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3. Breve reseña histórica de las prisiones y de los derechos de los reclusos en nuestro pais.
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5. Los derechos de los reclusos y la jurisprudencia constitucional.
1) INTRODUCCIÓN PRELIMINAR.
Aunque pueda resultarnos algo extraño las prisiones constituyen un fenómeno relativamente reciente, casi contemporáneo, al menos con la finalidad con la que la que conocemos hoy a los centros penitenciarios. Si originariamente su finalidad era la retención de retención y custodia de los presos aguardando su juicio o por mejor decir su castigo; la irrupción de las llamadas Escuelas penales supuso la atribución a las prisiones de lugar de cumplimiento de las penas privativas de libertad ya en su función de castigo por el mal causado (doctrinas expiatorias o retribucionistas) ya en su función de prevenir la comisión de delitos por la sociedad en general(doctrinas de la prevención general) o por quien ya había delinquido ( prevención especial).
La importancia de tales corrientes penalistas determinará en gran medida la finalidad de la pena privativa libertad y por ende el abanico de los derechos de los reclusos, como veremos a lo largo del presente trabajo.
Hemos estimado asimismo necesario hacer una breve reseña histórica de las normas que han jalonado nuestro derecho penitenciario, hasta llegar a la vigente Ley Orgánica General Penitenciaria y Reglamento de desarrollo.
Parece de todo punto necesario analizar profusamente la relación jurídico-penitenciaria a la luz de las llamadas relaciones de sujeción especial.
En última instancia se aborda el cuadro derechos y deberes de los reclusos tanto desde la perspectiva legal y reglamentaria, como a la luz de la jurisprudencia constitucional.
2) ESCUELAS PENALES Y SU REPERCUSIÓN EN EL FIN DE LA PENA
Como afirma Cándido Conde-Pumpido1, "la Historia de la Ciencia del Derecho Penal es la historia delas llamadas Escuelas penales" . A juicio de este autor se pueden distinguir tres épocas en la evolución de aquéllas: Una primera, llamada Escuela Clásica , que se extiende dese finales del siglo XVIII hasta finales del siglo XIX, y parte la noción de delito como una creación del derecho y no como una realidad de hecho. Esta corriente acogió todo el pensamiento que surge del Iluminismo y por ende es tributaria del iusnaturalismo.
Una segunda etapa, que iniciará su andadura a finales del siglo XIX, en la que destacan la famosa " Scuola italiana " con sus tres "evangelistas" al frente: Ferri, Lombroso y Garófalo2, para quienes el delito es un fenómeno social y como tal debe ser estudiado. Asimismo dentro de la segunda época debemos incluir el positivismo alemán o la llamada Escuela sociológica (con el jurista alemán V. Listz a la cabeza, para quien "la pena correcta es la pena necesaria"),así como a la " Terza scuola italiana" o Escuela crítica , filosóficamente positivista pero jurídicamente clásica, y representada por Carnevale y Alimena3.
Una tercera época4, que abarcaría precisamente el nacimiento de la denominada "teoría jurídica del delito", obra del jurista italiano Rocco (para quien el delito y la pena son realidades reguladas por el Derecho positivo). Debe, del mismo modo, incluirse en dicha etapa el advenimiento de la llamada "Escuela de Kiel", con Dahm y Schafsteim, como principales precursores, y cuyos planteamientos permitieron justificar actuaciones constitutivas de delitos de genocidio y las múltiples atrocidades llevadas a cabo por el III Reich durante la Segunda Guerra Mundial.
En nuestro país5 la Escuela clásica fue acogida por Marcos Gutiérrez y por Lardizábal, mientras que la correccionalista encontró eco en Silvela y muy especialmente, en Concepción Arenal (doctrina correccionalista española que se dirigirá a rehabilitación social del reo y sobre todo a la humanización de las penas). Por el contrario la Escuela positiva italiana y la escuela sociológica alemana, encontraron adeptos en nuestro país, respectivamente, en Jiménez de Asúa y en Cuello Calón. Por su parte, las doctrinas de la Escuela de Kiel influyeron muy particularmente en Castejón (en su proyecto de "Código penal subjetivo" o del autor) y,en menor medida, en Del Rosal.
La importancia de estas Escuelas radica en la finalidad que atribuyen al instrumento jurídico de coacción más importante de que dispone el Estado para ejercer el denominado "ius puniendi" : la pena. No olvidemos que en la actualidad, y solo muy recientemente, la función del Derecho penal es la consecución de la paz social, como afirma Rodríguez Mourullo, citado por Conde -Pumpido6. Por tanto el Derecho Penal solo tutela los bienes jurídicos más importantes y únicamente de los ataques menos intolerables. Es lo que se ha venido en llamar por la doctrina7penalista el carácter fragmentario del Derecho Penal y el que constituya la "última ratio" de la tutela de los bienes jurídicos".
