El Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS 481/2017, de 28 de junio) ha proclamado la necesidad de una interpretación restrictiva de la agravación de las penas aprobada por reforma de 2015 del delito de hurto. De acuerdo con esa reforma, el hurto de una cantidad que no exceda de 400 euros es castigado con una pena de multa. Sin embargo, en aquellas ocasiones en que el autor de ese hurto tuviera antecedentes penales por multirreincidencia y hubiera sido condenado al menos en tres ocasiones anteriores, la pena podía incrementarse hasta tres años de prisión.
En el caso concreto objeto de recurso, la Fiscalía pedía aplicar la agravante de multirreincidencia al acusado porque intentó apropiarse de un Iphone y ya tenía seis condenas anteriores por hurto. La Sala de lo Penal del Tribunal, en sentencia de la que ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro, rebaja la condena al pago de una pena de multa (de 174 euros) al entender que se trató de un delito leve de hurto en grado de tentativa.
La Sala Segunda ha entendido –con el voto particular de 6 de los 17 magistrados que formaron el Pleno—que para que se produzca ese efecto de hiperagravación de la pena no basta con que los antecedentes lo sean por delitos leves. Al menos, subraya el Supremo, ha de tratarse de una hoja histórico penal en la que se recojan delitos menos graves (que pueden ser castigados con penas de cárcel de tres meses a cinco años, frente a las multas de los delitos leves). Además, no considera razonable que para la multirreincidencia puedan computar los delitos leves cuando están expresamente excluidos para apreciar la agravante general de reincidencia, no múltiple, recogida en el artículo 22.8 del Código Penal.
Intentó quitar un Iphone y ya tenía seis condenas por hurto
El caso examinado por el Supremo se refiere a un natural de Bélgica que, en la madrugada del 26 de abril de 2016, intentó robar un móvil Iphone 6 a un turista danés en Las Ramblas de Barcelona. El acusado empezó a hablar con el turista para distraer su atención y permitir que un compinche suyo, menor de edad, se hiciese con el móvil. Sin embargo, el hurto no se llevó a cabo porque la víctima se dio cuenta y se personó en el lugar una patrulla de la Guardia Urbana que estaba presenciando los hechos. No quedó probado que el móvil, descontando el desvalor por el uso, tuviese un valor superior a los 400 euros.
El Juzgado de lo Penal número 16 de Barcelona condenó al acusado a 8 meses de prisión por un delito de hurto en grado de tentativa, aplicándole el tipo agravado de multirreincidencia del artículo 235.1.7 del Código Penal, atendiendo a seis condenas anteriores por delito de hurto que tenía dicha persona. La Audiencia de Barcelona corrigió esa pena y estableció una condena de 3 meses de prisión por entender que debía aplicarse el delito básico de hurto, en grado de tentativa, dejando por tanto sin aplicar la salvedad prevista en el artículo 234.2 y la agravación recogida en el artículo 235.1.7° del Código Penal, en virtud de una fundamentación que se opone tanto a la interpretación literal de dichos artículos como a su interpretación sociológica y teleológica, y aplicó indebidamente el artículo 234.1 del Código Penal.
El Ministerio Fiscal recurre dicha sentencia, al entender que no es admisible la condena por delito intentado del tipo básico del artículo 234.1 del Código Penal y que es aplicable la agravante, dado que el acusado tiene antecedentes penales por delitos de hurto. Señala la acusación pública que la redacción del citado artículo no distingue entre delito de hurto previsto en el artículo 234.1 del Código Penal y delito leve de hurto previsto en el artículo 234.2 del Código Penal. Además el propio artículo 234.2 del Código Penal obliga a la aplicación del artículo 235.1.7° al establecer que "se impondrá una pena de multa de uno a tres meses si la cuantía de lo sustraído no excediere de 400 euros, salvo si concurriese alguna de las circunstancias del artículo 235".
