Es frecuente que nos encontremos, en el ámbito de una ejecución hipotecaria y como consecuencia de una nulidad, separación o divorcio, la ocupación del inmueble hipotecado por parte del cónyuge y sus hijos, situaciones a las que a veces se llega de forma artificiosa con el fin de obstacularizar la ejecución en trámite. Es decir, se fuerza al ejecutante, habida cuenta de la existencia de terceras personas distintas del ejecutado que están ocupando el inmueble objeto de ejecución, a solicitar del tribunal (661[1] de la Ley de Enjuiciamiento Civil) que se requiera a los mismos a exhibir título en virtud del cual ocupan la vivienda, y en su caso, posteriormente, al amparo del citado precepto en relación con el 675[2] del mismo texto legal, solicitar que por el Tribunal se declare que los mismos no tienen derecho a permanecer en el inmueble.
Debemos partir del hecho de la existencia de una resolución judicial previa que atribuya la vivienda familiar, es decir, que no se trate de situaciones meramente aparentes, es más, que dicha ocupación se produzca dentro del plazo que la resolución judicial establezca, ya que si el uso fue atribuido, con carácter temporal, y si se encuentra fuera de dicho plazo interpretamos que el título carece de eficacia alguna.
Entendemos que la atribución del uso de la vivienda no puede otorgar una protección de un rigor superior a la carga / hipoteca anteriormente existente e inscrita en el Registro Propiedad, cuando la supuesta atribución ni siquiera ha tenido acceso al Registro de la Propiedad y es posterior a aquella. Así el artículo 104[3] de la LH establece que la hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación cuya seguridad fue constituida.
Para solventar la cuestión planteada vamos a acudir a diversas resoluciones que entendemos tratan la cuestión propuesta con bastante acierto.
A los anteriores efectos destacamos la S.A.P. de Valladolid de 27 / 11 / 2008 (EDJ 2008 / 333847), Pte. Ilmo. Sr. Miguel Ángel Sendino Arenas, que establece: se centra el recurso en una cuestión de estricto orden jurídico y de interpretación legal, a fin de determinar cual de los dos derechos en conflicto, debe considerarse preferente y predominar; si el derecho de propiedad de los demandantes, como adjudicatarios del dominio de la vivienda de litis, en un procedimiento de ejecución hipotecaria, o el derecho de uso sobre la citada vivienda que fue atribuido a la demandada en un proceso matrimonial de divorcio.
Estima sin embargo esta la Sala, de acuerdo con el recurrente, que la doctrina del Tribunal Supremo no es tan clara y homogénea como dice la sentencia apelada y menos en una controversia como la que aquí ha sido suscitada, ejecución hipotecaria derivada del impago del préstamo que grava la vivienda familiar, que presenta una perspectiva de derecho inmobiliario y registral, que apenas ha sido abordada más que de forma indirecta o tangencial.
Las resoluciones que cita la sentencia apelada parten de supuestos de hecho distintos al presente, pues se refieren a operaciones de donación o compraventa de la vivienda familiar efectuadas con posterioridad a la atribución judicial del uso de la misma, a liquidaciones de la sociedad de gananciales y la posible valoración del derecho de uso en la misma, (p.e Sentencias de 29 de abril de 1994 y 4 de abril de 1997 ), a la posibilidad del ejercicio de la acción de división de cosa común respecto de la vivienda familiar (14 de julio 1994 y 16 de diciembre de 1995) o a la subsistencia del derecho de uso atribuido a la esposa sobre una vivienda ocupada en precario (4 de abril de 1997). La más reciente de 22 de abril de 2004, contempla un caso más complejo de constitución de usufructo y posterior atribución de uso, no se analizan los principios hipotecarios mencionados y además ha sido matizada por la posterior de 26 de diciembre de 2005 a la que luego nos referiremos. Existe por otra parte, como resalta el recurrente, la Sentencia de fecha 11 de diciembre de 1994 que tras reconocer que el derecho de uso es oponible a terceros y que es una carga con independencia de quienes sean sus posteriores titulares significativamente añade "todo ello, sin perjuicio de las observancias de las reglas del derecho hipotecario".