Por eso advertíamos al inicio de este apartado (en palabras de Conde-Pumpido) que la Historia del Derecho Penal es, en definitiva, la de las Escuelas penales,pero al mismo tiempo ladesu concepto del delito, sus elementos configuradores, y en última instancia, la de la finalidad de la pena. Del fin que atribuyan cada Escuela y corriente doctrinal a la aplicación de la pena, dependerá de manera directamente proporcional que derechos se le reconozcan a los reclusos en los centros penitenciarios, y por endesu status jurídico.
Cuando nos hallemos en presencia de doctrinas retribucionistas , cuyo único objetivo es la expiación del mal causado ("El mal de la pena debe ser igual al mal del delito", decía Kant)8, toda vez que la pena es considerada como una necesidad de la Justicia que se impone como castigo del delito (quia peccatum est). Precisamente fué la Escuela de Kiel la que propugnó la sustitución de la antijuridicidad objetiva por la antijuricidad subjetiva, esto es, la eliminación del "Derecho penal del hecho" y su sustitución por el "Derecho penal del autor", naciendo los tipos de autor (Tätertypus)9 en los códigos penales. Los Estados que han dado cabida a estas corrientes retribucionistas, consistentes en la pura expiación del mal producido, sin atender a otras consideraciones, han sido precisamente Estados totalitarios, como por ejemplo la Alemania nazi de Hitler. La consecuencia inmediata de cuanto venimos afirmando es de una enorme gravedad: La ruptura del principio de legalidad, al castigarse por lo que se es y no por el hecho cometido.
La extrapolación de estas teorías, como ya apuntábamos,al tema que nos ocupa, supone una merma de la consideración de la persona del recluso y de sus derechos como tal. Buena prueba de ello será las palabras de Sauer10, para quien el trabajo carcelario será duro y monótono, el sueño breve y la alimentación mala. Las penas irán haciéndose más duras a medida que se aproximen a su cumplimiento, para conseguir una purificación del penado a través del sufrimiento.
Afortunadamente hoy las doctrinas retribucionistas puras se hallan en franca retirada en la mayoría de los países de nuestro entorno y ha prevalecido en el cumplimiento de la penas privativas de libertad el "tratamiento" sobre el "castigo". Sobre este punto (tratamiento) volveremos con más detalle, cuando abordemos los sistemas penitenciarios.
En la actualidad se atribuye a las penas, y muy especialmente en lo que se refiere a la privativas de libertad, una doble finalidad: Prevención general o especial .11 La primera tiende a la prevención del delito mediante el efecto de la pena sobre la colectividad, y se le atribuyen además como fines accesorios, según se ponga el acento en la conminación o en la ejecución, restaurar la tranquilidad social perturbada por el delito y reafirmar la moral social y el sentido de la justicia de la comunidad.
Por su parte la Prevención especial , a juicio de Cándido Conde-Pumpido12, posee diversas formas para lograr disuadir de cometer en el futuro nuevos hechos delictivos :
Mera intimidación individual:el delincuente debe ser inducido por el por el efecto del mal de la pena a que se le somete a no cometer más delitos. La agravación de la pena por reincidencia forma parte de esta intimidación individual.
Inocuización: Derogada la pena de muerte, la prisión se justifica por la necesidad de apartar temporalmente al delincuente del medio social en el que desarrolla su conducta antijurídica, protegiendo a la sociedad de sus comportamientos lesivos. Rehabilitación o reinserción social: También denominada por Antón Oneca13 como "educación" ycuyo objetivo es conseguir, mediante la aplicación de la pena, que el reo se convierta en una persona adaptada para vivir en la sociedad.
En este sentido la Escuela Sociológica14 propugnaba que la finalidad del Derecho penal es la defensa social, a través de la pena, cuya función es la prevención especial.
En ese orden de cosas debemos recordar que la doctrina correccionalista española, con Concepción Arenal15a la cabeza, ya propugnaba la rehabilitación social del reo.
Nuestro ordenamiento jurídico ha tomado posición en lo que concierne a la finalidad de la pena, y en especial de las penas privativas de libertad, insertándose en ese grupo de sistemas penitenciarios más avanzados en los que aquélla se dirige a la prevención especial (nec peccetur) y primando dentro ella la reeducación y reinserción social. Así lo dispone el artículo 25.2 de nuestra Carta magna.
No podríamos abandonar este apartado sin reseñar las modernas tendencias abanderadas por el "Grupo Europeo para el estudio de la conducta desviada" encabezado por Alessandro Baratta66, y que pretende la abolición de las penas privativas de libertad, la despenalización de las conductas mínimas, y la desjudicialización del enjuiciamiento de los ilícitos penales.
