(Actualizada el 16/12/2016)

El Pleno de la Sala de lo Social del TS ha dado a conocer una de las dos sentencias por las que reconocido a la maternidad por subrogación o sustitución como situación protegida a los fines de la prestación por maternidad, adopción o acogimiento, cuyos fallos fueron adelantados el pasado 20 de octubre.

En ambos casos se planteaba si la maternidad por subrogación o sustitución puede considerarse situación protegida a los fines de la prestación por maternidad, adopción o acogimiento, con la particularidad de que en uno de los casos el solicitante de la prestación era un varón.

En el caso resuelto por la sentencia dada a conocer hoy (STS, Sala de lo Social, de 16 de noviembre de 2016, sentencia número 953/2016, ponente señora Segoviano Astaburuaga), se trata de una trabajadora que tiene un hijo en virtud de un contrato de gestación por sustitución, hijo que consta escrito en el Registro del Consulado de España en Los Ángeles, figurando la actora como madre y su pareja varón como padre.

En el otro supuesto se trata de un español que concierta una reproducción asistida en la India, utilizándose su material genético. La madre gestante alumbró dos niñas y aceptó que el hombre asuma, en exclusiva, “todas las funciones y obligaciones que se derivan de la patria potestad”. Las menores fueron inscritas en el Registro Consular como hijas de los padres biológicos (la madre “de alquiler” y el varón español), siendo trasladadas a España por su progenitor. La Seguridad Social española denegó las prestaciones “de maternidad” solicitadas por el padre de las menores puesto que la Ley de Reproducción Asistida proclama la nulidad del contrato de maternidad por sustitución.

Interpretación integradora de la norma

El Tribunal Supremo ha dado la razón a los solicitantes de tales prestaciones, pues ha estimado que ha de hacerse una interpretación integradora de las normas aplicadas, contempladas a la luz de la jurisprudencia del TEDH y de diversos preceptos constitucionales, legales y reglamentarios.

En el caso del varón, se recuerda que las prestaciones por maternidad también cubren supuestos de adopción o acogimiento, que la madre puede transferir al padre una parte de ellas y que, en ciertos casos, cuando la madre biológica no puede disfrutarlas (muerte, ausencia de protección) se transfieren al padre, como debe hacerse en esta ocasión.

El Tribunal Supremo también advierte que no se aprecia conducta fraudulenta, que la atención a los menores es el punto de vista predominante cuando se trata de prestaciones de Seguridad Social, que las prohibiciones sobre inscripción registral o sobre el propio contrato de maternidad por sustitución quedan al margen del problema y que no se está creando una prestación de Seguridad Social, sino interpretando las exigencias de las actuales conforme a las exigencias del ordenamiento jurídico.

Los argumentos del TS

En su sentencia de 16 de noviembre, fundamento de derecho noveno, el TS establece:

"... 2.- La censura jurídica formulada ha de tener favorable acogida, procediendo reconocer a favor de la recurrente las prestaciones de maternidad solicitadas, atendiendo a los motivos que a continuación se pasan a exponer:

Primero: La nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución, establecida en el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, no supone que al menor que nace en esas circunstancias se le priven de determinados derechos.

Hay que distinguir dos planos perfectamente diferenciados, a saber, el atinente al contrato de gestación por sustitución y su nulidad legalmente establecida y la situación del menor, al que no puede perjudicar la nulidad del contrato.

En nuestro ordenamiento laboral, en determinados supuestos, se reconocen ciertos efectos en casos de negocios jurídicos afectados de nulidad. Así, cuando se reconoce el derecho al salario por el tiempo ya trabajado al amparo de un contrato que resultase nulo, artículo 9.2 ET; en el supuesto en el que se establece pensión de viudedad en determinados casos de nulidad matrimonial, artículo 174.2, actual 220.3 LGSS; cuando se acotan los efectos de la ausencia de permiso de trabajo, artículo 36.5 LOEX 4/2000;

Segundo: EL artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, interpretado por el TEDH, en las sentencias de 26 de junio de 2014, Mennesson y Labassee contra Francia, --si bien no se refiere a las prestaciones por maternidad-- expresamente toma en consideración, para examinar la cuestión referente a la negativa de Francia a la inscripción en el Registro Civil de los menores, el interés superior del menor cuyo respeto ha de guiar cualquier decisión que les afecte.

