Las partes de un convenio arbitral someten la decisión sobre las controversias que puedan surgir en la aplicación del contrato o negocio a unos concretos árbitros, excluyendo de esta labor a los tribunales de justicia. Así, voluntariamente, establecen la preminencia de jurisdicción arbitral sobre la del poder judicial. Pero ¿y si una de las partes considera nulo el contrato? ¿Qué facultades tienen los jueces para entrar en el fondo si existe un convenio arbitral que les excluye? ¿puede el juez ordinario interpretar el convenio arbitral y decidir qué materias han sido sometidas a arbitraje, cuando resuelve la declinatoria de jurisdicción por sumisión a arbitraje?

Sobre esta cuestión se ha pronunciado la Sala Primera del Tribunal Supremo en una sentencia (STS 409/2017, de 27 de junio, RIP 3292/2014), que señala cuáles han de ser las competencias de un juez que conoce de una cuestión sometida a arbitraje respecto de la validez, eficacia y aplicabilidad del convenio arbitral. Es decir, sobre la amplitud del conocimiento del juez para enjuiciar la validez e interpretación del convenio arbitral al decidir sobre la declinatoria.

En esta sentencia, de la que ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena, la Sala Primera del TS ha desestimado un recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, en la que desestimaba la falta de jurisdicción de los tribunales por sumisión de la cuestión a arbitraje, confirmando la desestimación de la declinatoria realizada por el juez de primera instancia.

El caso enjuiciado se trata de un convenio arbitral contenido en las condiciones generales de un contrato en el marco de operaciones financieras entre una empresa y un banco.

El Convenio arbitral estaba contenido en una condición general de adhesión

Se da la circunstancia de que el convenio arbitral examinado estaba contenido en una condición general de un contrato de adhesión concertado entre empresarios: Agrumexport S.A y el Banco Popular.

Agrumexport solicitó la nulidad de sendos contratos de «Swap Apalancado Euribor-Popular» y «Put con Barrera» concertados entre las partes.

Se cuestiona si al prestar el consentimiento al contrato de adhesión se acepta inequívocamente someter a arbitraje cuestiones distintas de la interpretación, cumplimiento y ejecución de las cláusulas del contrato y, en concreto, la anulación por error vicio del contrato swap y del contrato put, contratos de derivados financieros concertados en el ámbito de dicho contrato marco. El objeto de la cuestión es el alcance de la competencia del juez ordinario para interpretar el convenio arbitral y decidir qué materias han sido sometidas a arbitraje, cuando resuelve la declinatoria de jurisdicción por sumisión a arbitraje.

La interposición de la demanda por error vicio del contrato, fue contestada por el Banco Popular con el planteamiento de la declinatoria de jurisdicción por sumisión a convenio arbitral. La declinatoria fue desestimada por el juzgado, que estimó en parte la demanda y declaró la nulidad del contrato de put, no así la del contrato de swap.

La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación de la entidad bancaria, sentencia que también fue recurrida a través del recurso extraordinario por infracción procesal.

En primer lugar el TS invierte el orden de resolución de los motivos del recurso, puesto que para decidir si fue correcta la decisión de los tribunales de instancia sobre qué materias quedaban sometidas a arbitraje en interpretación del convenio arbitral, es necesario con carácter previo decidir sobre la amplitud del examen que los órganos jurisdiccionales han de realizar para decidir sobre la eficacia y alcance del convenio arbitral cuando se plantea una declinatoria de jurisdicción por sumisión a arbitraje.

Al regular cómo puede alegarse la existencia de un convenio arbitral en un litigio judicial ya iniciado, el art. 11 de la Ley de Arbitraje y los arts. 39 y 63.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevén que tal cuestión se decida mediante declinatoria jurisdicción.

La facultad del árbitro de decidir sobre su propia competencia: alcance del principio kompetenz-kompetenz

La sala realiza un examen del principio kompetenz-kompetenz, (competencia sobre la propia competencia), esto es, la facultad del árbitro de decidir sobre su propia competencia contenido en el artículo 22.1 de la ley de arbitraje.

Tras advertir la existencia de dos tesis sobre el alcance de dicho principio, entiende que ha de acogerse la llamada “tesis débil” según la cual el órgano judicial ante el que se planteara la declinatoria de jurisdicción por sumisión a arbitraje ha de realizar un enjuiciamiento completo sobre la validez, eficacia y aplicabilidad del convenio arbitral. De este modo, si el juez considera que el convenio arbitral no es válido, no es eficaz o no es aplicable a las cuestiones objeto de la demanda, rechazará la declinatoria y continuará conociendo del litigio.

Lo expuesto, sin embargo, es compatible con el hecho de que si se ha iniciado un procedimiento arbitral, incluso en la fase previa de formalización del arbitraje, los árbitros, conforme a lo previsto en el art. 22 de la Ley de Arbitraje, son competentes para pronunciarse sobre su propia competencia, y su decisión sobre este punto solo puede ser revisada mediante la acción de anulación del laudo.

Cuando la ley de arbitraje ha querido limitar el alcance de la intervención del juez en el enjuiciamiento del convenio arbitral, lo ha hecho expresamente. Tanto los instrumentos internacionales como la tramitación parlamentaria remiten necesariamente a esta interpretación.

Trascendencia de la naturaleza negociada o de adhesión del convenio arbitral

La trascendencia de la naturaleza negociada o de adhesión del convenio arbitral tiene su claro reflejo en las reglas de interpretación del convenio arbitral. El art. 9.2 de la Ley de Arbitraje prevé que «si el convenio arbitral está contenido en un contrato de adhesión, la validez de dicho convenio y su interpretación se regirán por lo dispuesto en las normas aplicables a ese tipo de contrato». Por eso en el caso de los convenios arbitrales contenidos en un contrato de adhesión predispuesto por la entidad bancaria- a diferencia de los contratos por negociación-, ha de aplicarse el principio contra proferentem contenido en los artículos 1288 del Código Civil y 6.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación; no puede realizarse una interpretación del convenio arbitral que extienda la competencia de los árbitros a cuestiones que no estén expresa e inequívocamente previstas como arbitrables en la cláusula compromisoria.

La Sala añade que el argumento de la recurrente de que es aplicable el convenio arbitral a los litigios en los que se ejercite una acción de nulidad de los contratos de swap y put, pese a que en el texto de la cláusula arbitral solo se haga referencia expresa a la «interpretación, cumplimiento y ejecución» del contrato marco, porque la acción ejercitada no pretende la anulación del contrato en el marco de operaciones financieras sino de los contratos de swap y put, no es admisible. Según el Supremo la interpretación que la sentencia recurrida ha hecho de la cláusula compromisoria no le priva de eficacia, sino que circunscribe sus efectos a su ámbito correcto, que es el de las controversias o conflictos que deriven del contrato en el marco de operaciones financieras, su interpretación, cumplimiento y ejecución, pero no otras cuestiones ajenas a este ámbito, como es la nulidad por error vicio de otros contratos celebrados en el marco del CMOF.