En el polo opuesto de estas tendencias ( y como consecuencia del fracaso de las políticas penitenciarias sustentadas en la prevención especial y en concreto en la rehabilitación social del reo), se sitúan los llamados"movimientos de ley y orden" 17, que vienen reclamando un cambio de política penitenciaria, tales como el cumplimiento de las penas privativas de libertad en establecimientos de máxima seguridad, recordándonos en cierta medida a los postulados de la Escuela de Kiel, y su preferencia por el sistema retributivo de las penas.
La trascendencia de este último y reciente movimiento radica en que determinados países, como Estados Unidos, han abandonado el sistema de la "probation" y los sistemas de penas indeterminadas y han reanudado la instauración de la pena de muerte. Incluso algunos, como Suecia, uno de los más avanzados en materia penitenciaria, ha comenzado de nuevo a aplicar el sistema de penas fijas. En nuestro país el endurecimiento de las penas se dejó sentir en la reforma del Código Penal operada por la LO 7/2003 de cumplimiento íntegro de las penas.
A mayor abundamiento se han alzado recientemente voces que reclaman una pérdida de protagonismo del delincuente, del penado y por tanto del recluso, en favor de la "gran olvidada"18 del Derecho Penal : la víctima. Estas tendencias, que se insertan dentro de las modernas tendencias de la"Criminología crítica", subrayan el papel de la víctima tanto antes como después de haberse cometido el delito. La repercusión de estas teoría tiene su reflejo en el ámbito penitenciario puesto que proponen,entre otras medidas, que se exprese la opinión de la víctima antes de concederse al penado (autor del delito) beneficios penitenciarios o para aplicarle las "medidas de diversión".
En palabras de Cándido Conde-Pumpido19 puede augurarse que "si el siglo XX fue el siglo del delincuente, el siglo XXI lo será el de la víctima".
3) BREVE RESEÑA HISTÓRICA DE LAS PRISIONES Y DE LOS DERECHOS DE LOS RECLUSOS EN NUESTRO PAIS.
Se podrían citar como antecedentes en esta materia las regulaciones contenidas en el "Fuero Juzgo ", Libro VII, Titulo IV, leyes tercera y cuarta y en las " Partidas " (Partida VII, Titulo XXXI y de forma muy particular en el Titulo XXIX dedicada específicamente a la manera como se hallaban recluidos los presos en las prisiones), tal y como recoge Faustino Gudín Rodríguez -Magariños20.
En los citados cuerpos legislativos, así como otros contemporáneos como el " Libro de las Costumbres de Tortosa " queda patente que la prisión es un instrumento de aseguramiento de la persona el delincuente hasta el momento de la celebración del juicio, denominada la "cárcel de custodia" como apunta García Valdés21 ( en su obra "Comentarios a la legislación penitenciaria", 2º edición, Madrid, 1982, página 23).En ese sentido en las "Partidas" se afirmaba que "la cárcel debe ser para guardar los presos, no para otro mal" (Partida VII, Titulo XXXI, Ley IV ).
Llama la atención Cándido Conde-Pumpido22 como convivía junto a " Liber Iudiciurom ", un derecho penal primitivo (propio del derecho consuetudinario y de los Fueros Municipales)que mantenía la venganza privada que da lugar a la "inimicitia", tanto en su vertiente particular como general. Afirma asimismo el citado autor que la Partidas simbolizaban la recepción del Derecho romano y que a pesar de su espíritu avanzado apara la época, tuvieron tan solo aplicación parcial y supletoria.
Durante ese periodo el preso era sometido a toda clase de torturas y sufrimientos, si ello era preciso para obtener su confesión. Obviamente las condiciones en la que esperaban tal juicio eran de hacinamiento y de absoluta insalubridad. Era un periodo pues marcado claramente por una inexistencia absoluta de respeto hacia unos derechos inexistentes de los recluidos en las prisiones. El rigor punitivo con que el poder público durante el periodo medieval castigaba a los responsables de los delitos era de una extraordinaria crueldad: la rueda, el aceite hirviendo, maceramiento, desmembramiento por rueda o con caballos, el ahogamiento, la galera, la muerte por saetas o por fuego (Cándido Conde -Pumpido).23
Puede sin embargo vislumbrarse un cierta mitigación del rigor punitivo en España, durante el reinado de los Reyes Católicos, con la promulgación de la Real Pragmática de 148024 , que permitieron la sustitución de las penas corporales, incluso la de muerte por la de galeras; lo dicho sea de paso permitió obtener una ingente mano de obra, remeros,para los navíos españoles, en una época en la que los reinos de Castilla y Aragón y muy especialmente con Carlos V y Felipe II se habían lanzado a la conquista y colonización del Nuevo Mundo.
