Sumario:
3. De la necesidad de establecer criterios de adjudicación
5. Procedimiento negociado con precio como único criterio de adjudicación
1. Introducción
El procedimiento negociado de contratación administrativa es, como se sabe, más flexible[1] y ágil para los órganos de contratación que los procedimientos abiertos o restringidos. Especialmente cómodo resulta para estos su utilización en su modalidad “sin publicidad”.
Ahora bien, sin entrar en otras cuestiones, el objeto del presente artículo es reflexionar sobre una práctica muy habitual por parte de las administraciones públicas, más concretamente de los poderes adjudicadores, que es la utilización del procedimiento negociado con base únicamente en el precio estimado del contrato.
No en vano, es práctica habitual la utilización del procedimiento negociado que trae causa de ello, siendo el único criterio a valorar (y así se expresa literalmente en los pliegos) el precio. Recibidas las ofertas y al no ser necesaria siquiera mesa de contratación[2], se adjudica el contrato directamente por el órgano de contratación a la oferta económicamente más ventajosa (la oferta más barata) lo que se traduce básicamente en el procedimiento de la antigua subasta.
¿Cómo de correcta es esta práctica? ¿Qué precauciones habría que tomar cuando el único criterio de adjudicación en un procedimiento negociado sea el precio?
2. El procedimiento negociado
El art. 1.11.d) de la Directiva 2004/18/CE define los procedimientos negociados en los siguientes términos:
"…son los procedimientos en los que los poderes adjudicadores consultan con los operadores económicos de su elección y negocian las condiciones del contrato con uno o varios de ellos."
Por su parte, el art. 169.1 de nuestro TRLCSP dice:
"En el procedimiento negociado la adjudicación recaerá en el licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos."
Sin entrar a analizar cada supuesto de aplicación pues no es objeto del presente análisis salvo en lo que se expondrá más adelante, sí señalar que
"el procedimiento negociado, ya sea con o sin publicidad, es un procedimiento de adjudicación de contratos excepcional que sólo es de aplicación en los supuestos determinados en la Ley y sólo en aquellos, y que, precisamente por aquella excepcionalidad, su régimen difiere de las reglas de los procedimientos abiertos y restringidos[3]."
3. De la necesidad de establecer criterios de adjudicación
Tradicionalmente la Junta Consultiva de Contratación Administrativa ha considerado que los procedimientos negociados no suponen una verdadera licitación en sentido estricto, hasta el punto de que no es necesario incluir criterios de adjudicación en los pliegos[4].
No obstante esta tesis parece estar cambiando. Así, la JCCA del Estado dijo en su citado Informe 48/09, de 1 de febrero de 2010, que
"para poder aplicar el procedimiento negociado han de cumplirse de manera justificada alguno de los supuestos (…) y que para la elección de cual será la mejor oferta se han de fijar los criterios de adjudicación que considere aplicables el órgano de contratación, conforme a lo dispuesto en el artículo 134 de la Ley que, como es bien sabido, se aplica en todos los procedimientos de adjudicación, fijando uno varios criterios, pero señalando en el pliego de cláusulas administrativas particulares los aspectos económicos y técnicos del contrato sobre los que versará la negociación[5]."
Es decir, el carácter flexible y la existencia de negociación no obstan a la obligatoria inclusión de criterios de adjudicación.
Dicha interpretación, entiendo, es la que resulta avalada por la redacción de la nueva Directiva 2014/24/UE, que en su art. 29[6] dispone que:
"(…)
En los pliegos de la contratación, los poderes adjudicadores determinarán el objeto de la contratación facilitando una descripción de sus necesidades y de las características exigidas para los suministros, las obras o los servicios que hayan de contratarse, y especificarán los criterios de adjudicación del contrato. Indicarán asimismo qué elementos de la descripción constituyen los requisitos mínimos que han de cumplir todas las ofertas."
Cuestión distinta es, como dice el Informe 3/2005 de la JCCA de Madrid, de 12 de julio, que
"en el procedimiento negociado la mejor oferta no se selecciona según criterios de adjudicación sino de acuerdo con la negociación que se lleve a cabo con los licitadores invitados a participar en el procedimiento, según los aspectos a negociar que se indiquen en el pliego."
4. Obligación de negociar
Que la negociación es co-sustancial al procedimiento negociado es una cuestión harto reiterada por nuestros órganos consultivos y tribunales administrativos. Es, además, el elemento diferenciador de este procedimiento respecto a los demás (léase abierto y restringido), en los que se prohíbe dicha negociación[7].
Más allá de profundizar innecesariamente en dicha afirmación, interesan cuales son las consecuencias prácticas de no negociar.
Así, el TACRC en su resolución 50/2011 es claro: la presentación de ofertas no puede ser considerada como una fase de negociación, que ha de existir posteriormente a la presentación de ofertas. El Tribunal, en esta resolución, anula la adjudicación del contrato porque "se ha incumplido un trámite esencial del procedimiento negociado, como es la negociación de las ofertas presentadas por los licitadores… "
En el mismo sentido el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra 52/2013, con base en la anterior, advierte que "si hubiera habido ausencia de negociación, se habría omitido un trámite esencial del procedimiento negociado que conllevaría la nulidad de pleno derecho del mismo."
