Sumario:
1. Planteamiento de la cuestión
2. Marco definitorio del concepto jurídico de “cláusula abusiva”
3. Aspectos más destacados de la jurisprudencia consolidada del TJUE
3.2. Momento procesal oportuno para apreciar la abusividad
3.3. Principios de contradicción y audiencia, y derecho de defensa
3.4. Prohibición de integración contractual tras la declaración de abusividad
3.5. Liberación del consumidor salvo consentimiento libre e informado
4. Especial referencia a la vivienda habitual y única como bien hipotecado
5. Los principios de autonomía procesal, de equivalencia y de efectividad
7. Últimas reformas legislativas para la protección del consumidor hipotecario
1. Planteamiento de la cuestión
Cláusula suelo, de intereses moratorios, de vencimiento anticipado, de mora automática, de liquidación unilateral, de sumisión expresa, de compensación de saldos, de exclusión universal de responsabilidad, de limitación de disposición o enajenación de la finca hipotecada, de capitalización de intereses…, y otras tantas que los estudiosos de esta materia vamos descubriendo conforme se van dictando resoluciones judiciales por parte de todas las instancias, incluso europeas, que declaran su abusividad y, por consiguiente, su nulidad radical.
Nulidad que se origina por la falta de transparencia e información, por la ausencia de negociación particular y expresa y, en fin, por acentuar la relación de desigualdad existente entre el predisponente (la entidad financiera) y el adherente (el consumidor), agravando la posición de inferioridad de este último.
En palabras del Magistrado de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, D. Conrado Gallardo Correa, invitado a la mesa redonda celebrada en el Ilustre Colegio de Abogados de Córdoba, el pasado 25 de septiembre, “las cláusulas abusivas ponen en peligro el propio funcionamiento de la economía de mercado.”
Ante la sorprendente capacidad inventiva que tienen los Bancos y Cajas a la hora de redactar las condiciones generales que, posteriormente, impondrán al potencial prestatario en los contratos de préstamo hipotecario y, principalmente, a sabiendas de los “privilegios procesales” (si se me permite el calificativo) que les ofrece el sistema hipotecario español y, en concreto, el procedimiento de ejecución hipotecaria, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, gracias a las cuestiones prejudiciales planteadas por los órganos judiciales de varios Estados Miembros, incluido España, ha tenido la oportunidad de establecer límites a dicho procedimiento, forzando al legislador nacional a modificar cuantas leyes sean necesarias para adaptarlas a la normativa comunitaria.
Entre las numerosas resoluciones dictadas por meritado Tribunal de Justicia, siguiendo su ánimo crítico y defensor de los intereses de los consumidores, cabe hacer mención a las que, según mi humilde criterio, suponen un avance en la constante lucha que los abogados tenemos contra las prácticas abusivas que sufren nuestros defendidos.
El elemento de hecho del que derivan todas las sentencias que se recogen en este artículo se circunscribe a la idea de que “el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional, sin poder influir en el contenido de éstas” (STJUE de 14 de junio de 2012, caso Banesto, con cita de muchas otras anteriores).
De tal forma, “la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato” (STJUE de 21 de febrero de 2013, caso Banif), que se manifiesta en la figura del juez imparcial, aplicando en sus resoluciones el principio pro consumatore.
2. Marco definitorio del concepto jurídico de “cláusula abusiva”
Antes de nada, procede abordar la cuestión de qué debe ser considerado por “cláusula abusiva”, según la literalidad de los arts. 3 y 4 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, la Directiva) y la redacción de las SSTJUE de 4 de junio de 2009, caso Pannon; y 9 de noviembre de 2010, caso Schneider; entre otras.
Así, los elementos contextuales en los que debe pivotar la cláusula contractual son los siguientes:
- Que las partes contratantes sean un empresario o profesional, de un lado, y un consumidor, de otro.
- Que la cláusula haya sido prerredactada por el empresario o profesional e impuesta al consumidor, sin que éste haya tenido oportunidad de plantear negociación alguna, especialmente, en el caso de los llamados “contratos de adhesión”.
- Que se haya infringido el principio de la buena fe y, con ello, se cause un desequilibrio importante en detrimento del consumidor.
Se causa un “desequilibrio importante” por el sólo hecho de generar una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que ese consumidor se encuentra, como parte en el contrato bilateral, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere ese contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos; o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales (STJUE de 16 de enero de 2014, caso Constructora).
- Que se tenga en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato.
En lo que aquí nos interesa, cobra especial importancia que el bien objeto del contrato sea la vivienda habitual y única de los deudores hipotecarios, tal como se analizará más adelante.
- Que se tome en consideración, en el momento de la celebración del contrato, todas las circunstancias que concurran en dicho momento.
Como pueden ser, por ejemplo, que el notario sea elegido por la entidad crediticia, que el prestatario no haya tenido la oportunidad real y efectiva de examinar el proyecto de escritura pública de préstamo hipotecario en el despacho del notario al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento, que no se le haya hecho entrega del folleto informativo ni de la oferta vinculante, y otras tantas irregularidades o, cuanto menos, sospechas, que no respetan la Orden Ministerial, de 5 de mayo de 1994, de transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.
- Que la cláusula controvertida no refleje disposiciones legales o reglamentarias imperativas aplicables a la categoría de contrato en cuestión, pues se presume (a veces, erróneamente) que el legislador nacional ha establecido un equilibrio entre las partes (STJUE de 21 de marzo de 2013, caso RWE).
En conexión con esta idea, tampoco es aplicable la Directiva objeto de estudio a las propias disposiciones legales o reglamentarias de un Estado Miembro, salvo que una cláusula contractual modifique el alcance o ámbito de aplicación de tales disposiciones, en cuyo caso, la Directiva entrará en juego con respecto a esas cláusulas (STJUE de 30 de abril de 2014, caso Barclays).
- Finalmente, que se valore, además, el resto de las cláusulas del contrato.
A los meros efectos ejemplificativos, la Directiva contiene una lista, simplemente indicativa y sin afán de exhaustividad, de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas. Además, esa lista constituye un elemento esencial en el cual el juez competente puede basar su apreciación del carácter abusivo de una cláusula (STJUE de 26 de abril de 2012, caso NFH)
Dicho lo cual, el TJUE se encarga de aclarar que no es él, sino el juez nacional que conozca del asunto en concreto, a quien incumbe pronunciarse sobre la abusividad de una cláusula, teniendo en cuenta los criterios ya expuestos, en función de las circunstancias propias del caso concreto. De ello se desprende que la respuesta del Tribunal de Justicia se limita a dar al órgano jurisdiccional nacional indicaciones que éste debe tener en cuenta con el fin de apreciar el carácter abusivo de la cláusula de que se trate (entre otras, STJUE de 26 de abril de 2012, caso NFH).
Todas estas resoluciones, que se resumen a continuación, vienen a interpretar la protección que la Directiva en cuestión y, en concreto, sus artículos 6 y 7, otorga a los consumidores.
3. Aspectos más destacados de la jurisprudencia consolidada del TJUE
3.1. Actuación de oficio
En cuanto a la apreciación de la abusividad de las cláusulas insertas en el contrato de préstamo hipotecario, es el propio juez nacional quien, de oficio, debe (obligación) realizar esta labor, pues “dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores”, con el fin de “subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional” (SSTJCE de 27 de junio de 2000, caso Océano; y de 26 de octubre de 2006, caso Mostaza).
De esta manera, el TJUE entiende que la apreciación de oficio constituye un medio idóneo, adecuado y eficaz tanto para impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva, como para que cese el uso de las mismas, en aplicación directa de los arts. 6 y 7 de la norma comunitaria, debido al interés público que subyace en meritada protección.
Allende, la obligación a la que hacemos referencia en estas líneas se mantiene, incluso, aunque el consumidor (entiéndase, su defensa letrada) no haya alegado esta cuestión en el pleito principal (SSTJUE de 4 de junio de 2009, caso Pannon; y de 26 de octubre de 2006, caso Mostaza).
Como herramienta para facilitar esta labor de oficio, el juez nacional debe (obligación) acordar cuantas diligencias de prueba estime necesarias para determinar si una cláusula contractual está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva (STJUE de 21 de febrero de 2013, caso Banif)
3.2. Momento procesal oportuno para apreciar la abusividad
En lo que respecta al momento procesal oportuno para que el juez nacional deba apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual, éste tiene lugar “tan pronto como el órgano judicial disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello” y, en todo caso, desde que examine la admisibilidad de una demanda presentada ante su juzgado, en otras palabras, desde la apreciación de su propia competencia territorial (SSTJUE de 6 de octubre de 2009, caso Asturcom; de 27 de junio de 2000, caso Océano; y de 4 de junio de 2009, caso Pannon).
En este sentido, teniendo en cuenta que el art. 404.1 LEC concede al Secretario Judicial la competencia de examinar y, en su caso, admitir a trámite la demanda, entendemos que la referencia al “juez nacional” que hace el TJUE debe extenderse, en nuestro Ordenamiento Jurídico procesal, al Secretario Judicial, pues también forma parte del órgano jurisdiccional, y cada vez con más competencias asumidas.
En consecuencia, como defensor de los intereses del consumidor prestatario, entiendo que es coherente con la doctrina manifestada que el juez nacional incoe un incidente, suspendiendo la sustanciación del litigio principal, con el fin de dirimir esa controversia paralela, desde el momento en que el contrato en liza se encuentra aportado a Autos.
3.3. Principios de contradicción y audiencia, y derecho de defensa
Sin olvidar, por supuesto, que el juez nacional debe observar también las exigencias de la tutela judicial efectiva para ambas partes litigantes, entre las que figura el principio de contradicción, como integrante del derecho de defensa, y que el juez debe respetar, en particular, cuando actúa de oficio según lo ya expuesto hasta ahora.
El principio de contradicción y, su vertiente externa, el principio de audiencia, no sólo implican que cada parte pueda conocer y discutir los argumentos presentados ante el juez por la parte contraria, sino que también confieren el derecho a conocer y discutir los elementos examinados de oficio por el propio juez, sobre los cuales tiene intención de fundamentar su decisión.
De ello se infiere que el juez nacional, después de haber determinado que una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación tuitivo de la Directiva, está obligado, por regla general, a informar de ello a las partes y a instarlas a que debatan de forma contradictoria, según los mecanismos previstos al respecto por las reglas procesales nacionales (SSTJUE de 21 de febrero de 2013, caso Banif; y de 30 de mayo de 2013, caso Dirk).
3.4. Prohibición de integración contractual tras la declaración de abusividad
En lo que respecta a la posibilidad de integración contractual por parte del juez, una de las opciones que tenía el juzgador al encontrarse con una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor era inaplicar dicha cláusula debido a su nulidad, e integrar el contrato modificando sus propios términos, todo ello según los parámetros establecidos en el art. 83 LGDCU, en su redacción anterior a la STJUE caso Banesto.
Esta facultad moderadora respecto de los derechos y obligaciones de las partes conllevaba a que el órgano jurisdiccional, incluso, redactase de nuevo la cláusula declarada nula, con el fin de que se adecuase a la normativa de protección al consumidor. Esta vía produjo situaciones en las que, como en el caso Banesto comentado, el interés de demora estuviese impuesto por la entidad bancaria en un 29 %, reduciéndose por el propio juez en su resolución a un 19 %. En otras palabras, lo que el órgano judicial entendía abusivo, lo convertía en “justo”.
Al margen de debates doctrinales que esta cuestión pueda suscitar, que lo hace, el máximo intérprete de la normativa comunitaria vino a decir que la facultad integradora del juez contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, poniendo en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el art. 7 de la Directiva (STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Dirk).
Aún más, la facultad moderadora que la LGDCU otorgaba al órgano judicial era inapropiada, en la medida en que los profesionales (y, especialmente, las entidades de crédito) podrían verse tentadas a utilizar cláusulas abusivas, a sabiendas de que, como mucho, llegada su declaración judicial de nulidad, la cláusula discutida podría ser moderada por el juez, según su criterio, garantizando así el interés del predisponente.
En efecto, la opción que mejor puede garantizar la protección del consumidor es la inaplicación, pura y simple, de la cláusula como sanción a las prácticas abusivas. Así, en el fiel cumplimiento, aunque tardío, de la sentencia ahora comentada (caso Banesto), el legislador español suprimió las facultades judiciales expuestas en los contratos celebrados con consumidores y usuarios a partir del 13 de junio de 2014.
3.5. Liberación del consumidor salvo consentimiento libre e informado
Finalmente, de especial relevancia para los letrados defensores de consumidores prestatarios, entiendo que es aconsejable tratar con el cliente el aspecto de que el juez nacional no tiene el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor afectado, tras haber sido informado al respecto por el mismo juez, por ejemplo, en la vista, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula.
Por lo que el juez, cuando considere que una cláusula es abusiva, se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone a dicha abstención, otorgando así un consentimiento libre e informado a la inclusión de dicha cláusula (SSTJUE de 4 de junio de 2009, caso Pannon; y de 21 de febrero de 2013, caso Banif)
En caso contrario, que es lo más habitual, las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor y el contrato seguirá subsistiendo para las partes en los mismos términos ex art. 6.1 Directiva, precepto que ha adquirido rango de norma de orden público nacional (STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Dirk).