Sin embargo tal dulcificación punitiva operada por los Austrias en nuestro país, no impidió, por el contrario, que autores contemporáneos como Sandoval en su "Tratado del cuidado que se debe tener con los presos pobres"de 1564, o por Guevara "Relación de la cárcel de Sevilla", o Chaves; a los que cita Salillas25 (en su obra "Evolución penitenciaria en España", página 13.) reflejaran la verdadera situación de hacinamiento e insalubridad que venían padeciendo los recluidos en las prisiones del momento.
Resulta cuando menos paradójico que ya en siglo XVIII, bajo el influjo ya del "Iluminismo" que propugnaba el principio de humanización de las penas, y dentro del reinado de los Borbones, con Felipe V y Carlos III se promulgaran algunas Pragmáticas que retornaran a castigos corporales de gran crueldad. Se atribuye a Cesar Beccaria26con su obra "Dei delito e della pena", publicada de forma anónima en 1764, el influjo delIluminismo, como pensamiento penal, capaz de mitigar el rigor punitivo de tal periodo histórico en toda Europa.
A partir de este momento se intensifica la labor normativa relativa a los presidios en nuestra país y se suceden las ordenanzas intento poner cierta uniformidad en los ámbitos penitenciarios. Sirva a modo de ejemplo laReal Ordenanza de 20 de marzo de 1.804 para el Gobierno de los Presidios de los Arsenales de Marina , de Carlos IV, en la que se dividieron los presidios en tres clases y se introdujo el sistema de clasificación y el progresivo. Debe destacarse, como lo hace García Valdés27, que tuviera que ser en los presidios de naturaleza militar donde comenzara a aplicarse el sistema progresivo, en concreto en los Presidios Industriales de Cádiz y en el de San Agustín de Valencia regentado por el Coronel Montesinos (sobre el que más tarde volveremos cuando analicemos los sistemas penitenciarios) .
A la Ordenanza de 1804 le seguirá el Reglamento General de Presidios Peninsulares de 1807 ,28 cuyo ámbito lo constituirían los trabajos efectuados por los penados en carreteras, canales, puertos.
Precisamente tuvo que ser la promulgación de la Constitución de Cádiz la que se hiera eco de las ideas reformadoras de la época.
Aun cuando se echa en falta en la Constitución de 1812 29 una parte dogmática o declaración propiamente dicha de derechos individuales, sí se produjeron avances muy significativos que su trascendencia traemos a colación: Se suprime la tortura ( artículo 303 : "No se usará nunca del tormento ni de los apremios") y las penas infamantes y de confiscación ( artículo 304 " Tampoco se impondrá la pena de confiscación de bienes). Se anuncia el Código Penal, con su realización de un principio de legalidad. ( Artículo 258 : El código civil y criminal, y el de comercio serán unos mismos para toda la Monarquía, sin perjuicio de las variaciones que por particulares circunstancias podrán hacer las Cortes".)
Son garantías que ya obligan a los jueces, pero estos no pueden atender directamente derechos, debiéndose atener a la aplicación de las leyes: Artículo 246 : "Tampoco podrán los jueces suspender la ejecución de las leyes, ni hacer reglamento alguno para la administración de justicia".
El ordenamiento procesal también se establecerá por ley. En su artículo 286 se asevera que las leyes arreglarán la administración de justicia en lo criminal, de manera que el proceso sea formado con brevedad y con vicios, a fin de que los delitos sean prontamente castigados".
Del mismo modo, en el frontispicio del Titulo V se establece en su artículo 242 , bajo el dogma de la división de poderes, que "la potestad de aplicar las leyes en las causas civiles y criminales pertenece exclusivamente a los Tribunales"30. que serán profesionales. La organización judicial tenía su distinción entre los poderes, que su título recalca: "Ni las Cortes ni el Rey podrán exercer en ningún caso las funciones judiciales, avocar causas pendientes, ni mandar abrir los juicios fenecidos" (artículo 243 ); "los Tribunales no podrán ejercer otras funciones que la de juzgar y hacer que se execute lo juzgado"( artículo 245 ). Con la base que ya ofrecía la abolición de jurisdicciones señoriales, se proclamaba la Unidad Jurisdiccional, con las excepciones expresas de un fuero eclesiástico y militar ( Artículo 249 "Los eclesiásticos continuarán gozando del fuero de su estado..." y artículo 250 . " los militares gozarán también de fuero particular". La Justicia se administrará en nombre del Rey, (como determina el articulo 257 ), quien nombra a los jueces mediante propuesta del Consejo de Estado31.