Así, el Fundamento Cuarto de ésta resolución establece que para la adecuada resolución del recurso conviene sentar también una serie de principios y criterios legales y jurisprudenciales sobre las materias que suscita el litigio. A este respecto la Sala se hace eco de la reciente sentencia de 20 / 2 / 2008 dictada por la A. P. de Tenerife, que acertadamente los resume y sintetiza:
En primer lugar, que tal y como señala la jurisprudencia del T. S. (sentencias 26 de diciembre de 2005 y 31 de diciembre de 1994 que se citan en ella) la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso, y la atribución de ese uso a uno de los cónyuges en un proceso de separación o divorcio, no puede generar un derecho antes inexistente y sí solo proteger el que la familia ya tenía.
En segundo lugar, que, como señala la primera de las sentencias mencionadas, la protección de la vivienda ligada a la familia opera en las relaciones entre cónyuges, pero no puede afectar a terceros que nada tienen que ver con el matrimonio que se disuelve y que no son parte porque no pueden serlo, en el procedimiento matrimonial, de manera que la sentencia dictada en el proceso de separación o divorcio, no altera la titularidad en virtud de la cual los cónyuges ostentaban la posesión del inmueble destinado a vivienda habitual; de la misma manera, hay que añadir aquí, que tal sentencia no puede alterar la titularidad o los derechos preexistentes de terceros sobre la vivienda, que no pueden quedar afectados por tal resolución, extraña a esos terceros.
En tercer lugar, que en el ámbito de la ejecución hipotecaria, es de plena aplicación el principio de purga de cargas y gravámenes posteriores, pues el artículo 134] de la Ley Hipotecaria señala que el testimonio del auto de adjudicación y el mandamiento de cancelación determinarán la cancelación, aparte de la hipoteca de " todas las cargas, gravámenes e inscripciones de terceros poseedores que sean posteriores a ellas, sin excepción ...", es decir, la ley opta por el sistema de subsistencia de cargas anteriores y de purga o extinción de los posteriores incluida la propia hipoteca, y ello porque el adjudicatario ha de recibir los bienes judicialmente enajenados libres de toda carga o limitación que no sea anterior o preferente a su propio crédito, esto es, en el estado que tenia al ser constituida e inscrita la hipoteca.
El rematante o adjudicatario traen causa de ese inicial momento y estado hipotecario, por lo que si en ese momento la finca se declara libre de cargas, el juego de los principios de la fe pública, artículo 34 LH, y de legitimación o exactitud registral, artículo 38 LH, determina entonces que no le puedan ser opuestos el derecho de uso inscrito con posterioridad a la hipoteca y con mayor razón le serán inoponibles cualesquiera actos que siendo susceptibles de inscripción en el Registro, no hayan accedido al mismo.
En cuarto lugar, que al margen del carácter, personal o real, del derecho al uso de la vivienda familiar atribuido en decisión judicial al amparo del artículo 96 del C.C., se trata de un derecho que puede tener acceso al Registro de la Propiedad, pero bien entendido que, en caso de que no acceda, su titular no puede tener mejor condición que si hubiere accedido al mismo.
Y en quinto lugar, que precisamente por todo ello, ya el Auto del T.C. de 4 de abril de 1995, señala que para que la inscripción del derecho de uso en el Registro proteja a su titular, debe de anteceder a la hipoteca, es decir, su inscripción tiene que ser anterior a la de ésta.
