La demolición de lo ilegalmente construido ha de ser la consecuencia accesoria que constituya el corolario normal de la condena por este tipo de delitos, como único medio eficaz del restablecimiento de la legalidad urbanística vulnerada por la conducta criminal y de restaurar la indemnidad del bien jurídico dañado, y a fin de evitar que la condena penal pueda perder toda eficacia preventiva, al convertirse en una especie de coste adicional eventual que puede resultarle rentable asumir al promotor de la obra ilegal, si ésta se mantiene incólume.

Nuestro Alto Tribunal[1] tiene declarado que por regla general, no cabe otra forma de reparación de la legalidad alterada que la demolición de lo irregularmente construido, de modo que habrán de ser, en su caso, circunstancia excepcionales las que puedan llevar al tribunal a ejercer la facultad que se le atribuye en el apartado tercero del artículo 319 del Código Penal, en el sentido de no acordar la demolición.

Para nuestra jurisprudencia más reciente estas excepciones pueden ser las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción; pero se advierte de que no puede extenderse esa última excepción a tan futura como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal, pues de acceder a ello, no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias, sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad, amén de que la eficacia de las normas no pueden quedar indefinidamente al albur de posibles cambios futuros de criterios. Sigue sosteniendo esta jurisprudencia que fuera de esos casos, se concluye, debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado, sin que obste a ello la degradación generalizada de la zona por la existencia de otras construcciones.

Algunas Secciones de la Audiencia Provincial de Sevilla consideran no procedente el acuerdo de demolición en los casos –en esencia y siempre en función de las circunstancias concretas de cada caso– de urbanizaciones o zonas residenciales de hecho construidas en suelo no urbanizable rural sin especial protección con posibilidades de legalización o regularización. Todo ello trae como causa la interpretación del artículo 319.3 del Código Penal, en sentido de considerar que la demolición de lo edificado o construido no es una sanción o pena accesoria; así como que tampoco es una responsabilidad civil derivada del delito dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario, interpretándose que se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudiera englobarse sus efectos en el artículo 110 del Código Penal. Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística, una medida de restablecimiento de la legalidad conculcada por el delito.

Sentado lo anterior, la consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en su sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.

En nuestra opinión la mera existencia de construcciones aisladas más o menos diseminadas en la zona pero sin conformar núcleos residenciales en el sentido usual, no es suficiente para conservar la edificación. Sin embargo, cuando en una zona concreta se prueba que más que diseminación urbanística, lo que existe es un verdadero núcleo de población consolidado a medias, con calles asfaltadas, alumbrado público o servicios de basuras y si a ello se añade, que numerosas viviendas de la zona datan de una antigüedad de los años setenta y ochenta, constituyendo una zona residencial de facto, no es lógico ni comprensible acordar judicialmente la demolición de una construcción aislada pues con ello sólo se causaría un perjuicio innecesario y ningún beneficio concreto al bien jurídico a proteger de escasas, por no decir, nulas perspectivas de recuperación.

No obstante lo anterior el Tribunal Constitucional[2] al declarar que además, salvo en casos de verdadera inminencia del cambio jurídico, los procesos de aprobación e innovación de los planes urbanísticos son verdaderamente largos y complejos, por lo que este tipo de decisión condicionada (además de poco escrupulosa con la legalidad) puede provocar, salvo que se fije un plazo terminante y prudencial, que la demolición nunca llegue a ejecutarse. Por otra parte, esta solución de espera que en la vía administrativa no tiene en cuenta que tanto las innovaciones normativas como las propias decisiones legalizadora de la Administración pueden ser revocadas en vía contenciosa-administrativa, es infrecuente. Desde luego en casos de afección de suelos o bienes de especial protección en que la modificación necesite de trámites especialmente gravosos (descatalogación de un monte, modificación del destino de zonas verdes o equipamientos con la necesaria y efectiva compensación de suelos, modificación de un plan territorial), el condicionamiento al resultado del procedimiento estaría fuera de toda lógica.

En la Comunidad de Andalucía existen alegaciones por parte de los infractores que han cometido algunos de los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo,  que arguyen en su defensa, con el objeto de evitar la posible demolición de las edificaciones ejecutadas ilegales en suelos no urbanizable, la posibilidad de ser regularizadas a la luz del Decreto 2/2012, de 5 de enero del Gobierno de la Junta de Andalucía, con el convencimiento que la demolición de lo construido resultaría un absurdo. Pues bien, sentado lo anterior, es significativo hacer alusión a los pronunciamiento judiciales que ha dictado la Sección Primera como la Sección Tercera y la Sección Séptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Sevilla, en referencia a la posibilidad de no acordar en sus resoluciones judiciales la demolición de estas edificaciones ilegales sobre al incidencia que podría tener la promulgación de este Decreto 2/2012, sobre régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía. Esta dos Secciones son coincidentes en sentido de negar que esta nueva regulación administrativa justifique por si sola una modificación en el planeamiento general. La posición de estos organismos judiciales[3] para la denegación se expresa en los siguientes términos:

• Que el Decreto 2/2012 carece de cualquier transcendencia respecto a la tipicidad penal de la obra ilegal, toda vez que estas edificaciones, al margen de la norma urbanísticas, siguen manteniendo su situación jurídica de ilegalidad, y en su consecuencia su reconocimiento o tolerancia por la Administración lo será sin perjuicio de las responsabilidades en que pudiera haber incluido su titular, responsabilidad cuyo mantenimiento declara expresamente el artículo 7 del Decreto.
• Que al permitir que a algunas de esas edificaciones ilegales se les reconozca la categoría denominada “situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación”, regulado en el artículo 53 del Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía, aprobado mediante Decreto 60/2010, de 16 de marzo, aunque esta situación jurídica tiene mayores restricciones, al previsto para las edificaciones en situación legal de fuera de ordenación regulado en la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, Ley 7/2002, de 17 de diciembre. El Decreto 2/2012 viene a posibilitar, no una legalización o regularización de tales edificaciones, pero sí su definitiva consolidación, al autorizarse en ellas determinadas obras de mantenimiento y preservarse, con estrictas condiciones y limitaciones, la prestación de servicios básicos a las mismas (artículo 8, apartado 3 y 4 del Decreto), así como la inscripción de la edificación en el Registro de la Propiedad (artículo 53.5 del Reglamento de Disciplina Urbanística, en su redacción por la disposición final primera del Decreto 2/2012.
• El reconocimiento para una edificación concreta de la situación de asimilado al régimen fuera de ordenación es competencia exclusiva del Ayuntamiento correspondiente (artículo 9.1 del Decreto), mediante un procedimiento reglado y relativamente rápido (seis meses, según el artículo 12.2 del Decreto), y no requiere per ser (salvo para los asentamientos urbanísticos) la formulación o revisión de un Plan General de Ordenación (cuya aprobación definitiva está reservada a la Administración autonómica por el artículo 31.2.B) de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, Ley 7/2002, de 17 de diciembre), puesto que, defecto de Plan General, basta como punto de partida del procedimiento un avance de planeamiento para su identificación , que igualmente es de competencia exclusiva del Ayuntamiento, en cuanto tiene el carácter de ordenanza municipal (artículo 4.2 del Decreto). Quiere decirse que, cumpliéndose las condiciones para el reconocimiento de la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación, a partir de la vigencia del Decreto 2/2012 no cabe argumentar para ordenar la demolición en vía penal de una obra ilegal ni el carácter meramente interno que el avance de planeamiento atribuye el artículo 29.3 de la LOUA, ni la necesidad de una revisión del planeamiento urbanístico por la Administración Autonómica.

Para estás dos Secciones de la Audiencia Provincial de Sevilla aun cuando no coinciden con lo que tienen declaradas las Secciones Primera y Tercera de esa misma Audiencia Provincial, las consecuencia práctica de lo narrado con anterioridad son las que a continuación se expresan:

• No debe acordarse en ningún caso la demolición de la obra ilegal cuando esta ha obtenido el reconocimiento de la situación de asimilado al régimen legal de fuera de ordenación, conforme a las previsiones del  Decreto 2/2012 de la Junta de Andalucía. Resultaría desproporcionado y generaría agravios comparativos inasumibles que la jurisdicción ordenase la demolición de una construcción que la administración, tras un procedimiento reglado, ha permitido conservar de acuerdo con la normativa vigente.
• No debe acordarse la demolición, como regla general, cuando el procedimiento para el reconocimiento de la edificación ya se ha iniciado (partiendo siempre de su previa identificación en el Plan o en el Avance de planeamiento), salvo que se advierta obstáculos insalvables de legalidad, en especial los relativos a las necesarias condiciones de seguridad, habitabilidad y salubridad (artículo 10.1 c) del Decreto). En este tipo de casos no estamos ante una expectativa más o menos difusa de eventual “legalización” futura de la obra, sino ante un concreto expediente administrativo ya en curso y cuya conclusión esperable es la resolución reconociendo la situación de asimilado a fuera de ordenación.
• Si debe acordarse la demolición cuando la obra ilegal no es susceptible de ese reconocimiento, como ocurre cuando no han prescrito las medidas administrativas de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado (artículo 3.1 del Decreto), en relación con el artículo 185 de la LOUA o cuando las edificaciones se han ubicado en terrenos clasificados de antemano como suelo no urbanizable de especial protección (artículo 3.2 del Decreto). Mientras esas situaciones se mantengan, el reconocimiento es imposible y es aplicable la doctrina jurisprudencial sobre la irrelevancia de las meras expectativas de modificación futura de la situación legal.
• En los casos en que el reconocimiento o regularización de la edificación exija una revisión del planeamiento vigente (como ocurre con carácter general con los asentamientos urbanísticos) o cuando no se acredite la iniciación del procedimiento para el reconocimiento, siendo este posible, debe acordarse la demolición de la obra ilegal, sin perjuicio de que en ejecución de sentencia pueda dejarse sin efecto esa disposición, si el reconocimiento de la edificación o la modificación del planeamiento hacen innecesaria dicha demolición, como permite su naturaleza de consecuencia jurídica del delito[4].

Biografía consultada

– Arranz Marina, Teofilo, “Régimen jurídico del acto declarativo en obras nuevas prescrita y de la situación de fuera de ordenación“, La Ley Práctica Urbanística, núm. 116, junio 2012.

– Cortés Moreno, Álvaro  “El régimen jurídico de la situación legal de fuera de ordenación. La declaración en situación de asimilado a la de fuera de ordenación en el derecho urbanísticos andaluz”, La Ley Práctica Urbanística, número 109, noviembre 2011.

– Gamero Ruiz, Eva, “Aspectos técnicos y jurídicos de la situación de asimilación a la fuera de ordenación en Andalucía”.

– Gutiérrez Colomina, Venancio, Urbanismo y Territorio en Andalucía. Editorial Aranzadi, S.A., Navarra, 2012.

– Martínez Rodríguez, José Antonio, Delitos urbanísticos en la Doctrina y en la Jurisprudencia Españolas, Editorial Pasión por los Libros, Valencia, 2011.

– Melón Muñoz, Alfonso (Dir. Tec.), Memento práctico urbanismo, Editorial, Francis Lefebvre, Madrid, 2013.

– Pérez Marín, Antonio, Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, Editorial Comares, Granda, 2003.