Se declara la responsabilidad de los jueces por inobservancia de las leyes procesales32 ( artículo 254 ": Toda falta de observancia de las leyes que arreglan el proceso en lo civil y en lo criminal, hace responsables personalmente a los jueces que la cometieran"). Se entiende que serán profesionales.
Merecen la pena destacarse como garantías procesales (que guardan cierta similitud con los derechos reconocidos en los artículos 17 y 24 de nuestra Carta Magna de 1978), los contemplados en el artículo 287 de la constitución gaditana al reconocer que ningún español podrá ser preso, sin que preceda información sumaria del hecho, por el que se merezca según ley ser castigado con pena corporal, y asimismo un mandamiento del juez por escrito, que se le notificará en el acto mismo de la prisión. E incluso podría hablarse dela recepción en el artículo 290 de una especie de procedimiento "habeas corpus" habilitándose "que el arrestado antes de ser puesto en prisión será presentado al juez, siempre que no haya cosa lo estorbe, para que le reciba declaración, más si esto no pudiere verificarse, se le conducirá a la cárcel en calidad de detenido y el juez le recibirá declaración dentro de las veinte y quatro horas".33
Como consecuencia de los mandatos contenidos en la Constitución de 1812se constituyó una Comisión34"para el arreglo de las cárceles" a quien se confió la adaptación de la normativa penitenciaria al Código Penal de 1822 . Sin embargo los trabajos de la citada Comisión no produjeron efectos de ningún tipo. Una explicación a ello pueda encontrase en brevísima vigencia del Código Penal de 1822, que comenzó a regir el 1 de enero de 1823 hasta el 1 de octubre de ese mismo año en el que, uno de los más nefastos monarcas de la historia de nuestro país, Fernando VII, dejó sin efecto todos los actos del llamado "Gobierno Constitucional" surgido de las Cortes de Cádiz.
Hubo de esperarse a la Ordenanza General de Presidios del Reino de 1834 (obra de uno de nuestros mejores administrativistas como era Javier de Burgos) para lograr una cierta uniformidad normativa en materia de penitenciaria. Ha sido calificada35 como la norma de mayor trascendencia en materia penitenciaria hasta el siglo XX. En cuanto a su estructura hemos de decir que constaba de 371 artículos que se distribuían en cuatro partes. Una primera relativa a arreglo y gobierno superior de los Presidios. Una segunda correspondiente al régimen interior de los Presidios. Del régimen administrativo y económico se encargaba la tercera parte. Y una cuarta y última comprensiva de la materia de justicia relativa a los Presidios. Destaca en ella la posibilidad de reducir parte de la condena impuesta a los reclusos que hubieran realizado trabajos extraordinarios o hubieran manifestado un verdadero arrepentimiento
Merece la pena señalar que amplió su ámbito de aplicación más allá de los establecimientos militares para llegar a todos los existentes en el país, incluyendo el sistema de clasificación que era solo propio de los Presidios militares.
Como consecuencia del Código penal de 1.848, la Ley de 26 de julio de 1849 atribuyó, en la línea ya marcada por la Ordenanza de 1834, el servicio de prisiones bajo la autoridad del Ministro de Gobernación36.
La revolución "gloriosa" de 1.868 trajo consigo la promulgación del "Código de verano"37 o Código Penal de 1.870 , del que se esperaba diera cabida a las ideas correccionalistas, aunque mantuvo un criterio retribucionista en lo que al fin de la penase refiere.
Donde se pueden apreciar nítidamente los intentos de mejorar la pésima situación penitenciaria de nuestro país,es sin duda alguna,en la Ley de Prisiones de 21 de octubre de 1.86938 . Sus notas más destacables serían el desgajamiento definitivo de los establecimiento penitenciarios civiles de los castrenses, y la dependencia orgánica de aquéllos del Ministerio de Justicia y en concreto de la Dirección General de Prisiones. Debe asimismo subrayarse muy enérgicamente la inspección efectuada por la Autoridad judicial mediante visitas periódicas a los centro penitenciarios. Se instauró un sistema penitenciario muy próximo al de "Auburn", al establecerse un sistema mixto de separación y aislamiento durante la noche y trabajo en común durante el día, por grupos y clases.
Hemos de esperar al siglo XX para encontrar normas penitenciarias que plasmaran las doctrinas correccionalistas de Cadalso y muy particularmente de Concepción Arenal. Habida cuenta de los magníficos resultados obtenidos por el Coronel Montesinos en el Presidio Correccional de Valencia, el Decreto de 3 de junio de 1901 39 adoptó el sistema progresivo, siempre y cuando sea posible, por lo que el de clasificación tendrá carácter supletorio.
