o mediante una norma con rango de ley, estatal o autonómica, según quien sea el titular de la competencia sustantiva. No obstante, esta excepción solo puede ser decidida por el legislador competente cuando se aprecien "razones imperiosas de interés general".

En consecuencia, todo lo que queda fuera del ámbito que acabamos de exponer debe entenderse como procedimiento administrativo que no es común y, por lo tanto, las CCAA están habilitadas para regularlo, siempre y cuando dispongan de un título material que los justifiquen.

Tradicional, reiterada y sabia Jurisprudencia clarifica esta extremo. Por todas, la STC 227/1998, que dispone:

"Antes bien, hay que entender que ésta es una competencia conexa a las que, respectivamente, el Estado o las Comunidades Autónomas ostentan para la regulación del régimen sustantivo de cada actividad o servicio de la Administración. Así lo impone la lógica de la acción administrativa, dado que el procedimiento no es sino la forma de llevarla a cabo conforme a Derecho. De lo contrario, es decir, si las competencias sobre el régimen sustantivo de la actividad y sobre el correspondiente procedimiento hubieren de quedar separadas, de modo que al Estado correspondieran en todo caso estas últimas, se llegaría al absurdo resultado de permitir que el Estado pudiera condicionar el ejercicio de la acción administrativa autonómica mediante la regulación en detalle de cada procedimiento especial, o paralizar incluso el desempeño de los cometidos propios de las Administración autonómicas si no dicta las normas de procedimientos aplicables en cada caso. En consecuencia, cuando la competencia legislativa sobre una materia ha sido atribuida a una Comunidad Autónoma, a ésta incumbe también la aprobación de las normas de procedimiento administrativo destinadas a ejecutarla (...)".

Concluyendo: tan sólo es posible que las legislaciones autonómicas, no el Estado, introduzcan excepciones a la regla general del silencio administrativo positivo en materia de urbanismo, puesto que son ellas las únicas con competencia en la materia.

A la vista de lo precedente, no es de extrañar la profusión de recursos de inconstitucionalidad promovidos por parte de numerosos gobiernos autonómicos contra, entre otros, el analizado artículo 23 del RD Ley 8/2011 de 1 de julio. (destacamos, según publicación del BOE de fecha 21/5/2012 recursos de inconstitucionalidad nº 1886-2012 y nº 2007-2012, planteados por la Generalitat de Cataluña y el Gobierno de Canarias respectivamente).

B. -RD Ley 8/2011 VS Leyes Autonómicas.

Finalmente, pongo sobre la mesa la siguiente cuestión: Como quiera que a partir de la entrada en vigor del analizado RD-Ley 8/2011 de 1 de julio, la normativa que regula el silencio administrativo en materia urbanística es del todo contradictoria, ¿qué ley debemos de aplicar?.

Si buceamos en la doctrina científica, gran parte de los posicionamientos, sin perjuicio de que ataquen la constitucionalidad del citado artículo 23 del RD Ley, apuestan por su inmediata eficacia. Entiendo lógica dicha teoría pues se trata de una norma, con rango de Ley, que tras haber sido publicada en el BOE, ha entrado en vigor. Nos guste o no, el hecho de que haya sido recurrida parcialmente ante el TC no empece, en modo alguno, su eficacia.

Llegados a este punto, y resultando pacífica la anterior aseveración, sin perjuicio de que posteriormente la maticemos, me planteo: ¿Se puede aplicar el RD-Ley 8/2011 con carácter preferente a la normativa autonómica, afirmándose, por tanto, que la falta de respuesta de la Administración ante la solicitud de licencia urbanística del interesado, ha de entenderse en todo caso denegada?.

La respuesta no es baladí. A mi modo de ver, nos encontramos ante un conflicto de leyes que será subsanado con los principios doctrinales creados al efecto. Cada una de las partes implicadas -Administración y Administradoinvocarán aquellos principios que más beneficien a sus expectativas. Así, la primera de ellas, argumentará que efectivamente el silencio administrativo producido en cuestión es en todo caso negativo, aplicando la teoría de que una Ley posterior, RD-ley 8/2011, prevalece sobre la anterior -de carácter autonómico-. Nos encontramos ante la comúnmente conocida, entre los administrativistas, como "técnica del desplazamiento".

Por el contrario, el interesado invocará a toda costa, ya sea ante la Administración, ya ante la Jurisdicción Contenciosa, que el nuevo RD-Ley deberá de quedar postergado, dado que se trata de una Ley general de rango estatal, que se encuentra a merced de lo dispuesto en la legislación autonómica, considerada como ley especial y, por ende, preferente a todos los efectos.

Es precisamente este último posicionamiento, que a mi juicio es el más ajustado a Derecho, el defendido por el Tribunal Constitucional. Sirva de ejemplo, la Sentencia 66/2011, de 16 de mayo de 2011, que considera que las normas autonómicas que puedan contravenir normas básicas, mantendrán su vigencia y eficacia hasta que el propio TC se pronuncie. Hasta tanto dicha circunstancia no se produzca -auguro que transcurrirán al menos 7 u 8 años serán los Juzgados y Tribunales de Justicia los que deberán ofrecer respuestas, caso a caso, al debate jurídico planteado.