Modalidades de hurto tras la reforma de 2015
En el art. 234 del nuevo texto legal se admiten tres modalidades de hurto: 1) El tipo básico, previsto en el art. 234.1: «El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses si la cuantía de lo sustraído excediese de 400 euros». 2) El tipo atenuado o delito leve, recogido en el art. 234.2: «Se impondrá una pena de multa de uno a tres meses si la cuantía de lo sustraído no excediese de 400 euros, salvo si concurriese alguna de las circunstancias del artículo 235». 3) Y el tipo agravado de hurto, regulado en el art. 234.3: «Las penas establecidas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando en la comisión del hecho se hubieran neutralizado, eliminado o inutilizado, por cualquier medio, los dispositivos de alarma o seguridad instalados en las cosas sustraídas». Al margen de las tres modalidades precedentes, se tipifican también en el art. 235 nueve modalidades de hurtos hiperagravados.
No tiene sentido penar igual el hurto de un cuadro famoso que cuatro carteras con 50 euros
Se trata, según el criterio mayoritario, de interpretar esa reforma conforme al principio de proporcionalidad, evitando así que reciba la misma respuesta penal el hurto de un cuadro de un pintor clásico del máximo valor (artículo 235.1.1º CP) que la sustracción de cuatro carteras que no contengan, por ejemplo, más de 50 euros cada una.
La Sala de lo Penal del Tribunal, en sentencia de la que ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro, rebaja la condena al pago de una pena de multa (de 174 euros) al entender que se trató de un delito leve de hurto en grado de tentativa.
La Sala examina la reforma de 2015 del delito de hurto y llega a la conclusión de que lo más controvertido y distorsionador del nuevo sistema de penas previsto para esta clase de delitos es que utiliza la reincidencia como único soporte para configurar un tipo hiperagravado. Indica que, a tenor de la jurisprudencia del TC, el legislador lo que hace realmente no es castigar dos veces por un mismo hecho, sino que agrava la pena por el nuevo hurto que se está juzgando y acude a imponer un tipo hiperagravado acudiendo sólo a los antecedentes penales del acusado. El hecho de que por tres condenas anteriores por delitos leves de hurto se pueda aplicar un tipo hiperagravado que permita convertir una multa máxima de tres meses en una pena de prisión que puede alcanzar hasta los tres años, con un suelo de un año, resulta sustancialmente desproporcionado. Recuerda en su sentencia la conocida la jurisprudencia de esta Sala que en los años noventa cuestionó la agravación de la pena por el mero hecho de que concurriera un supuesto de reincidencia sin tener en consideración que la nueva pena no rebasara la culpabilidad por el hecho cometido.
Si el concepto al que hay que atender para definir la reincidencia es el establecido en el artículo 22.8 del Código Penal, y en él se excluye el cómputo de los delitos leves para apreciarla, no parece razonable hablar de multirreincidencia excluyendo el concepto básico de la parte general del Código de lo que debe entenderse por reincidencia.
Con estos argumentos, la Sala afirma: «Así las cosas, para interpretar los arts. 234 y 235 del C. Penal en un sentido que resulte congruente el concepto de multirreincidencia con el concepto básico de reincidencia y que se respete al mismo tiempo el principio de proporcionalidad de la pena, ha de entenderse que cuando el texto legal se refiere a tres condenas anteriores éstas han de ser por delitos menos graves o graves, y no por delitos leves. Y ello porque ése es el criterio coherente y acorde con el concepto básico de reincidencia que recoge el Código Penal en su parte general, y porque, además, en ningún momento se afirma de forma específica en los arts. 234 y 235 que las condenas anteriores comprendan las correspondientes a los delitos leves».
Da la razón sin embargo al Ministerio Fiscal, al señalar que carece de una justificación razonable la opción seguida por la Audiencia de abandonar la aplicación del tipo atenuado de hurto leve (art. 234.2) y operar con el hurto básico del art. 234.1 por el hecho de que el acusado tuviera varios antecedentes penales por delito leve de hurto.
Voto particular de seis magistrados
La sentencia cuenta con el voto particular de seis magistrados, que sí apoyaban que los tres delitos de hurto que permitan aplicar el tipo de multirreincidencia puedan ser de carácter leve. Creen que la tipificación responde a una realidad criminal concreta, y que cuando una actuación se reitera por cuarta vez, antes de que transcurra el plazo de seis meses en que quedan cancelados los antecedentes penales por un delito leve de hurto, “es demostrativo de una actitud ante el bien jurídico que se protege y ante la antijuricidad de su transgresión”. El voto usa un símil futbolístico al respecto: “Nos encontramos ante la tarjeta roja ante acumulación de tarjetas amarillas”.