En esa línea se dictó el Real Decreto de 18 de marzo de 1.90340 en el que se afirma que el fin de la pena es la prevención general, huyendo de ideas puramente retribucionistas, por lo que la estancia en prisión tendrá necesariamente una finalidad de tratamiento rehabilitador del penado. Se han dejado sentir en esta norma las ideas de Fernando Cadalso y Dorado Montero.
La Ley de Libertad Condicional de 1914 ha sido calificada por la doctrina41penalista y penitenciaria como "el primer Código Penitenciario español ". Desde un punto netamente formal se componía de 518 artículos, una disposición final y cinco disposiciones transitorias, que daban lugar a cuatro Títulos: El Personal de prisiones; De la Organización de los Servicios; El Régimen y Disciplina general de las prisiones; y el Régimen Económico de las prisiones, respectivamente.
El advenimiento de la dictadura de Primero de Rivera como consecuencia del golpe de Estado de 1.923, supuso la promulgación del Código Penal de 1928 . En él quedarán contenidas las teorías sobre los fines de la pena de Cuello Calón42(influenciado por la "Terza scuola" italiana) y de Saldaña. Merece la pena destacar en esta norma penal algunas consecuencias penitenciarias de la misma como por ejemplo la "sentencia indeterminada" para los delincuentes habituales o incorregibles, y ciertas medidas rehabilitadoras como por ejemplo los "bonos de cumplimiento" que suponían anticipar el momento dela libertad condicional.
Aunque de naturaleza reglamentaria, sí reguló el Reglamento de Prisiones de 14 de noviembre de 193043, de manera prolija el régimen jurídico de los funcionarios de prisiones es decir, el catalogo de derechos y obligaciones de los mismos, con especial atención a su ingreso, ascenso, traslados, recompensas y régimen disciplinario.
La proclamación de la II República el 14 de abril de 1931 supuso la llegada el Código Penal de 1932 , influyendo en su redacción Jiménez de Asúa, representante en nuestro país de la Escuela positiva italiana y en el que se puede apreciar el reconocimiento del principio de humanización de las penas, al eliminarse los hierros y grilletes. En el ámbito penitenciario sobresale la labor humanitaria de la Directora General de Prisiones, Victoria Kent, quien se preocupó además por la mejora de la selección los funcionarios de prisiones.44
Mediante Decreto se aprobó el Código Penal (texto refundido) de 1944 tras el alzamiento del General Franco y consiguiente Guerra española (1936-1939Civil). A pesar de producirse retrocesos en materia penológica al instaurarse la pena de muerte, debe reseñarse45 la posibilidad e redención e penas por el trabajo. En materia propiamente penitenciaria se estableció el régimen progresivo dividido en cuatro periodos sucesivos: Observación en régimen celular mixto (con un mínimo de treinta días), un segundo periodo de trabajo en comunidad (hasta que quede extinguida una cuarta parte de la condena); un tercera fase de readaptación social; y por último la fase de libertad condicional. A pesar de ello la doctrina venía reclamando mejoras de toda índole en la ya situación lamentable de los reclusos en los establecimientos penitenciarios.
Antes de llegar nuestra actual Carta Magna, se sucedieron varios textos normativos de naturaleza reglamentaria,como el Decreto de 25 de marzo de 1968 o el de 29 de junio de 1977;y por último el Texto Articulado de 1973 antecedente inmediato del vigente Código Penal , aprobado por LO 10/1995 de 23 de noviembre .
4) RÉGIMEN JURÍDICO DEL RECLUSO: SU STATUS JURÍDICO.
A) EL ARTÍCULO 25.2CE:¿UN DERECHO FUNDAMENTAL?.
Antes de la aprobación del vigente Código Penal,tuvo lugar la promulgación e nuestra vigente norma fundamental: La Constitución de 1.978 , que va a constituir el punto de partida para determinar el status jurídico de los reclusos y muy especialmente en su artículo 25, que dada su trascendencia, a los efectos de este trabajo,reproducimos íntegramente:
"1. Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento. 2. Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la Ley penitenciaria . En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad. 3. La Administración civil no podrá imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad."
Este precepto constitucional está en íntima conexión con el artículo 10 , situado en el frontispicio del Título I CE que lleva por rúbrica "De los derechos y deberes fundamentales". Se establece en aquel que "La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la Ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.
2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España."
Entendemos por tanto como consecuencia ineludible de tal conexión, que el respeto por la dignidad humana alcanza a todas las personas, incluidas las que se encuentran recluidas en un centro penitenciario. El segundo párrafo del artículo 10 CE nos llevará a analizar el proceso de internacionalización de los derechos de los reclusos, y que tanto influyó en la legislación penitencia española vigente
Asimismo, como señala Mir Puig46 debe interpretarse el artículo 25.2 a la luz del artículo 1 C.E., de suerte que al proclamarse que España se constituye en un Estado Social y Democrático de Derecho, basado entre otros, en el principio de participación ciudadana, debe conducir a evitar la marginación del condenado.