Todos estas reglas y principios son las que sustancialmente aunque con distinta nominación, vienen a esgrimir los recurrentes en su escrito de recurso para sostener la preferencia de su derecho sobre el esgrimido por la demandada, aludiendo a la vulneración del principio de seguridad jurídica, y los generales del derecho "nemo dat quot non habet" y " prius in tempore potior in iure" e infracción de lo dispuesto en los artículos 1857 y 1876 Código Civil art.1857 EDL 1889/1 art.1876 EDL 1889/1 y artículos 34, 38 y 104 de la Ley Hipotecaria (sobre el derecho real de hipoteca y principios registrales).
Pues bien, conjugando estos principios jurisprudenciales y normas de derecho inmobiliario registral, con los hechos probados antes referidos, considera la Sala que no se puede negar que el derecho de uso sobre la vivienda familiar conferido a la demandada en el procedimiento matrimonial, es un derecho que, cualquiera que sea su naturaleza, ha de subsistir en general a pesar de la ejecución hipotecaria y que es oponible frente al tercer adjudicatario, ahora bien, para que proceda esta subsistencia y oponibilidad, deberá ser anterior a la hipoteca (Auto del Tribunal Constitucional 4 abril 1995) es decir, debe haber nacido antes de la constitución e inscripción de la carga hipotecaria ya que como antes dijimos, el rematante o adjudicatario trae causa de ese momento. Como en el caso presente el derecho de uso sobre la vivienda familiar fue atribuido, en el procedimiento matrimonial, con posterioridad a dicho momento; es claro que nos hallamos ante una carga o gravamen posterior que no resulta oponible a los actores, que resultaron adjudicatarios de la vivienda hipotecada y ello aún cuando fueran conocedores de la existencia de dicho derecho y este se hallara previamente inscrito o anotado en el Registro de la Propiedad pues a éste le alcanza la "purga " establecida en el precepto legal antes citado.
Si la simple anotación de un embargo trabado sobre la vivienda, otorga, según constante doctrina de nuestro Tribunal Supremo, rango preferente sobre los actos dispositivos y sobre los de créditos contraídos con posterioridad a la fecha en que la misma se ha practicado, con más motivo la constitución de la hipoteca debe amparar y proteger los legítimos intereses del acreedor hipotecario y del adjudicatario por vía de la ejecución forzosa, frente a un derecho de uso que como hemos dicho, fue atribuido con posterioridad a dicha constitución e inscripción del gravamen y ello aunque haya sido por decisión judicial y para la protección de la familia. El derecho de uso atribuido a la demandada trae causa en la propiedad privativa que sobre la vivienda familiar ostentaba su consorte, por lo tanto debe seguir su misma suerte y régimen y quedar resuelto o extinguido por las mismas causas De lo contrario se estaría imponiendo de hecho, por un lado, al acreedor hipotecario, entidad financiera, ajena a la relación matrimonial, una minusvaloración de su garantía real que no tiene amparo en nuestro ordenamiento jurídico, y por otro, a los adjudicatarios de la vivienda, también extraños a dicho vínculo matrimonial, la subvención a unas necesidades familiares, que por muy dignas de protección que sean, no les corresponde soportar. Conduce además el criterio mantenido por la sentencia de instancia al absurdo de que el uso de la vivienda de quien es deudor hipotecario resulta tener una mayor defensa y protección en los supuestos de crisis matrimonial, que cuando ésta no existe.
La protección de los derechos de la esposa que se ve privada del derecho de uso de la vivienda familiar en un procedimiento de ejecución hipotecaria, no pasa porque deba mantenerse a toda costa en el uso de dicha vivienda en perjuicio de un tercero, extraño al matrimonio, que legitima y regularmente ha adquirido la misma en pública subasta, sino por instar, dentro del ámbito del procedimiento matrimonial, una modificación de medidas en solicitud de incremento de las prestaciones económicas a fin de ser compensada por la pérdida de ese derecho de uso.
La conclusión a que nos llevan las anteriores resoluciones, es que a pesar de existir una resolución judicial atribuyendo la vivienda familiar, no puede subsistir a la ejecución hipotecaria, salvo que la resolución judicial sea anterior a la hipoteca y conste inscrita con anterioridad a la misma.
