Sistematizar un modelo de custodia compartida haya o no acuerdo entre las partes es un error según distintas organizaciones de mujeres, de familia y expertos, quienes consideran primordial estudiar caso por caso y dedicar atención y recursos a analizar en profundidad qué modelo conviene a cada niño menor de edad, pues ante los intereses confrontados de sus padres, es su interés superior el que debe regir en todos los procedimientos.

Evolución legal de la figura

La custodia compartida se introdujo por primera vez en el ordenamiento jurídico español mediante reforma del Código Civil en el año 2005 aunque considerada como "excepcional" y sujeta a toda una batería de requisitos que la hacían minoritaria en los divorcios de mutuo acuerdo y casi inexistente en los procedimientos contenciosos.

Sin embargo, en 2013 el Tribunal Supremo interpretó la norma y lejos de avalar el carácter excepcional que concedía a la custodia compartida, estableció que se trataba del modelo "normal y deseable". Desde entonces se ha pronunciado en numerosas sentencias describiendo, por ejemplo, que no cabe si uno de los progenitores ha sido condenado por amenazar al otro, si se da "una situación de conflicto que dificulta gravemente el normal desarrollo" de la alternancia o cuando ninguno de los progenitores la ha solicitado.

Necesidad de justificar la conveniencia del modelo

Si bien a partir de la mencionada sentencia de abril de 2013, el TS inicia una línea jurisprudencial a favor de la guarda y custodia compartida, también ha destacado la necesidad de probar y justificar la conveniencia de dicho modelo. Los criterios establecidos en la Sentencia de 29 de abril de 2013 han de ser integrados con hechos y pruebas y así lo señaló en la Sentencia de 15 de octubre de 2014:

«Obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y las ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas».

Legislación autonómica

En paralelo, a partir del año 2010 comunidades autónomas con derecho civil propio como Aragón, Comunidad Valenciana, Navarra y Cataluña comenzaron a incorporar este modelo en sus regulaciones inclinando la balanza en favor de la custodia compartida. La última en hacerlo ha sido País Vasco, con una ley que entró en vigor en 2015 y que si bien no la fija como "preferente", se inclina por esta opción.

El PP no llevaba esta medida en su programa electoral para los últimos comicios pero Ciudadanos sí y ha venido promoviendo mociones en ayuntamientos y comunidades como la de Madrid en la que con apoyo de los populares ha defendido la implantación de la custodia compartida como modelo preferente. Una idea similar tuvo el exministro de Justicia Alberto Ruíz Gallardón, quien presentó un anteproyecto de Ley al respecto contestado por las organizaciones de mujeres que nunca llegó a pasar por el Consejo de Ministros.

Necesidad de mutuo acuerdo entre las partes

Estas entidades defienden el modelo de custodia compartida como respuesta ideal a la corresponsabilidad en los cuidados, pero siempre y cuando se adopte en el marco del mutuo acuerdo que contempla la Ley del Divorcio y nunca como una decisión del juez contra la voluntad de una de las partes. Entre sus razones, el hecho de que muchas mujeres que sufren violencia de género no llegan a denunciar el maltrato y optan por la separación, momento en que sus hijos pueden convertirse en herramienta del maltratador para perpetuar el control sobre ellas.

Para la presidenta de la Federación de Asociaciones de Mujeres Separadas y Divorciadas, Ana María Pérez del Campo, "la pretensión de imponer la custodia compartida en un divorcio representa violencia y sometimiento" y "deja a un lado sin dudarlo los derechos de los menores y por tanto el interés primordial de los hijos para permitir que preponderen los intereses adultos de sus progenitores".

"Todas las asociaciones coinciden en la misma idea: la custodia compartida impuesta va en contra de la igualdad y es una forma más de violencia contra las mujeres, ya que para que sea exitosa, se requiere un alto grado de confianza, cooperación y buena comunicación entre ambos progenitores", explica un documento suscrito entre otras por Fundación Mujeres, la Federación de Mujeres Progresistas, la Unión de Asociaciones de Familias (UNAF) o la UGT.

Los automatismos no son positivos

Para el vocal de la junta directiva de la Asociación Española de Abogados de Familia (AEAFA), Kepa Ayerra, "en el derecho de familia no son positivos los 'automatismos'" en un sentido o en otro. Este catedrático en Derecho y autor de una tesis doctoral sobre la custodia compartida, sostiene que debe apreciarse caso por caso y analizar en detalle qué es lo que más conviene en primer lugar, al menor.

"Considero que la generalización de la custodia exclusiva no era acorde con enjuiciar el supuesto atendiendo a las especiales características del caso concreto y considero que el trasvase de dicha generalización a la custodia compartida adolece de la misma consecuencia. Es positivo que coexistan la custodia exclusiva y la compartida y que sea el Juez quien, en cada caso, pueda acordar, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el supuestos concreto, cual es la fórmula más acorde al interés del menor", afirma.

En este sentido, incide en que "esa labor no es sencilla" y el sistema podría funcionar mejor. "Serían necesarios más jueces, los tiempos de los que los equipos psicosociales disponen para poder estar con los progenitores y los menores son muy limitados para poder concluir sobre el supuesto, el abogado debe trabajar con gran inseguridad jurídica en muchas ocasiones etcétera. Además, es fundamental crear la jurisdicción de Familia, reivindicación que la AEAFA lleva efectuando desde hace muchos años", afirma.

Explica que en España, tanto antes con la custodia exclusiva como ahora con la compartida "se ha acudido al parecer subjetivo más que a los estudios científicos" para discutir las ventajas de cada modelo. Opina por ello que deberían haberse efectuado estudios científicos "consistentes" que orientasen a la hora de "discernir qué modelo es beneficioso en cada situación, en cada edad, con que condiciones" y no aceptar un modelo u otro como positivo en cada caso. "Aún estamos a tiempo", afirma.

Necesidad de escuchar a los menores, pero dificultad para evaluarlos

En Save The Children tienen una posición similar. "El objetivo es que se cumplan todos los derechos del menor y por eso defendemos que se estudie caso por caso y se determine cuál es la mejor solución y haciendo hincapié en la necesidad de escuchar al niño con herramientas para hacerlo adecuadas a su edad que le permitan formarse un juicio de la situación y expresarlo", explica la portavoz Catalina Perazzo a Europa Press.

Sin embargo, reconoce que en la actualidad "no hay medios suficientes" en los juzgados que garanticen una correcta evaluación de los menores ni la detección adecuada de situaciones que permanecen ocultas en el proceso, como una violencia de género preexistente. De hecho, lo normal es que el equipo psicosocial vea a la familia una sola vez: una hora al padre, otra hora al niño y otra hora a la madre y eleve al juez un veredicto.

"Las modificaciones legales están encaminadas a generar la estructura necesaria para que el niño sea escuchado pero es verdad que tiene que completarse, porque desde luego que no es suficiente. No es sólo el tiempo y la formación de los profesionales, es dotarles de las herramientas, porque a lo mejor en una hora de conversación no puedes dirimirlo pero si le das otras herramientas, quizá sí podría hacer una evaluación", afirma.