Este precepto constitucional, como podremos apreciar,ha sido objeto de las más dispares controversias de nuestros constitucionalistas, no saliendo demasiado beneficiado de las críticas doctrinales.
Reviriego Picón47 calificará este precepto constitucional de "singular, innovador y casi sin parangón en el ámbito comparado". En cuanto a si estamos en presencia o no de un derecho subjetivo, zanjará la polémica manteniendo48 que el artículo 25.2 CE no constituye un derecho subjetivo, que deba presidir todos los aspectos de la vida en prisión de los reclusos. A tal efecto trae a colación al STC 229/2005, de 21 de noviembre en la que nuestro Alto Tribunal de forma tajante establece que "el artículo 25.2 CE, en cuanto alude a la orientación de las penas privativas de libertad, no contiene un derecho subjetivo, ni menos aun un derecho fundamental, susceptible de protección en vía de amparo, sino tan solo un mandato del constituyente al legislador y a la administración penitenciaria para orientar la ejecución de las penas privativas de libertad".Debemos recordar a este respecto que la doctrina constitucionalista más moderna se ha mostrado partidaria de entender que no todos los derechos relacionados en el Título I tendrá la consideración de derechos fundamentales, sino que habrá que examinar precepto a precepto para determinar si estamos en presencia o no de un derecho fundamental.
Algunos autores penalistas, como Cobo del Rosal y Quintanar Díez, citados en la obra de Reviriego Picón49, han efectuado una crítica exacerbada del artículo 25, al manifestar que se trata de un precepto confuso y de defectuosa formulación, en todo lo atinente al elemento subjetivo (recluso) como al señalar los fines de la pena privativa de libertad.
Delgado del Rincón señalará que en el primer inciso del art. 25.2 CE se hace referencia a uno de los fines de las penas privativas de libertad, cuando dice que éstas y "las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados". A continuación en el inciso segundo se proclama el reconocimiento a favor de los presos de los derechos y libertades fundamentales, con las limitaciones lógicas de la condición del recluido en un establecimiento penitenciario: "el condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la Ley Penitenciaria".Especificándose, en el inciso tercero, algunos de tales derechos: "en todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad".
El hecho de la constitucionalización en el art. 25.2de la reeducación y la reinserción social como fines de las penas privativas de libertad y el reconocimiento de los derechos fundamentales a favor del colectivo social de los reclusos, supone, a juicio de Delgado del Rincón que estamos en presencia de un precepto original e innovador, ya que carece de parangón en nuestros textos constitucionales históricos, así como en los de los países más significativos de nuestro entorno.
La doctrina penalista se muestra partidaria más del concepto de "resocialización"50 que de los términos constitucionales de "reeducación y reinserción social, y además se divide a la hora e interpretar las consecuencias jurídicas de la constitucionalización de la resocialización como fin de las penas privativas de libertad. Un sector pone el acento en la ejecución de las penas y medidas de seguridad, siendo pues la Administración penitenciaria la destinataria principal de dicho mandato constitucional. Por el contrario, otro parte de la doctrina51 considera que se trata un mandato dirigido al legislador en materia penal y penitenciaria.
El Tribunal Constitucional interpretando el sentido de la constitucionalización de la resocialización como fin de las penas privativas de libertad, ha afirmado que el artículo25.2 CE no establece que dicha finalidad haya de ser la única finalidad legítima de las penas privativas, pudiendo atribuírseles un sentidoretributivo-expiatorio o de prevención general. El propio Tribunal Supremo en su Sentencia de 15 de noviembre de 2005 se ha mostrado partidario de otorgara las penas privativas de libertad no solo una finalidad de resocialización o reintegración sino prevencionista o retributiva.
Una explicación plausible, a nuestro juicio,de las posibles contracciones o ambigüedades en las que pudiera incurrir, constitucionalista, el precepto en cuestión,consistiría en subrayar que nuestra Carta magna es fruto del denominado imperio del compromiso, toda vez que en su redacción intervinieron fuerzas políticas de muy diverso signo. El propio Ignacio de Otto y Pardo acuñó para ella,por esta razón, el calificativo dela "Constitución de la concordia". Su flexibilidad, que no ambigüedad, permitiría legislar a partido gobernante en ese momento sobre la materia penitenciaria, en lo que concierne a los fines de la pena privativas de libertad, sin forzar el texto constitucional.
