La Audiencia Provincial de Huesca, en una resolución dictada recientemente (sentencia 21/2019, de 27 de febrero, Rec. 13/2019), estima el recurso de apelación presentado por la madre y establece un régimen de custodia compartida respecto del hijo común de la pareja, de 3 años de edad.

Lo que parece hacer "atípica" a esta sentencia es que la Sala de lo Civil otorga la custodia conjunta en un caso en que existió violencia dentro de la familia, esta vez de la esposa hacia el esposo, con una condena firme de por medio.

Procedimiento de modificación de medidas - existencia de condena penal por agresión

El padre había instado la modificación de medidas definitivas respecto de la custodia del hijo común, un menor de 3 años de edad. El Juzgado de instancia estima sustancialmente su demanda y establece la custodia a su favor, con un régimen de visitas bastante amplio a favor de la madre. La sentencia también estableció la obligación de esta última de abonar en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 75 euros mensuales.

La madre del menor recurre en apelación solicitando la custodia exclusiva a su favor. El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Con anterioridad la mujer había sido condenada como autora de un delito de violencia familiar cometido contra su ex marido, condena luego confirmada por la Audiencia Provincial. La Sala acordó también la prohibición de acercamiento respecto de la pareja a una distancia inferior a 200 metros, así como la prohibición de comunicación. En esta sentencia penal condenatoria no se adopta ninguna decisión en materia de guarda y custodia.

Razones de la Sala para otorgar la Guarda conjunta

La Audiencia tiene en cuenta varias circunstancias para estimar que la custodia compartida es la mejor alternativa posible en este caso, como el hecho de que el padre se había trasladado de domicilio a uno cercano al de la madre, lo que favorecía el establecimiento de la compartida en consideración del interés superior del niño.

Además, la sentencia de instancia ya había otorgado un régimen de visitas muy amplio, por lo que el menor iba a tener de todas formas un contacto muy extenso por la madre. Ambos progenitores, según puntualiza la sentencia, mostraron interés por ejercer de forma individual una paternidad y maternidad responsable.

La Sala puntualiza que si bien el artículo 80.6 del Código de Derecho Foral de Aragón (redacción anterior a la reforma de la Ley 6/2019, de 21 de marzo) indicaba que no procede conceder la guarida y custodia ni individual ni compartida en los casos en los que exista un proceso penal en curso "por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad", o cuando haya indicios de violencia doméstica o de género, este precepto es meramente preventivo y se aplica cuando la sentencia penal no hubiera tomado ninguna decisión respecto del tema (STSJ Aragón 28/2013, de 2 de julio, Rec. 7/2013).

En este caso la condena a la madre como autora de un delito de violencia familiar cometido contra su ex marido en sentencia firme, no debe llevar aparejada la privación automática de la guarda individual o la posibilidad de establecer una compartida. Y ello porque la sentencia penal nada nada acuerda sobre ello, los hechos enjuiciados no estaban relacionados con la materia controvertida, y se trató de una puntual agresión de ella contra él.

El niño es de corta edad y el hecho de la existencia de condena a la ex esposa o las disputas entre ambos progenitores en sus comunicaciones o en el punto de encuentro no parecen a juicio de la Audiencia un obstáculo importante. Sobre todo, recalca, «cuando no estamos hablando de violencia machista, sino de violencia familiar por parte de la demandada frente a su ex marido». Como dato adicional indica que la mujer ya debía de estar a punto de cumplir las penas de prohibición de comunicación y de prohibición de acercamiento.

Por todo ello la Sala no encuentra razones para no reconocer la custodia compartida (recordemos que se aplica a este caso el artículo 80 del Código de Derecho Foral de Aragón anterior a la reforma, que establecía la custodia compartida como preferente). En consecuencia el recurso es estimado, eliminándose además la obligación de la madre al abono de pensión de alimentos a favor del hijo.