El Tribunal Constittucional, en sentencia dictada el 16 de noviembre en el recurso de inconstitucionalidad 3859/2011 , Ponente Sra. Dña. Adela Asua Batarrita, ha anulado en su totalidad la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven. Tal y como informa Isabel Desviat en el Diario LA LEY, la Sala del Constitucional considera que la cuestión es idéntica a la planteada contra la Ley 10/2007 , de Régimen Económico Matrimonial Valenciano (anulada por la STC 82/2016 ), y la Ley 5/2012 , de Uniones de Hecho (con varios de sus artículos anulados por la STC 110/2016 ), por lo que se utiliza el mismo razonamiento.

El fallo, que cuenta con un voto particular, no afecta a situaciones jurídicas consolidadas.

Una ley controvertida que establecía la regla general de la custodia compartida

La Ley controvertida, 5/2011, de 1 de abril, comunmente denominada «Ley de Custodia Compartida», que entró en vigor en mayo del mismo año, tenía por objeto regular las relaciones familiares de los progenitores que no conviven con sus hijos menores, y la de éstos con otros familiares y personas allegadas, además de establecer la regla general de custodia compartida por ambos padres, aun con la oposición de uno de ellos, dando prioridad al llamado pacto de convivencia familiar». La norma fue suspendida de forma automática una vez admitido a trámite el recurso de inconstitucionalidad, pero la suspensión fue posteriormente levantada por el Pleno mediante Auto de 22 de noviembre de 2011.

Una cuestión de competencia

La cuestión por lo tanto se ciñe a la interpretación de los artículos 149.18 CE y 49.12 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana que regulan la distribución de competencias entre Estado y Comunidad Autónoma en materia de Derecho Civil. Recordemos que según establece el artículo 149.1.8, el Estado tiene competencia exclusiva en «(...) Legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del derecho, con respeto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial”. Por su parte, el artículo 49.1.2 del Estatuto determina que «la Generalitat tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: (…) Conservación, desarrollo y modificación del Derecho civil foral valenciano”.

¿Existe un derecho civil foral o especial?

El nudo gordiano del asunto, es la existencia o no en este caso de un derecho civil foral o especial, pues es éste el presupuesto indispensable para ejercer la competencia legislativa que el a artículo 149.1.8 CE concede.

Llegados a este punto, correspondía a la Comunidad Autónoma acreditar la pervivencia de las reglas consuetudinarias en materia de relaciones paterno-filiales que estuvieran en vigor cuando se aprobó la Constitución de 1978 y se derogaron los Antiguos Fueros del Reino de Valencia, o al menos la existencia de otra institución civil distinta pero "conectada", y todo ello para entender la competencia de la Comunidad para desarrollar ese "derecho civil propio".

Según insiste el Constitucional, al igual que en los dos casos anteriormente citados, no se ha aportado prueba que permita apreciar la concurrencia de los requisitos que el artículo 149.1.8 exige; no hay pervivencia de normas consuetudinarias, luego no hay competencia para desarrollar unas normas que no existen.

Todo ello lleva como consecuencia la declaración de inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de la norma, y ello no porque no se haya reconocido la posibilidad -legítima- de que pudiera hacerlo, sino porque no se ha demostrado la vigencia de las ya citadas "normas consuetudinarias" o costumbres que continuaran vigentes.

Voto particular de Xiol Ríos

La sentencia cuenta con el voto particular del Magistrado Don Juan Antonio Xiol Ríos, que discrepa del sentir mayoritario de la Sala, argumentando las mismas razones que ya expuso en las anteriores STC 82/2016 y STC 11/2016 , y que se concretan en varios puntos: a) que la regulación normativa valenciana ahora controvertida se funda en una competencia reconocida inequívocamente en la reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana ; b) que los derechos históricos en materia de instituciones privadas son reconocidos por el Tribunal Constitucional cuando se consagran en un estatuto de autonomía, y c) que aunque no fuera así, dentro de las competencias ordinarias en materia de Derecho civil, la Comunidad Valenciana puede regular esta materia.

El fallo no afecta a situaciones jurídicas consolidadas

En cuanto al alcance del pronunciamiento de inconstitucionalidad, señala el Tribunal que no afectará a situaciones jurídicas ya consolidadas, esto es, a las decisiones adoptadas por los tribunales durante el tiempo de vigencia de la ley ahora anulada, y ello conforme al principio de seguridad jurídica. Ello implica que los regímenes de guarda y custodia establecidos judicialmente y adoptados bajo la supervisión del Mº Fiscal, continúan rigiéndose tal y como se haya establecido judicialmente, en atención al beneficio del menor. Esto significa que el pronunciamiento del TC no conlleva forzosamente la interposición de una modificación de medidas ex artículo 775 LEC.