Sea como fuere, entendemos que es de alabar la voluntad del constituyente de incluir el citado artículo dentro de la Sección primera, del Capitulo segundo, del Título primero, esto es, otorgándole, ex-artículo 53 C.E., el máximo nivel de protección que nuestra "lex superior" dispensa a los derechos contenidos en el extenso Titulo primero. Una consecuencia normativa de esto último supone, por mandato asimismo del artículo 81 C.E., la necesidad de Ley Orgánica para la regulación de los derechos de los reclusos. De esta manera nació la vigente Ley Orgánica General Penitenciaria, L.O. 1/1979, de 26 de septiembre . En ella se dejaron sentir por un lado,el influjo las tendencias más vanguardistas de la ciencia penitenciaria,y por otro el proceso de internacionalización del status de los condenados a penas privativas de libertad, y que tuvo su máximo exponente en las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los reclusos adoptadas en el seno de las Naciones Unidas y del Consejo de Europa. (A ellas volveremos mas tarde con más detalle por su enorme importancia).
La propia estructura de la LOGP, divida en seis títulos (titulo preliminar, de los establecimientos y medios materiales; el régimen penitenciario; del tratamiento; de la asistencia post-penitenciaria; del Juez de Vigilancia Penitenciaria; y por último de los funcionarios) nos permite conocer su objetivo y finalidades primordiales, al proclamar en su artículo 1, una finalidad de reeducación y reinserción social al establecer: "Las instituciones penitenciarias reguladas en la presente Ley tienen como fin primordial la reeducación y la reinserción social de los sentenciados a penas y medidas penales privativas de libertad, así como la retención y custodia de detenidos, presos y penados.
Igualmente tienen a su cargo una labor asistencial y de ayuda para internos y liberados."
Del mismo modo se consagra en su artículo 2 el principio de legalidad, de conformidad con el artículo 25.1 CE y el artículo 3.2 del Código Penal, al señalar que:
"La actividad penitenciaria se desarrollará con las garantías y dentro de los límites establecidos por la Ley, los reglamentos y las sentencias judiciales"
El principio de respeto a la personalidad el interno52 se plasma en el artículo3,de manera especial en el apartado tercero: . "La actividad penitenciaria se ejercerá respetando, en todo caso, la personalidad humana de los recluidos y los derechos e intereses jurídicos de los mismos no afectados por la condena, sin establecerse diferencia alguna por razón de raza, opiniones políticas, creencias religiosas, condición social o cualesquiera otra circunstancias de análoga naturaleza.
En consecuencia: Los internos podrán ejercitar los derechos civiles, políticos, sociales, económicos y culturales, sin exclusión del derecho de sufragio, salvo que fuesen incompatibles con el objeto de su detención o el cumplimiento de la condena. Se adoptarán las medidas necesarias para que los internos y sus familiares conserven sus derechos a las prestaciones de la Seguridad Social, adquiridos antes del ingreso en prisión. En ningún caso se impedirá que los internos continúen los procedimientos que tuvieren pendientes en el momento de su ingreso en prisión y puedan entablar nuevas acciones. La administración penitenciaria velará por la vida, integridad y salud delos internos. El interno tiene derecho a ser designado por su propio nombre."
A mayor abundamiento el artículo 6 de la LOGP dispone de forma tajante que "Ningún interno será sometido a malos tratos de palabra u obra", lo que es consecuencia de contenido del artículo 15 CE, que prohíbe ( al proteger el derecho a la vida y a la integridad física)que nadie pueda ser sometido a tortura a tratos inhumanos o degradantes. Ya vimos que la Constituciónde 1812 prohibió el uso del tormento en su artículo 303.
De forma ineludible, y de conformidad con el principio de reeducación y reinserción social, nuestra LOGP se inserta dentro de aquellos ordenamientos penitenciarios que reconocen el tratamiento individualizado y no social, consagrando la preferencias del tratamiento sobre el régimen penitenciario en su artículo59: "1. Eltratamiento penitenciario consiste en el conjunto de actividades directamente dirigidas a la consecución de la reeducación y reinserción social de los penados. 2. El tratamiento pretende hacer del interno una persona con la intención y la capacidad de vivir respetando la Ley penal, así como de subvenir a sus necesidades. A tal fin, se procurará, en la medida de lo posible, desarrollar en ellos una actitud de respeto a sí mismos y de responsabilidad individual y social con respecto a su familia, al prójimo y a la sociedad en general."
Consecuentemente con ello el artículo 71 LOGP señalará que las funciones regimentales deben ser consideradas como un medio y no como una finalidad en si mismas. Tal declaración comporta que el único limite al tratamiento, viene constituido por el respeto los derechos fundamentales del recluso y la voluntariedad en su aceptación al constituirse en sujeto y no objeto el mismo.
La citada norma penitenciaria ha sido ya objeto de varias modificaciones
