El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado sentencia, 483/2016, de 14 de julio (Rec. 1668/2014), de la que ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo, en un asunto en el que se suscitaba controversia con respecto a la nulidad por abusiva de una cláusula contractual contenida en contrato de préstamo con garantía hipotecaria, que posibilitaba la venta extrajudicial.

El Supremo ha dado la razón así a una entidad financiera, que se acogió a este pacto para cobrar su deuda, a pesar de que, a punto de producirse la venta, el prestatario lo impugnó por abusivo, argumentando que dicho procedimiento no le permitía evitar la ejecución oponiendo la abusividad de las cláusulas firmadas.

Las instancias anteriores habían considerado que era de aplicación la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que en su sentencia en el caso Aziz declaró que es contrario al derecho comunitario un procedimiento que no establezca unas garantías de contradicción para el consumidor.

El alto tribunal concluye en su sentencia que en la acción de nulidad el prestatario tendría que haber invocado las concretas cláusulas que, en relación con el resto de las firmaron con la hipoteca, provocaban un efecto de desequilibrio a favor de la entidad financiera, pues "una cláusula que permita al profesional que contrata con el consumidor acudir a la ejecución extrajudicial no es en sí misma abusiva".

Hay que aclarar que, en su redacción actual (tras las modificaciones introducidas por Ley 1/2013, de 14 de mayo, y la Ley 19/2015, de 13 de julio), el art. 129 LH dota al consumidor de facultades para poder hacer valer ante los tribunales la nulidad de las cláusulas abusivas, con suspensión automática del procedimiento de ejecución.

Pacto de venta extrajudicial

Los hechos se remontan al 31 de enero de 2005, cuando los afectados contrataron con Banesto (ahora Santander) un préstamo hipotecario por 240.000 euros. En garantía de la devolución del capital prestado y de los intereses y las costas hasta un límite de 360.000 euros se constituyó la hipoteca.

La estipulación 11ª de la escritura de préstamo hipotecario preveía la posibilidad de que, en caso de impago, pudiera acudirse a la venta extrajudicial. En octubre de 2011 los prestatarios dejaron de pagar sus cuotas anuales y en mayo de 2012 la entidad inició los trámites de la venta extrajudicial de la finca.

Venta ante notario

Según esta cláusula, las partes de modo expreso se sujetaban al procedimiento de venta extrajudicial al que se refieren los artículos 129 de la Ley Hipotecaria y 234 y siguientes del Reglamento Hipotecario.

Este procedimiento es una de las maneras de ejercitar la acción hipotecaria, y requiere pacto en la escritura de constitución de la hipoteca (conforme al artículo 1.858 del Código Civil), aplicándose sólo para el caso de falta de pago del capital o de los intereses de la cantidad garantizada.

La venta extrajudicial se realiza ante Notario y se ajusta a una serie de requisitos y formalidades, y además, el fedatario público tiene la obligación de avisar al deudor y al avalista, y, en su caso al acreedor, si cree que alguna de las cláusulas sobre la venta extrajudicial pactadas por las partes pueda ser declarada abusiva.

Acción de nulidad de la cláusula por abusiva

Dicho procedimiento fue iniciado por el banco tras el impago de los prestatarios, resultando el banco adjudicatario de la finca por el 60% de su valor; estando a punto de concluir la venta y adjudicación del bien, se interpuso demanda por los prestatarios en ejercicio de acción individual de nulidad de dicha cláusula por abusiva, argumentándose que para convenir la venta extrajudicial prevista en el art. 129 LH no bastaba una condición general de la contratación, así como que dicha cláusula conllevaba una renuncia del consumidor a determinados derechos y beneficios de ius cogens (se afirmaba que la ejecución extrajudicial realizada por el notario no permite que pueda acordarse de oficio la nulidad de las cláusulas abusivas ni que pueda ser alegada la abusividad de alguna cláusula con efecto suspensivo de la ejecución, ni oponer los motivos de oposición previstos en los arts. 695 y 696 LEC). En ambas instancias se estimó la demanda y se declaró la nulidad de la referida estipulación, recurriendo en casación el banco demandado (Banesto, ahora Santander).

El juzgado de primera instancia estimó íntegramente la demanda y declaró la nulidad de la referida estipulación 11ª. Entiende que se trata de una condición general, predispuesta por el banco en un contrato con un consumidor, de carácter abusivo. En este sentido, remarcaba la aplicación directa de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en interpretación de la Directiva 93/13.

La Audiencia Provincial confirma la sentencia de instancia. El tribunal advierte una analogía entre este caso y el que motivó la STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso Aziz), y por ello entiende que la cláusula es abusiva. Razona que no pasa el control de transparencia y tampoco el de contenido.