Como se desprende de la jurisprudencia que ilustramos, se trata de una disposición imperativa que trata de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes, por un equilibrio real, que permita restablecer la igualdad efectiva entre éstas (STJUE de 21 de febrero de 2013, caso Banif, citando a otras).
4. Especial referencia a la vivienda habitual y única como bien hipotecado
Todas las líneas de defensa que se nos pasan por la cabeza a los abogados cuando tratamos un asunto de esta índole adquieren especial magnitud si el bien hipotecado, objeto de ejecución, es la vivienda habitual y única del deudor y su familia, es decir, su hogar.
Este hecho no resulta ajeno a la jurisprudencia del TJUE, el cual ha incidido en él en varias resoluciones. El hilo conductor de sus sentencias es constante al afirmar que el procedimiento de ejecución hipotecaria español contraviene frontalmente la Directiva 93/13. Y añade que “así ocurre con mayor razón, asegura el Tribunal, cuando el bien que constituye el objeto de la garantía hipotecaria es la vivienda del consumidor perjudicado y de su familia” (STJUE de 14 de marzo de 2013, caso Aziz).
El sistema procesal español, considerado en su conjunto, “expone al consumidor o, incluso, a su familia, al riesgo de perder su vivienda como consecuencia de la venta forzosa de ésta”, teniendo en cuenta que la vivienda es “una necesidad básica del consumidor” (STJUE de 17 de julio de 2014, caso Sánchez). Por lo tanto, en palabras del propio Presidente del Tribunal de Justicia, en Auto de 5 de junio de 2014, “el riesgo que corre el propietario de perder su vivienda habitual le sitúa, junto con su familia, en una situación particularmente delicada.”
La última sentencia dictada por el TJUE sobre esta materia, de gran repercusión en el mundo jurídico, de fecha 10 de septiembre de 2014, caso Monika, menciona, a su vez, dos resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 13 de mayo de 2008, caso McCann; y de 25 de julio de 2013, caso Rousk. En todas ellas, y otras más disponibles en las bases de datos, se concluye que “La pérdida del hogar es la forma más extrema de injerencia en el derecho al respeto del domicilio. Cualquier persona que pueda sufrir una injerencia de esta magnitud debería, en principio, poder hacer que un tribunal independiente decidiese sobre la proporcionalidad de la medida adoptada”.
En el marco normativo de la Unión, el derecho a la vivienda es un derecho fundamental garantizado por el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, “que el tribunal nacional debe tomar en consideración al aplicar la Directiva 93/13”. En relación, especialmente, con las consecuencias que genera el lanzamiento del consumidor y de su familia de la vivienda, la cual es su residencia principal.
5. Los principios de autonomía procesal, de equivalencia y de efectividad
Teniendo en cuenta todo lo expuesto en las líneas precedentes, el TJUE asienta la aplicabilidad de la normativa comunitaria y su propia jurisprudencia en tres principios básicos, que deben ser tenidos en consideración por los Estados Miembros y el juez nacional, a la hora de legislar e interpretar la Ley, respectivamente (STJUE de 5 de diciembre de 2013, caso ACICL).
El principio de autonomía procesal de los Estados Miembros, en primer lugar, entra en juego en materia de ejecución forzosa debido a la falta de armonización comunitaria de los mecanismos legislativos a emplear. De esta manera, cada Estado es independiente y autónomo a la hora de conformar sus procedimientos de ejecución, los cuales, en todo caso, deberán respetar la finalidad última de las Directivas europeas y, en el tema que ahora nos atañe, de la Directiva 93/13/CEE.
Por su parte, en segundo lugar, el principio de equivalencia, que opera como una suerte de limitación a la autonomía procesal interna, obliga a los Estados Miembros a que, cuando configuren sus normas nacionales transponiendo las Directivas comunitarias, lo hagan de manera que tal regulación no sea menos favorable que la aplicable a situaciones similares de carácter interno.
Y, en tercer lugar, el principio de efectividad se erige como un control del cumplimiento del Derecho comunitario, exigiendo que la modalidad procesal escogida por el legislador nacional no haga excesivamente difícil en la práctica, o directamente imposible, el ejercicio de los derechos que confiere a los consumidores el Ordenamiento Jurídico de la Unión.