Por su parte, también la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Baleares en su Acuerdo de 21 de julio de 2010, anuló la adjudicación provisional de un contrato pues analizado el expediente, advirtió que
"no consta que se haya producido ningún tipo de negociación con los candidatos, sino que simplemente se han valorado las ofertas presentadas de acuerdo con los criterios de adjudicación contenidos en el Pliego, como si se tratase de un procedimiento abierto (…) se ha omitido el trámite correspondiente a la negociación, esencial en este tipo de procedimiento."
El Acuerdo 10/2013 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra consideró que la ausencia de negociación supone una causa de nulidad de pleno derecho prevista en el art. 62.1.e) de la LRJPAC, al prescindirse total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.
5. Procedimiento negociado con precio como único criterio de adjudicación
Volviendo a la cuestión inicial, ¿cómo de correcto es utilizar el procedimiento negociado cuando el único criterio de adjudicación es el precio, sin otros elementos susceptibles de negociación?
La antes citada Resolución del TACRC 50/2011 recoge precisamente este supuesto. Mediante un análisis detenido de dicha resolución pueden detectarse no solo prácticas incorrectas en los procedimientos negociados, sino también cómo salvar el supuesto de hecho planteado.
En efecto, la Resolución anula la adjudicación de un contrato por haberse obviado la fase de negociación, pero no por que el único criterio tanto de adjudicación como de negociación sea únicamente el precio. Es decir, en estos casos el precio de licitación ha de ser configurado y considerado (i) como criterio de adjudicación y (ii) como elemento de negociación[8].
El proceder correcto sería, recibidas las ofertas, comunicar a los licitantes la posibilidad de mejorarla económicamente (y solo económicamente, pues es el único elemento de negociación).
Desde luego queda desnaturalizada la finalidad de la negociación, en el sentido de adaptar el contrato a las necesidades y objetivos del órgano contratante, y no resulta de ello sino una subasta en la que el primer precio ofertado no es vinculante y el segundo sí. No obstante entiendo que el trámite formal quedaría cumplido.
No creo tampoco que el apartado 3º del art. 29 de la nueva Directiva 2014/24/UE vaya a suponer un cambio de esta interpretación, aunque sería una buena oportunidad para ello. En efecto, se prevé:
"(…) No se negociarán los requisitos mínimos[9] ni los criterios de adjudicación."
Como quiera que dicha previsión trae como causa, entiendo, las obligaciones de transparencia y de trato igualitario[10], será de aplicación a los contratos públicos no cubiertos o cubiertos parcialmente por la Directiva[11] (es decir, en nuestro caso, para los que no superen los umbrales de aplicación, que son los procedimientos negociados a los que nos referimos).
La interpretación literal del precepto lleva a pensar que lo que no se negociará será cuales son los requisitos mínimos ni los criterios de adjudicación, que deben quedar fijados en los correspondientes pliegos. Sobre dichos requisitos o criterios (no sobre su existencia o el método para su valoración), sí se podrá negociar (es decir, un requisito mínimo o un criterio de adjudicación podrán ser a la vez un elemento de negociación).
Por tanto, la negociación no deberá recaer necesariamente sobre elementos distintos a los requisitos mínimos y los criterios de adjudicación fijados en los correspondientes pliegos, y el precio podrá seguir siendo criterio de adjudicación y elemento de negociación.
Más sentido cobra dicha interpretación si se tiene en cuenta el apartado 4º del mismo artículo 29, que dice que "los poderes adjudicadores podrán adjudicar contratos sobre la base de las ofertas iniciales sin negociación cuando hayan indicado en el anuncio de licitación o en la invitación a confirmar el interés que se reservan dicha posibilidad", de donde parece deducirse el abandono de un intento de forzar la existencia de negociación en los procedimientos negociados.
Esta nueva modalidad de “procedimiento negociado sin negociación” será probablemente utilizada con frecuencia, sobre todo cuando el poder adjudicador tenga muy clara la prestación que requiere de los licitadores y lo que busque sea agilidad en el procedimiento de contratación. También aquí el precio será muy probablemente el único criterio de adjudicación.
6. Conclusiones
Únicamente a modo de resumen, señalar que no es correcta la práctica de utilizar el procedimiento negociado para adjudicar contratos únicamente con base en los precios ofertados por los licitantes en primera instancia. Formalmente sería necesario, si únicamente interesa el precio, ofrecerles la posibilidad de mejorar su oferta económicamente. Para ello debe hacerse constar en los pliegos que el precio ofertado es tanto criterio de adjudicación como elemento de negociación.
La omisión del trámite de negociación en los procedimientos negociados da lugar a la nulidad de pleno derecho de la adjudicación que resulte de dicho procedimiento, al haberse omitido un trámite esencial del mismo.
La nueva Directiva 2014/24/UE viene a acotar los elementos negociables, no pudiendo recaer la negociación sobre los requisitos mínimos ni sobre los criterios de adjudicación, que deben quedar fijados desde el inicio en los pliegos o invitaciones correspondientes.
Se abre una nueva posibilidad de no negociar si así se lo reserva el órgano de contratación, si bien habrá que esperar a la entrada en vigor de la Directiva para ver en qué se traduce la aplicación práctica de esta previsión.
[1] El catálogo de resoluciones e informes que anotan este carácter flexible es muy numeroso. Dicha flexibilidad siempre se pone en relación con la negociación que caracteriza al procedimiento.
[2] En los procedimientos negociados sin publicidad. En los negociados con publicidad sí es obligatoria la mesa de contratación. Véanse el informe 43/08 de la JCCA del Estado, de 28 de julio, y art. 21 del RD 817/2009. En el mismo sentido, Informe de la JCCA de Madrid 4/2009, de 6 de noviembre.
[3] Informe 48/09 de la JCCA del Estado, de 1 de febrero de 2010. También la jurisprudencia comunitaria ha recogido la excepcionalidad de este procedimiento (SSTJUE 13 de enero de 2005, de 11 de marzo de 2005 y de 8 de abril de 2008, asuntos c-84/03, c-26/03 y c-337/05 respectivamente). Dicha excepcionalidad hay que entenderla en términos relativos, o al menos circunscrita a lo que se refieren las resoluciones citadas (de utilización únicamente en los supuestos previstos y no otros). La práctica ha puesto de manifiesto que el procedimiento negociado es de aplicación masiva. En este sentido, el Informe Global del Sector Público Autonómico, nº 1.034, del Tribunal de Cuentas de 29 de mayo de 2014, que fiscaliza los ejercicios 2010 y 2011, constata que en 2010 se recibieron 8.175 contratos negociados frente a 8.482 abiertos y restringidos, y en 2011 fueron 5.924 negociados frente a 8.493 abiertos y restringidos. Tampoco es difícil encontrar en los informes del TCU advertencias en cuanto al abuso de los procedimientos negociados sin publicidad, especialmente en organismos no sujetos a fiscalización previa. No es descartable que del análisis de las entidades locales resulte una proporción de contratos negociados aún mayor.
[4] Pueden consultarse los Informes 28/95, de 25 de octubre, 21/97, de 14 de julio, y 13/98, de 30 de junio. También algún autor ha recogido esta tesis en obras más modernas, como David Blanquer en La nueva Ley de Contratos del Sector Público, e incluso el más reciente Informe de la JCCA de Cataluña 1/2011, de 14 de abril, hace referencia a ello en los mismos términos. Todos ellos vinculan la ausencia de una verdadera licitación e innecesaria inclusión de criterios de adjudicación en los pliegos con el carácter flexible del procedimiento y con la propia negociación con los operadores como esencia del mismo.
[5] También el Informe de la JCCA de Cataluña de 26 de junio de 1995 advirtió mucho antes de que "la determinación previa de los aspectos negociables y de los criterios de adjudicación son los que aseguran el respeto a los principios de igualdad y no discriminación y alejarán el procedimiento negociado de un sistema subjetivo y arbitrario de selección del adjudicatario."
[6] Que regula el procedimiento de licitación con negociación.
[7] Aunque es un estándar, pueden consultarse la STJUE de 5 de octubre de 2000 (asunto 337/98), o más recientemente el Informe 16/2012, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, de 19 de septiembre. También el citado informe 48/09 de la JCCA del Estado advirtió que de no estar fijado el objeto de la negociación nos encontramos ante un supuesto claro de aplicación del procedimiento abierto o restringido, criterio que ha sido ampliamente recogido por los órganos consultivos en resoluciones e informes posteriores.
[8] Ello es coherente con la redacción del art. 176 del TRLCSP, que dice que en el pliego de cláusulas administrativas particulares se determinarán los aspectos económicos y técnicos que, en su caso, hayan de ser objeto de negociación con las empresas. Es decir, que los aspectos pueden ser solo económicos.
[9] Sobre la imposibilidad de negociar los requisitos mínimos se ha pronunciado recientemente el TJUE (S. 05/12/13, asunto c-561/12). Mucho más abierto se muestra el Informe 4/2005, de 7 de julio, de la JCCA de Cataluña, que parece admitir, siempre que se respeten los principios de transparencia e igualdad de trato, incluso que se presenten ofertas alternativas a la inicial, tanto en precio como en otras características del objeto contractual tanto durante la fase de negociación como incluso después, siempre que esté adecuadamente recogido en los pliegos.
[10] Igualmente, respecto de los requisitos mínimos, asunto c-561/12, apartados 33 a 39.
[11] Comunicación de la Comisión sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación pública (2006/C 179/02). DOUE del 1 de agosto de 2006.