Aplicación indebida del control de transparencia

La Sala desestima en su sentencia el primer motivo alegado, en el que se aducía que se había aplicado indebidamente el control de transparencia a una clausula como la litigiosa que no era susceptible de tal por no referirse al objeto principal del contrato (infracción del art. 80 TRLCU), argumentando que la sentencia recurrida se basó para apreciar la abusividad, no solo en el citado control de transparencia, ciertamente improcedente, sino también en el control de contenido, que sí que resultaba pertinente.

Según el recurrente, la falta de transparencia como criterio determinante del carácter abusivo de una cláusula es predicable únicamente de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato.

La Sala argumenta que, aunque tenga razón el motivo al aducir que no procedía aplicar el control de transparencia, no cabe la estimación del recurso sobre la base de este motivo.

Juicio de abusividad y riesgo de desequilibrio

Con respecto a la cuestión nuclear, desarrollada en el segundo motivo, la sala se pronuncia favorablemente a la pretensión del banco recurrente, lo que se traduce en la estimación del recurso.

El argumento de la entidad bancaria fue que la sentencia recurrida no había reparado en que para enjuiciar la abusividad de la cláusula litigiosa era imprescindible analizar el resto de cláusulas (art. 82.3 TRLCU) pues, en atención a la acción individual ejercitada, el riesgo de desequilibrio solo podía darse si el contrato de préstamo contuviera cláusulas abusivas, cuya abusividad el adherente no hubiera podido alegar eficazmente en el procedimiento de venta extrajudicial.

La Sala estima el motivo con los siguientes razonamientos: cuando se interpuso la demanda, la venta y adjudicación del bien garantizado estaban a punto de concluir, lo que ocurrió antes de que se proveyera la demanda; en la demanda se ejercitó una acción individual que requiere un juicio concreto de abusividad de la cláusula en atención al desequilibrio que provoca; en la demanda no se indicaba qué concretas cláusulas se consideraban abusivas, respecto de las que, de haber tenido un cauce procesal adecuado, la parte hubiera pretendido la nulidad y se hubiera opuesto a la ejecución; frente al régimen vigente tras las reformas introducidas por Ley 1/2013, de 14 de mayo y Ley 19/2015, de 13 de julio, que dota al consumidor de la posibilidad de hacer valer ante los tribunales la nulidad de cláusulas abusivas con suspensión automática del procedimiento de ejecución.

El deudor no invocó otras cláusulas abusivas

Por el contrario, en el régimen aplicable al caso (redacción originaria del art. 129 LH), no había una concreta previsión en torno a la posibilidad de impugnación del procedimiento de ejecución (venta extrajudicial notarial) y su paralización por la existencia de cláusulas abusivas; ello obligaba a que el juicio de abusividad se hiciera con arreglo a las circunstancias del caso, justificando el consumidor la concreta merma de protección frente a cláusulas abusivas que le ocasionaba acudir obligatoriamente, de conformidad con la cláusula litigiosa (11.ª), al procedimiento de venta notarial; esta exigencia no se ha respetado, porque en la demanda solo se pidió la nulidad de la referida estipulación 11.ª, «y no se aducen por el peticionario las cláusulas que habría podido invocar como abusivas, y por ello nulas, para suspender la ejecución y oponerse a ella, y que no pudieron serlo. Que es lo que pondría en evidencia la limitación efectiva y concreta de los derechos del consumidor que le habría ocasionado la cláusula controvertida».

¿Qué ha dicho el TJUE sobre la "desprotección" del ejecutado en la legislación procesal española?

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado en distintas ocasiones acerca de la desprotección al consumidor que la normativa procesal española provoca en las ejecuciones hipotecarias, poniendo el acento en el desequilibrio en cuanto a las "armas" que otorga al ejecutado, consumidor o parte débil, frente a las entidades financieras.

En su sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/2011 (caso "Aziz") consideró necesario que nuestra legislación otorgara al consumidor la posibilidad de oponerse a la ejecución de la hipoteca basándose en el carácter abusivo de alguna de las cláusulas de la hipoteca, y permitir al juez que conoce de una acción de nulidad de alguna de estas cláusulas estando el procedimiento ejecutivo en marcha, la posibilidad de suspenderlo como medida cautelar para evitar que, una vez adjudicado el bien a un tercero, su decisión careciera de eficacia.

Argumentó el tribunal que, en este último supuesto, dejar en manos del consumidor la tarea de realizar a tiempo una anotación registral preventiva (art. 131 LH) para evitar que la venta sea irreversible, era demasiado pedir y chocaba con el espíritu de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas.

Este tirón de orejas al legislador español provocó la modificación de la normativa aplicable en las ejecuciones hipotecarias. Así, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, modificó el art. 695 LEC para permitir la oposición del ejecutado al procedimiento de ejecución hipotecaria por una serie de causas, entre ellas el carácter abusivo de una cláusula contractual (causa 4.ª).

El tribunal europeo, entrando a analizar el fondo de la cuestión, estable además con respecto al carácter abusivo de una cláusula firmada por un consumidor, que para determinar si se causa el desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual.