El TJUE ha dictado una sentencia, de fecha 18 de marzo de 2014 (asunto C-167/12), por la que establece que los Estados miembros no están obligados a otorgar un permiso de maternidad a una trabajadora que ha tenido un hijo gracias a un vientre de alquiler (o gestación por sustitución), incluso cuando la mujer puede amamantar a ese niño o lo amamanta efectivamente. El hecho de que un empleador deniegue este permiso constituya una discriminación basada en el sexo

El Tribunal de Justicia resuelve la cuestión prejudicial planteada interpretando los artículos 1, 2, 8 y 11 de la Directiva 92/85/CEE, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia y los artículos 2 y 14 de la Directiva 2006/54/CE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, en el marco de un litigio suscitado por la denegación de permiso retribuido a raíz del nacimiento de un niño a través de un convenio de gestación por sustitución.

Los principales argumentos de la sentencia se contienen en los siguientes puntos:

"Sobre las cuestiones prejudiciales

Sobre las cuestiones prejudiciales primera y segunda
28. Con sus cuestiones primera y segunda, que es oportuno examinar conjuntamente, el tribunal remitente pregunta en sustancia si la Directiva 92/85 debe interpretarse en el sentido de que una madre subrogante que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución tiene derecho a disfrutar del permiso de maternidad previsto en el artículo 8 de esa Directiva, y ello, en particular, en el caso de que la madre subrogante pueda amamantarlo tras su nacimiento o cuando lo amamanta efectivamente.

29. Hay que recordar previamente que el objetivo de la Directiva 92/85, que fue adoptada con base en el artículo 118 A CE, al que corresponde el artículo 153 TFUE, es promover la mejora de la seguridad y la salud de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia (sentencias de 11 de octubre de 2007, Paquay, C-460/06, Rec. p. I-8511, apartado 27, y de 11 de noviembre de 2010, Danosa, C-232/09, Rec. p. I-11405, apartado 58).

30. El considerando 8 de esa Directiva expone que debe considerarse a la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia como integrante de un grupo expuesto a riesgos especialmente sensibles, y que se deben tomar medidas relativas a su salud y seguridad. 31. En ese contexto la Directiva 92/85 prevé en su artículo 8, apartado 1, que los Estados miembros deben tomar las medidas necesarias para que las trabajadoras disfruten de un permiso de maternidad de como mínimo catorce semanas ininterrumpidas, distribuidas antes y/o después del «parto», con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales.

32. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el derecho al permiso de maternidad reconocido a favor de las trabajadoras embarazadas debe considerarse un medio de protección del Derecho social que reviste particular importancia. El legislador de la Unión entendió que las modificaciones sustanciales en las condiciones existenciales de las interesadas durante el período limitado de al menos catorce semanas que precede y sigue al parto constituyen un motivo legítimo para suspender el ejercicio de su actividad profesional, sin que ni las autoridades públicas ni los empresarios puedan cuestionar en modo alguno la legitimidad de dicho motivo (sentencias de 20 de septiembre de 2007, Kiiski, C-116/06, Rec. p. I-7643, apartado 49, y de 19 de septiembre de 2013, BetriuMontull, C-5/12, apartado 48).

33. En efecto, como el legislador de la Unión reconoció en el considerando 14 de la Directiva 92/85, la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia se encuentra en una situación específica de vulnerabilidad que requiere que se le conceda un permiso de maternidad, pero que, especialmente durante este permiso, no puede asimilarse a la de un hombre ni a la de una mujer en situación de incapacidad temporal por enfermedad (véanse las sentencias de 27 de octubre de 1998, Boyle y otros, C-411/96, Rec. p. I-6401, apartado 40, y BetriuMontull, antes citada, apartado 49).