De esta última idea, y sobre la base del principio de igualdad de armas o de igualdad procesal, el TJUE, en su reciente Sentencia de 17 de julio de 2014, caso Sánchez, de recomendada lectura, considera que el procedimiento de ejecución hipotecaria español disminuye la efectividad de la protección del consumidor, toda vez que el acreedor ejecutante (la entidad financiera predisponente) tiene la posibilidad de interponer recurso de apelación contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución ex art. 695.4 LEC, por haber estimado la oposición formulada, mientras que el deudor ejecutado (el consumidor adherente) no dispone de esa facultad para el caso de que se dicte auto desestimando su oposición, aun cuando el título ejecutivo adolezca de cláusulas abusivas. En otras palabras, la entidad financiera goza de dos instancias y el consumidor sólo de una.
Como obligada respuesta a esta resolución, el legislador nacional promulgó el Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal (todo lo concursal, por supuesto, siempre es urgente), cuya Disposición Final Tercera modifica mencionado precepto de la LEC, permitiendo, ahora sí, interponer recurso de apelación contra la desestimación de la oposición, pero única y exclusivamente cuando el motivo de oposición esgrimido haya sido la existencia de una cláusula abusiva que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.
Por lo tanto, claramente, el principio de igualdad de armas, entendido como el “corolario del concepto mismo de proceso justo, que implica la obligación de ofrecer a cada una de las partes una oportunidad razonable de formular sus pretensiones en condiciones que no la coloquen en una situación de manifiesta desventaja en relación con la parte contraria” (STJUE de 17 de julio de 2014, caso Sánchez, ya mencionada) se sigue vulnerando, pues el acreedor ejecutante puede acudir a la segunda instancia en todo caso, mientras que el deudor ejecutado sólo puede en el supuesto previsto en el art. 695.1.4º LEC. Además de otras muchas conclusiones interpretativas que caben deducir al respecto.
6. Suspensión de la ejecución durante la sustanciación del procedimiento de nulidad de las cláusulas abusivas
Procede hacer hincapié en una cuestión debatida por el Tribunal de Justicia, en lo que a nuestro Ordenamiento Jurídico se refiere, que todavía no ha sido trasladada por el legislador nacional a la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En atención al ATJUE de 14 de noviembre de 2013, caso Rivas, desde la perspectiva del juez que conoce de la ejecución; y a la famosa STJUE de 14 de marzo de 2013, caso Aziz, desde el punto de vista del juez que conoce del proceso declarativo de nulidad de cláusulas abusivas; el art. 698.1 LEC se opone a la Directiva 93/13/CEE, en la medida en que no permite, ni a uno ni a otro juez “adoptar medidas cautelares, en particular, la suspensión de la ejecución, cuando acordar tales medidas resulte necesario para garantizar la plena eficacia de la resolución final del juez que conozca del correspondiente proceso declarativo, quien es competente para apreciar el carácter abusivo de la cláusula”.
El anterior precepto es meridianamente claro: cualquier reclamación que el deudor hipotecario pueda formular, y que no esté recogida como causa de oposición, se ventilarán en el juicio que corresponda [en esta materia, juicio ordinario ante el juez de lo mercantil ex arts. 249.1.5º LEC y 86 ter 2.d) LOPJ], sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento de ejecución de bienes hipotecados.
Ciertamente, uno de los motivos de oposición, tras la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, es “el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible” (gracias a la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso Aziz), como puede ser la cláusula de vencimiento anticipado (en incumplimientos contractuales que no revistan especial gravedad, ATJUE de 14 de noviembre de 2013, caso Rivas) o la cláusula de limitación a la baja de la variación del tipo de interés, cuando adolezca de falta de información o transparencia (cláusula suelo, STS de 9 de mayo de 2013).
No obstante lo anterior, la jurisprudencia sentada por el TJUE en las dos resoluciones supra citadas sólo extenderían sus efectos durante el brevísimo plazo de 10 días que tiene el deudor hipotecario para oponerse, contado desde la notificación del auto despachando la ejecución (art. 556.1 LEC, por remisión del art. 557.1 LEC).
Por lo tanto, si un cliente viene a nuestro despacho una vez precluido tal plazo, o el beneficio a la justicia gratuita es reconocido con posterioridad a esos diez días (situaciones muy comunes en la práctica diaria de nuestra profesión), me pregunto ¿de qué manera se puede hacer valer esa doctrina jurisprudencial? ¿El juez nacional, ya sea del ejecutivo o del declarativo, dejará en un segundo plano la interpretación legalista de la norma procesal y acogerá un criterio hermenéutico acorde con el fin último de la Directiva comunitaria? Sólo basta con echar un ojo a las bases de datos y percatarse de la disparidad de resoluciones al respecto.