Si bien, tal y como señala la Sala Primera del Tribunal Supremo en la sentencia de 6 de febrero de 2014, casación 245/2012, “la cláusula general del interés superior del menor, contenida en la legislación, no permite al juez alcanzar cualquier resultado en la aplicación de la misma, sino que su aplicación ha de hacerse para interpretar y aplicar la ley y colmar sus lagunas, pero no para contrariar lo expresamente previsto en la misma”, dicho principio ha de servir para la interpretación de las normas ahora examinadas referentes a la protección de la maternidad.

Tercero.- Tal y como nos recuerda la precitada sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014, recurso 245/2012: «El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al interpretar el art. 8 del Convenio, ha considerado que allí donde está establecida la existencia de una relación de familia con un niño, el Estado debe actuar con el fin de permitir que este vínculo se desarrolle y otorgar protección jurídica que haga posible la integración del niño en su familia (sentencias de 28 de junio de 2007, caso Wagner y otro contra Luxemburgo, y de 4 de octubre de 2012, caso Harroudj contra Francia)…

Pero de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, si tal núcleo familiar existe actualmente, si los menores tienen relaciones familiares "de facto" con los recurrentes, la solución que haya de buscarse tanto por los recurrentes como por las autoridades públicas que intervengan, habría de partir de este dato y permitir el desarrollo y la protección de estos vínculos».

En el asunto examinado el menor, nacido tras la gestación por sustitución, forma un núcleo familiar con los padres comitentes, que le prestan atención y cuidados parentales y tienen relaciones familiares “de facto”, por lo que debe protegerse este vínculo, siendo un medio idóneo la concesión de la prestación por maternidad.

Cuarto: De no otorgarse la protección por maternidad –atendiendo a la doble finalidad que tiene, tal y como se consigna en el apartado sexto-- al menor nacido tras un contrato de gestación por subrogación, se produciría una discriminación en el trato dispensado a éste, por razón de su filiación, contraviniendo lo establecido en los artículos 14 y 39.2 de la Constitución, disponiendo este último precepto que los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales estos ante la ley, con independencia de su filiación.

Quinto: Tanto el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores como los referentes a la protección que se dispensa en las normas de Seguridad Social a las situaciones reguladas en el precepto estatutario, en especial los artículos 133 bis (actual artículo 177) y 133 ter (actual artículo 178) forman parte del desarrollo del mandato constitucional -artículo 39 de la Constitución- que establece la protección a la familia y a la infancia, finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.

Está fuera de toda duda que el reconocimiento del derecho al descanso y prestación por maternidad entraña un adecuado cumplimiento del mandato constitucional de protección a la familia y a la infancia.

Sexto: El periodo de dieciséis semanas del descanso por maternidad y su correlativa prestación de Seguridad Social tienen una doble finalidad, por un lado, atender a la recuperación, seguridad y salud de la madre y, por otro, la protección de las especiales relaciones entre la madre y su hijo durante el periodo posterior al nacimiento del menor, en palabras de la STJUE de 18 de marzo de 2014, C-167/12 “evitando que la acumulación de cargas que deriva del ejercicio simultáneo de una actividad profesional perturbe dichas relaciones”.

Consecuencia de esa doble finalidad es que las seis semanas inmediatamente posteriores al parto son de descanso obligatorio para la madre, en tanto las otras diez semanas pueden ser disfrutadas, a opción de la madre, por el padre o por la madre, de forma simultánea o sucesiva. En caso de adopción o acogimiento, aunque no hay que proteger la salud de la madre, ya que no ha existido parto de la adoptante o acogedora, se conceden las dieciséis semanas, atendiendo a la segunda finalidad anteriormente consignada, la protección de las especiales relaciones entre la madre y su hijo durante el periodo posterior al nacimiento del menor.

En el supuesto de maternidad por subrogación se producen también las especiales relaciones entre la madre y el hijo, durante el periodo posterior al nacimiento del menor, por lo que han de ser debidamente protegidas, en la misma forma que lo son los supuestos contemplados en el artículo 133 bis de la LGSS, maternidad, adopción y acogimiento.

Séptimo: El artículo 2.2 del RD 295/2009 de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural dispone que se consideran jurídicamente equiparables a la adopción y al acogimiento preadoptivo, permanente o simple, aquellas instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para la adopción y el acogimiento preadoptivo, permanente o simple, cuya duración no sea inferior a un año, cualquiera que sea su denominación.

La situación del menor, nacido tras una gestación por sustitución e inscrito en el Consulado de España en Los Ángeles, deriva de una resolución judicial extranjera --sentencia de 4 de abril de 2013 dictada por la Corte Suprema de California declarando que el nasciturus JM, es hijo de Doña M (actora) y de D. M-- cuya finalidad y efectos pueden considerarse similares a los previstos para la adopción y el acogimiento.

Octavo: El menor figura inscrito en el Consulado General de España en Los Ángeles, habiéndose efectuado la inscripción el 15 de agosto de 2013, sin que la misma haya sido impugnada.

Noveno: No se opone a las anteriores consideraciones lo resuelto por el TJUE en las sentencias de 18 de marzo de 2014, C-167/12 y C-363/12 ya que, como anteriormente ha quedado consignado –fundamento de derecho quinto- dichas sentencias se limitan a resolver sendas cuestiones prejudiciales planteadas por Reino Unido e Irlanda resolviendo la primera de ellas que, en virtud de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, los Estados miembros no están obligados en virtud del artículo 8 de esa Directiva a conferir un permiso de maternidad a una trabajadora en su calidad de madre subrogante que haya tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución, incluso cuando pueda amamantar a ese niño o lo amamante efectivamente.

El hecho de que un empleador deniegue un permiso de maternidad a una madre subrogante que haya tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución, no constituye una discriminación basada en el sexo contraria al artículo 14 de la Directiva 2006/54 CE del Parlamento Europeo.

Por su parte la sentencia correspondiente al asunto identificado como C-362/12 resuelve que la Directiva 2006/54/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, en particular sus artículos 4 y 14 debe interpretarse en el sentido de que no constituye una discriminación basada en el sexo el hecho de denegar la concesión de un permiso retribuido equivalente al permiso de maternidad a una trabajadora, en su calidad de madre subrogante, que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución.

La Directiva 2000/78/CE del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que no constituye una discriminación por motivo de discapacidad el hecho de denegar la concesión de un permiso retribuido equivalente al permiso de maternidad a una trabajadora, en su calidad de madre subrogante, que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución."

Por todo ello concluye en su fundamento Décimo:

"La interpretación integradora de las normas a que antes hemos hecho referencia, contempladas a la luz de la sentencia del TEDH de 26 de junio de 2014, en la aplicación del artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, que invoca el interés superior del menor cuyo respeto ha de guiar cualquier decisión que les afecte, del artículo 14 y 39.2 de la Constitución, que dispone que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos, conduce a la estimación del recurso formulado, sin que proceda la imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 de la LRJS."

Precedentes: las sentencia del TSJ del País Vasco de 13 de mayo de 2014 y del TSJ Cataluña de 15 de septiembre de 2015

Como precedentes de este caso cabe citar las sentencias de la Sala de lo Social del TSJ País Vasco de 13 de mayo de 2014 (recurso número 749/2014, ponente señor Asenjo Pinilla) y del TSJ Cataluña de 15 de septiembre de 2015 (recurso número 2299/2015, ponente señora Gan Busto). Ambas sentencias reconocieron a los solicitantes el derecho a la prestación solicitada y son objeto de los recursos de casación para la unificación de doctrina resueltos por el TS.

En relación con la sentencia del TSJ Cataluña, la revista LA LEY Derecho de Familia publicó en su número 9 (enero-marzo 2016) un comentario del profesor Flores Rodríguez en el que se señaña "En el contrato de gestación por sustitución, una mujer consiente en prestar su útero para la gestación del niño, con aportación o no de su material genético reproductor (óvulo), que queda concebido a partir de los gametos de uno de los miembros de la pareja (padre biológico) o de un donante. Técnicamente existen dos posibilidades (maternidad gestacional o tradicional). En el primer caso, los embriones se implantan en otra mujer que cede o alquila su útero para continuar el embarazo (no es madre biológica o genética). En el segundo, la madre de alquiler no solo cede su útero sino también su óvulo (es madre biológica o genética, maternidad subrogada). Dicha maternidad puede realizarse de forma altruista o solidaria o bien mercantil, a cambio de una remuneración."

Y el problema en relación con esta figura radica, según el mismo profesor "en que en nuestro ordenamiento jurídico existe una prohibición de orden público en el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción asistida, del contrato de gestación por sustitución, discutiéndose si las consecuencias de la nulidad de pleno derecho de esta contrato debe extenderse a todos sus efectos."

"Pues bien, continúa, el asunto suscitado por la STSJ de Cataluña, Sala de lo social, de 15 de septiembre de 2015 nos ayuda a entender por qué la diferentes ramas del Derecho no pueden considerarse de forma aislada, siendo necesario tener en cuenta aspectos que son objeto de estudio en diferentes ámbitos del Derecho, laboral y civil, que deben ser objeto de estudio de forma conjunta. Ello resulta especialmente evidente en relación con los derechos del trabajador y, especialmente, cuando se abordan los derechos y permisos reconocidos en el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, muchos de ellos generados a partir de la especial relación de parentesco con las personas que los originan a partir de un suceso positivo o de un infortunio familiar.

En el tema planteado en la sentencia se discute el derecho de uno de los padres, padre, además, biológico o genético, a la prestación por maternidad en caso de parto múltiple de un hijo nacido a partir de un contrato de gestación por sustitución celebrado en la India, país donde la legislación nacional reconoce la posibilidad de tal acuerdo contractual. En este concreto caso, la gestación de sustitución tiene lugar a partir de la aportación de los gametos de una pareja heterosexual, de una mujer, cediendo sus óvulos, y de un varón, a partir de su material reproductor. En efecto, existen dos hijos que nacieron mediante la técnica de la reproducción humana asistida, en el que el actor es el padre genético y los óvulos de una donante gestante por subrogación en favor del actor como se deduce del hecho probado segundo y el hecho probado cuarto, inscritas en el Consulado de España en Nueva Delhi, en la que la madre no quiere ejercer ninguna de las funciones inherentes a la guardia y custodia y concede al otro progenitor el ejercicio legal de estas funciones. Además, aun cuando los contratos por sustitución están expresamente prohibidos por las Leyes Española y que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto, en relación con el art 10.2 de la Ley 14/2006, en este caso no se trata de determinar la filiación de las hijos nacidos en la India, ni tampoco si la filiación se ha decidir en base a una certificación registral extranjera puede acceder al Registro Español, pues la paternidad del actor está reconocida en el Registro Civil de la India y en el Registro Civil Español, es decir la paternidad está aceptada por ambas partes.

El problema surge cuando se pretenden hacer valer los efectos de la filiación constituida en favor del padre, no ya de cara al ejercicio material del derecho de maternidad, que puede haberse reconocido el empresario, incluso en la negociación colectiva. Y ello por la negativa al abono de la prestación sustitutoria del salario –subsidio- a cargo del INSS, es decir, lo que se conoce como el ejercicio de la acción protectora de la Seguridad Social, con el fundamento de que tal derecho surge de una situación no reconocida -incluso prohibida- por nuestro Derecho civil.

Así, se solicitado en la sentencia ahora analizada es que se reconozca el derecho y abone la prestación de maternidad que consiste en un subsidio equivalente al 100% de la base reguladora por el periodo de 18 semanas al tratarse de un parto múltiple, y además el correspondiente subsidio especial por cada hijo o menor acogido a partir del segundo igual que corresponda percibir al primero, durante el período de 6 semanas inmediatamente posteriores al parto con efectos a la fecha de la petición."

Posición contraria del TJUE

En relación con este tema de los derechos reconocidos a las madres que han tenido hijos a través de la práctica de la maternidad subrorrogada, caber recordar también la postura del TJUE, cuya sentencia de fecha 18 de marzo de 2014 (asunto C-167/12), estableció que los Estados miembros no están obligados a otorgar un permiso de maternidad a una trabajadora que ha tenido un hijo gracias a un vientre de alquiler (o gestación por sustitución), incluso cuando la mujer puede amamantar a ese niño o lo amamanta efectivamente. El hecho de que un empleador deniegue este permiso constituya una discriminación basada en el sexo.

En este caso el Tribunal de Justicia resolvió la cuestión prejudicial planteada interpretando los artículos 1, 2, 8 y 11 de la Directiva 92/85/CEE, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia y los artículos 2 y 14 de la Directiva 2006/54/CE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, en el marco de un litigio suscitado por la denegación de permiso retribuido a raíz del nacimiento de un niño a través de un convenio de gestación por sustitución.