34. Este permiso de maternidad al que tiene derecho la trabajadora tiene por objeto, por una parte, la protección de la condición biológica de la mujer durante el embarazo y después de éste, y, por otra parte, la protección de las especiales relaciones entre la mujer y su hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, evitando que la acumulación de cargas que deriva del ejercicio simultáneo de una actividad profesional perturbe dichas relaciones (véanse, en particular, las sentencias de 12 de julio de 1984, Hofmann, 184/83, Rec. p. 3047, apartado 25; Kiiski, antes citada, apartado 46, y BetriuMontull, antes citada, apartado 50).

35. Por consiguiente, tanto del objetivo de la Directiva 92/85 y del texto del artículo 8 de ésta, que se refiere expresamente al parto, como de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia citada en los apartados 32 a 34 de esta sentencia, resulta que el permiso de maternidad previsto en el artículo 8 de esa Directiva tiene la finalidad de proteger la salud de la madre del niño durante la específica situación de vulnerabilidad derivada de su embarazo.

36. Conviene añadir que, si bien el Tribunal de Justicia ha estimado ciertamente que el permiso de maternidad también pretende proteger las relaciones especiales de la mujer con su hijo, ese objetivo, según resulta de los propios términos de las sentencias citadas en el apartado 34 de la presente sentencia, sólo abarca sin embargo el período posterior «al embarazo y al parto».

37. De lo antes expuesto se sigue que la atribución de un permiso de maternidad con fundamento en el artículo 8 de la Directiva 92/85 requiere que la trabajadora que se beneficie de él haya estado embarazada y haya dado a luz al niño. 38. Corrobora esa apreciación la respuesta del Tribunal de Justicia en la sentencia de 26 de febrero de 2008, Mayr (C-506/06, Rec. p. I-1017), en lo que atañe a la prohibición de despido de las trabajadoras embarazadas prevista en el artículo 10, punto 1, de la Directiva 92/85. En efecto, en el apartado 37 de esa sentencia el Tribunal de Justicia observó que del tenor literal del artículo 10 de la Directiva 92/85, así como del objetivo principal de esta Directiva, recordado en el apartado 29 de la presente sentencia, se desprende que, para acogerse a la protección contra el despido que establece esa disposición, el embarazo de que se trate debe haber comenzado.

39. En el presente asunto resulta de la resolución de remisión que la Sra. D. no estuvo ella misma encinta del niño en momento alguno.

40. En esas circunstancias, una trabajadora, en su calidad de madre subrogante que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución, no entra en el ámbito de aplicación del artículo 8 de la Directiva 92/85, incluso cuando puede amamantar a ese niño tras su nacimiento o lo amamanta efectivamente. Por tanto, los Estados miembros no están obligados en virtud de ese artículo a conferir a esa trabajadora un permiso de maternidad. 41. Hay que añadir no obstante que la Directiva 92/85, como resulta en particular de su primer considerando, tiene por objeto establecer algunas exigencias mínimas en materia de protección de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia.

42. Por tanto, esa Directiva no excluye en absoluto la facultad de los Estados miembros para aplicar o instaurar disposiciones legislativas, reglamentarias o administrativas más favorables para la protección de la seguridad y la salud de las madres subrogantes que hayan tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución, permitiendo que se beneficien de un permiso de maternidad en razón del nacimiento de ese niño.

43. Por las consideraciones precedentes se ha de responder a las cuestiones primera y segunda que la Directiva 92/85 debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros no están obligados en virtud del artículo 8 de la Directiva 92/85 a conferir un permiso de maternidad a una trabajadora, en su calidad de madre subrogante que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución, incluso cuando puede amamantar a ese niño tras su nacimiento o lo amamanta efectivamente.

Sobre las cuestiones prejudiciales tercera a quinta
44. Con sus cuestiones tercera a quinta, que conviene examinar conjuntamente, el tribunal remitente pregunta en sustancia si el artículo 14 de la Directiva 2006/54, puesto en relación con el artículo 2, apartados 1, letras a) y b), y 2, letra c), de esa Directiva, debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que un empleador deniegue un permiso de maternidad a una madre subrogante que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución constituye una discriminación basada en el sexo.