[1] Comunicación de la ejecución a arrendatarios y a ocupantes de hecho.
1. Cuando, por manifestación de bienes del ejecutado, por indicación del ejecutante o de cualquier otro modo, conste en el procedimiento la existencia e identidad de personas, distintas del ejecutado, que ocupen el inmueble embargado, se les notificará la existencia de la ejecución, para que en el plazo de diez días, presenten ante el Tribunal los títulos que justifiquen su situación. En el anuncio de subasta se expresará, con el posible detalle, la situación posesoria del inmueble o que, por el contrario, se encuentra desocupado, si se acreditase cumplidamente esta circunstancia al Secretario judicial responsable de la ejecución.
2. El ejecutante podrá pedir que, antes de anunciarse la subasta, el tribunal declare que el ocupante u ocupantes no tienen derecho a permanecer en el inmueble, una vez que éste se haya enajenado en la ejecución. La petición se tramitará con arreglo a lo establecido en el apartado 3 del artículo 675 y el tribunal accederá a ella y hará, por medio de auto no recurrible, la declaración solicitada, cuando el ocupante u ocupantes tienen puedan considerarse de mero hecho o sin título suficiente. En otro caso, declarará también sin ulterior recurso, que el ocupante u ocupantes tienen derecho a permanecer en el inmueble, dejando a salvo las acciones que pudieran corresponder al futuro adquirente para desalojar a aquéllos. Las declaraciones a que se refiere el párrafo anterior se harán constar en el anuncio de la subasta.
[2] Posesión judicial y ocupante del inmueble.
1. Si el adquirente lo solicitara, se le pondrá en posesión del inmueble que no se hallare ocupado.
2. Si el inmueble estuviera ocupado, el Secretario judicial acordará de inmediato el lanzamiento cuando el tribunal haya resuelto, con arreglo a lo previsto en el apartado 2 del artículo 661, que el ocupante u ocupantes no tienen derecho a permanecer en él. Los ocupantes desalojados podrán ejercitar los derechos que crean asistirles en el juicio que corresponda. Cuando, estando el inmueble ocupado, no se hubiera procedido previamente con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 de l artículo 661, el adquirente podrá pedir al Tribunal de la ejecución el lanzamiento de quienes, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 661, puedan considerarse ocupantes de mero hecho o sin título suficiente. La petición deberá efectuarse en el plazo de un año desde la adquisición del inmueble por el rematante o adjudicatario, transcurrido el cual la pretensión de desalojo sólo podrá hacerse en el juicio que corresponda.
3. La petición de lanzamiento a que se refiere el apartado anterior se notificará a los ocupantes indicados por el adquirente, con citación a una vista que señalará el Secretario judicial dentro del plazo de diez días, en la que podrán alegar y probar los que considere oportuno al respecto de su situación. El tribunal, por medio de auto, sin ulterior recurso, resolverá sobre el lanzamiento, que decretará en todo caso si el ocupante u ocupantes citados no comparecieren sin justa causa. 4. El auto que resolviere sobre el lanzamiento de los ocupantes de un inmueble dejará a salvo, cualquiera que fuere su contenido, los derechos de los interesados, que podrán ejercitar en el juicio que corresponda.
[3] La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida.
[4] El testimonio del decreto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas, determinarán la inscripción de la finca o derecho a favor del adjudicatario y la cancelación de la hipoteca que motivó la ejecución, así como la de todas las cargas, gravámenes e inscripciones de terceros poseedores que sean posteriores a ellas, sin excepción, incluso las que se hubieran verificado con posterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas en el correspondiente procedimiento. Tan solo subsistirán las declaraciones de y divisiones horizontales posteriores, cuando de la inscripción de la hipoteca resulte que ésta se extiende por ley o por pacto a las nuevas edificaciones.
