Marcos Gil Alonso, Silgar Abogados - La importancia de la Sentencia nº 460/2018, dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid radica, no tanto por su novedad temporal, pues la misma es de 2018 y otras la han seguido manteniendo sus fundamentos, sino porque establece unas reglas de interpretación y aplicación del derecho a la conciliación familiar y laboral de los funcionarios que despeja muchas incógnitas sobre su aplicación.
Y es que debemos tener en cuenta que cuando hablamos del derecho a la conciliación familiar y laboral en los funcionarios solemos acudir, de manera casi automática, a los artículos 48 y 49 del TREBEP. El primer de ellos por cuanto establece determinados permisos y licencias, algunos de los cuales los podemos identificar fácilmente con situaciones propias del ámbito familiar tales como el nacimiento de hijos prematuros, la reducción de jornada por razones de guarda legal de un menor de 12 años o la reducción de jornada por motivos de enfermedad grave de un familiar de primer grado. En cuanto al segundo de los artículos citados, es su propia denominación la que nos indica que regula, entre otros, los “permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral” en el cual tenemos los clásicos permisos por nacimiento o adopción de hijos.
La resolución está disponible en este enlance.
Números clausus
Estos permisos no agotan el catálogo de derechos relacionados con la conciliación familiar y laboral. Es más, como vemos, se tratan de permisos, muchos de ellos pensados para situaciones temporales o puntuales, pero que no solucionan muchos de los problemas que las obligaciones familiares y profesionales pueden provocar. Es por ello que el legislador incluyó un precepto en muchas ocasiones olvidado, pues los derechos de los funcionarios se recogen de forma expresa en el artículo 14 del TREBEP, indicando su apartado j) que es un derecho individual de los funcionarios:
“j) A la adopción de medidas que favorezcan la conciliación de la vida personal, familiar y laboral.”
Como vemos no se nos habla ya de permisos como tales, sino de medidas que vengan a favorecer el poder compatibilizar las obligaciones personales y familiares con las laborales. No se establece así un númerus clausus o catálogo cerrado de medidas como nos sucede con los artículos 48 y 49, sino que parece permitir la adopción de cualquier medida (dentro de la legalidad) que permita cumplir con la debida conciliación atendiendo al espíritu de la misma. Y así parece haberlo entendido precisamente el TSJ de Madrid en lo que resulta la primera de las claves importantes de la Sentencia, al referir en su Fundamento de Derecho Cuarto lo siguiente:
“A la hora de determinar la efectividad concreta de este derecho de carácter individual, que deja abiertas y no limita las posibles medidas a acordar en la materia, es al propio empleado público solicitante, el único afectado por el problema familiar que se pretende resolver, a quien, en principio, compete decidir, siendo el único capacitado al efecto, cuál es el período más idóneo que precisa, en función de sus necesidades concretas, para poder compaginar adecuadamente sus necesidades familiares, para así cumplir adecuadamente las obligaciones del ejercicio de la patria potestad, pudiendo ceder esta decisión únicamente cuando superiores intereses, el funcionamiento de un servicio público en el caso concreto, se vieran claramente quebrantados por esa elección.
No bastan, en consecuencia, argumentaciones meramente teóricas, retóricas, ni suposiciones estereotipadas o abstractas, ni, en fin, argumentaciones basadas en supuestos hipotéticos, para denegar la libre elección efectuada por el servidor público pues, en principio, es lógico suponer que esa elección es el único medio adecuado que ha encontrado el empleado solicitante para conciliar su vida laboral y familiar.”
Como vemos, no podría ser más tajante el Órgano Jurisdiccional al establecer no solamente que la medida a adoptar dependerá de cada caso concreto, sino que además deberá ser quien la sufre directamente, esto es, el funcionario o funcionaria, quien deberá decidir cuál es la medida más adecuada para su caso, reduciendo así la capacidad de autoorganización y disposición de la propia Administración en relación con sus empleados públicos cuando existen razones de conciliación familiar.