45. El artículo 14, apartado 1, de la Directiva 2006/54 prohíbe toda discriminación directa o indirecta por razón de sexo en los sectores público o privado, incluidos los organismos públicos, en relación con las condiciones de empleo y de trabajo, incluidas las de despido, así como las de retribución.

46. En relación con las discriminaciones mencionadas en el artículo 2, apartado 1, letras a) y b), de esa Directiva, la denegación de un permiso de maternidad en el supuesto planteado por el juez remitente constituye una discriminación directa basada en el sexo, en el sentido de la letra a) de esa disposición, si la razón esencial de esa denegación afecta exclusivamente a los trabajadores de uno u otro sexo (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de noviembre de 1990, Dekker, C-177/88, Rec. p. I-3941, apartado 10; de 5 de mayo de 1994, Habermann-Beltermann, C-421/92, Rec. p. I-1657, apartado 14, y Mayr, antes citada, apartado 50).

47. Pues bien, en virtud de la normativa nacional aplicable en una situación como la del litigio principal, un padre que sea parte en un convenio de gestación por sustitución y haya tenido un hijo gracias a ese convenio recibe el mismo trato que una madre subrogante en una situación comparable, a saber, tampoco él tiene derecho a un permiso retribuido equivalente a un permiso de maternidad. De ello se deduce que la denegación que afecta a la Sra. D. no se sustenta en una razón que afecte exclusivamente a los trabajadores de uno de los dos sexos.

48. Por otro lado, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, existe discriminación indirecta por razón del sexo cuando la aplicación de una medida nacional, aunque esté formulada de manera neutra, perjudique de hecho a un número mucho mayor de trabajadores de un sexo que del otro (véanse, en este sentido, las sentencias de 2 de octubre de 1997, Gerster, C-1/95, Rec. p. I-5253, apartado 30; de 20 de octubre de 2011, Brachner, C-123/10, Rec. p. I-10003, apartado 56, y de 20 de junio de 2013, Rie¸niece, C-7/12, apartado 39).

49. Pues bien, en lo que se refiere a la discriminación indirecta prevista de esa manera en el artículo 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 2006/54, se ha de constatar que ningún dato obrante en los autos permite acreditar que la denegación del permiso en cuestión perjudique especialmente a las trabajadoras en comparación con los trabajadores.

50. Por tanto, la denegación de un permiso de maternidad a una madre subrogante como la Sra. D. no constituye una discriminación directa o indirecta por razón de sexo en el sentido del artículo 2, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2006/54.
51. Por otro lado, a tenor del artículo 2, apartado 2, letra c), de esa Directiva, cualquier trato menos favorable a una mujer en relación con el embarazo o el permiso por maternidad en el sentido de la Directiva 92/85 constituye una discriminación a efectos de la Directiva 2006/54.

52. Ahora bien, una madre subrogante que haya tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución no puede por definición ser objeto de un trato menos favorable ligado a su embarazo, ya que ella no ha estado encinta de ese niño.

53. Por otra parte, de la respuesta dada a las dos primeras cuestiones resulta que la Directiva 92/85 no obliga a los Estados miembros a conceder un permiso de maternidad a una trabajadora en su calidad de madre subrogante que haya tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución. Por tanto, esa madre subrogante no es objeto de un trato menos favorable ligado al disfrute de un permiso de maternidad en el sentido de la Directiva 92/85. 54. Siendo esto así, no se puede considerar que esa madre subrogante haya sido objeto de una discriminación por razón de sexo en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra c), de la Directiva 2006/54.

55. Por las anteriores consideraciones se ha de responder a las cuestiones tercera a quinta que el artículo 14 de la Directiva 2006/54, puesto en relación con el artículo 2, apartados 1, letras a) y b), y 2, letra c), de esa Directiva, debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que un empleador deniegue un permiso de maternidad a una madre subrogante que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución no constituye una discriminación basada en el sexo."