Ante esta situación, en la que no se ha adaptado fielmente el Derecho nacional a la Directiva aquí comentada, es preciso recordar que, con arreglo a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el órgano judicial nacional, a la hora de aplicar la legislación interna, con entrada en vigor anterior o posterior a la Directiva en cuestión y una vez expirado el plazo de adaptación del Derecho nacional a la norma comunitaria, ha de interpretarla “a la luz del tenor literal y de la finalidad de aquélla, para alcanzar el resultado a que se refiere la misma” (STJUE de 27 de junio de 2000, caso Océano, con cita de otras muchas).
7. Últimas reformas legislativas para la protección del consumidor hipotecario
Indigna percatarse que han tenido que ocurrir miles de desgracias para que el legislador nacional, del color que sea, se aproxime levemente a la parte más desfavorecida y proteja su derecho constitucional a una vivienda digna y adecuada (art. 47 CE). Este acercamiento se materializa legislativamente en la adopción de las siguientes medidas, entre otras:
- Como sabemos, se ha añadido un motivo más de oposición a una ejecución hipotecaria, cual es, la existencia de cláusulas abusivas que constituyan el fundamento de la ejecución o que determinen la cantidad exigible (art. 695.1.4º LEC)
- Contra el auto que desestime la oposición por la causa expresada en el párrafo anterior, podrá interponerse recurso de apelación (art. 695.4 LEC), permitiendo acceder a la segunda instancia al ejecutado.
- Se ha fijado, como límite máximo para las costas exigibles al deudor ejecutado, el 5 % de la cuantía reclamada en la demanda ejecutiva (art. 575.1.bis LEC)
- Se suspenden los lanzamientos hasta el 15 de mayo de 2015 para aquellas personas que se encuentren incluidos en alguno de los supuestos de especial vulnerabilidad de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, y cumplan los estrictos requisitos económicos que exige, acreditándolo con una cantidad ingente de documentación.
- Se rebaja el porcentaje que el postor debe depositar como requisito para pujar, del 20 al 5, en aras de fomentar las licitaciones para evitar que la subasta se declare desierta (art. 647.1 LEC)
- Si en el acto de la subasta no pujare ningún postor, podrá el acreedor ejecutante adjudicarse la vivienda habitual del deudor por el 70 % del valor de salida, en vez del 50 % para el caso de que no sea la vivienda habitual (art. 671 LEC)
- Se exige que, en caso de pacto de vencimiento anticipado, las cuotas impagadas sean, como mínimo, de tres mensualidades o cantidad equivalente a dicho periodo (art. 693.2 LEC)
- Se limitan los intereses de demora, como máximo, al triple del interés legal del dinero, lo que sería, en la actualidad, un 12 %; y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago, sin que puedan ser capitalizados en ningún caso, por lo que se prohíbe el anatocismo (art. 114, párrafo tercero, LH)
- Además de las medidas que ya se pusieron en marcha con el Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo para los deudores hipotecarios sin recursos y la implantación del Código de Buenas Prácticas, de voluntaria acogida por las entidades de crédito.
No obstante lo anterior, dichas entidades también han tenido reformas a su favor, como puede ser la modificación del art. 13 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, operada por la Ley 4/2013, de 4 de junio, que dispone la extinción ope legis del arrendamiento por enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria, suprimiendo el derecho que tenía el arrendatario de permanecer en su situación hasta que se cumpliera el plazo mínimo legal de duración del contrato.
En conclusión, el papel meramente ejecutor que otorga nuestra legislación nacional al juez en el procedimiento de ejecución hipotecaria (y no sólo en éste) contraviene frontalmente el Derecho comunitario en lo que a protección de los consumidores se refiere y, por tanto, el sistema está abocado a una reforma profunda. No basta sólo con introducir meros parches puntuales conforme se van dictando resoluciones por el TJUE, lo cual denota una sumisión del poder legislativo, no a los intereses generales de todos los ciudadanos, sino a determinados intereses particulares y partidistas.
“Consumidores somos todos”, pronunciaba el expresidente de los EE.UU., John Fitzgerald Kennedy, ya en el año 1962, ante el Congreso de su país, televisado y comentado alrededor de todo el planeta, en donde destacó la universalidad del concepto de “consumidor”. Resulta menester traer a colación estas palabras, y mantenerlas en nuestra cabeza cada vez que nos enfrentamos a la defensa de un asunto en el que el justiciable, ya sea cliente propiamente dicho, ya sea beneficiario del derecho a la justicia gratuita, es consumidor de servicios bancarios.