El caso en cuestión
Otro punto importante radica en la magnitud de las medidas a adoptar, pues como decíamos dichas medidas deben ser eficaces y eficientes, sin perder de vista que deben ser legales. Así, en el caso que nos ocupa se solicitaba como medida de conciliación familiar que se llevase a cabo un cambio de Turno, siendo que la Administración planteaba que los cambios de Turno deben llevarse a cabo por los medios de provisión de puestos de trabajo legalmente establecidos y que, acceder a lo solicitado vendría a suponer una vulneración del propio TREBEP. Sin embargo, el TSJ de Madrid volvió a establecer una fundamentación favorable al funcionario en lo que resulta otro de los puntos importantes de la Sentencia al reconocer lo siguiente:
“Con relación al grueso de los argumentos que se realiza por la parte apelante en su escrito de interposición del recurso de apelación cuyo análisis hoy nos ocupa es forzoso el reconocer que, en efecto, la adscripción funcional y temporal no es un procedimiento de provisión de puestos de trabajo previsto para solucionar situaciones personales, ni puede tener una duración indefinida supeditada a un régimen de visitas y a las circunstancias en él contempladas.
Es más ni los artículo 48, 49 y 58 y siguientes de la Ley 7/2007, de 12 de Abril, por la que se aprobó el Estatuto Básico del Empleado Público (hoy del Real Decreto legislativo 5/2015, de 30 de Octubre, que aprobó el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público), así como tampoco el artículo 37 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de Octubre, por el que se aprobó el Testo Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, prevén en materia de conciliación que se posibilite el cambio de turno al que se accede a través de los sistemas de provisión de plazas de personal estatutario.
No obstante estas aseveraciones, que por cierto nadie cuestiona, no puede concluirse, precipitadamente, que en base a ellas pueda y deba estimarse el presente recurso de apelación, pues tal y como ya pusimos de relieve en la Sentencia dictada por esta propia Sección Séptima de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de Septiembre de 2009 (apelación 560/2009), se hace preciso acudir, en la medida en que ofrece pautas interpretativas relevantes, a la doctrina elaborada, a lo largo de múltiples resoluciones, por nuestro Tribunal Constitucional en torno a la materia y que se refleja, entre innumerables otras, en las Sentencias dictadas en el recurso de amparo 6715/2003, con fecha 15 de Enero de 2007, Sentencia 3/2007, así como en el recurso de amparo 9145/2009, con fecha 14 de Marzo de 2011, Sentencia 26/2011.
Esta doctrina inconcusa, parte de destacar que la prohibición de discriminación entre mujeres y hombres (art. 14 CE), que postula como fin y generalmente como medio la parificación, impone erradicar de nuestro ordenamiento normas o interpretaciones de las normas que puedan suponer la consolidación de una división sexista de papeles en las responsabilidades familiares […].
En definitiva, la dimensión Constitucional de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales (art. 14 CE) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia (art. 39 CE) ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia Constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de Noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/207, de 22 de Marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta Ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares.”
Como es de ver, para salvar la inexistencia de existencia material en la norma de la medida solicitada pero, al entender que la misma era perfectamente válida y razonable, aplica en este caso una interpretación amplia de la norma, atendiendo tanto al carácter transversal de las leyes que fomentan la igualdad y la eliminación de toda forma de discriminación por razón de sexo con la debida aplicación e interpretación teleológica o finalista que propugna el artículo 3 de nuestro Código Civil.
De este modo no encontramos establecidas las bases para al aplicación del derecho de conciliación familiar y laboral y de las distintas medidas que se podrán adaptar, entendiendo por tanto que será, en primer lugar, la persona afectada la que deberá escoger la medida que mejor se adapte a su caso concreto y, por otro lado, que dicha medida se establecerá aplicando e interpretando la norma de manera amplia y evitando cualquier tipo de discriminación que pueda crear por razón de sexo.
Esta doctrina se sigue aplicando para casos similares como, por ejemplo, las Sentencias que hemos obtenido de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (nº 737/2019, de 29 de noviembre de 2019) o del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 19 de Madrid (nº 211/2019, de 24 de septiembre de 2019), siendo por tanto evidente lo consolidado de esta jurisprudencia.
