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Marketing y Protección de Datos (IV) : Uso de datos con fines publicitarios | |
De: Víctor Roselló Mallol
Fecha: Octubre 2009
Origen: Noticias Jurídicas
Una vez analizados los requisitos y principios generales a los que está sometido el tratamiento de datos en general, es ahora el momento de concretar y de abordar las particularidades que deben tenerse en cuenta cuando dicho tratamiento tiene finalidades exclusivamente publicitarias o promocionales. En este Capítulo abordaremos dichos requisitos, que son aplicables con independencia del medio que se utilice para hacer llegar la publicidad a su destinatario cuyas particularidades serán analizadas en el Capítulo siguiente.
La importancia que el legislador otorga al tratamiento de datos con fines publicitarios, se refleja en que la LOPD, dedica su artículo 30, de forma íntegra, a regular dichos usos de los datos, bajo la rúbrica (“Tratamientos con fines de publicidad y de prospección comercial”). Este artículo es desarrollado a su vez, como hemos señalado en los anteriores capítulos, en el Título IV Capítulo II del RLOPD, más concretamente en los artículos que van del 45 al 51 de dicho texto legal. La regulación que de este tema se hace en los preceptos señalados, no hace diferencias en función del medio escogido para realizar las acciones publicitarias, siendo únicamente exigible un doble requisito para la aplicación de los citados preceptos: 1. Que se estén tratando datos personales y 2. Que dichos datos sean utilizados con fines publicitarios o promocionales.
Tanto la LOPD como el RLOPD, establecen que para poder utilizar datos con fines publicitarios, será necesario el cumplimiento de alguno de los siguientes requisitos:
Que los datos figuren en fuentes accesibles al público.
Que los datos hayan sido entregados por el afectado u obtenidos con su consentimiento.
En cualquier caso estarán sujetas a estos requisitos las entidades que se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, siendo esta su actividad principal o puntal y para la promoción de productos o servicios propios o de terceros.
Antes de avanzar y con motivo que la estructura que a continuación expondremos, resulta aplicable a muchos de los tratamientos de datos en el ámbito publicitario y que el RLOPD hace referencia a ella repetidamente, trataremos de exponer gráficamente las partes y elementos subjetivos de una campaña publicitaria “típica”, con el riesgo que supone el hecho de etiquetar como típico cualquier tratamiento de datos, debido a su constante evolución. En este Capítulo trataremos de resolver las dudas que suponemos planteará el siguiente esquema:
Este es un punto de una importancia central en el tratamiento de datos con fines publicitarios y es que hay empresas cuya única actividad, es la recopilación de datos de las llamadas fuentes accesibles al público, con el objetivo de hacer un uso propios de dichos datos o de comercializarlos a empresas o entidades, denominadas beneficiarias de la publicidad (ver esquema). Planteemos a partir de este supuesto, algunas preguntas que surgen en la práctica diaria de dichas empresas, tanto de las que son responsables del fichero (o quienes se dedican a recopilar los datos), como de los beneficiarios de la publicidad (aquellas que utilizan dichos datos para promocionar sus productos o servicios).
Los datos incluidos en fuentes accesibles al público, no son aquellos datos que se encuentran en espacios (físicos o virtuales) de acceso libre o no restringido. Las fuentes accesibles al público son unos medios listados y tasados por la LOPD, de forma que no se permite una interpretación abierta de dicho listado, o mejor, no se permite interpretación alguna, son los que son. El artículo 3 j) de la LOPD utiliza una técnica un tanto extraña para definir las fuentes accesibles al público, introduciendo, en primer lugar una definición abierta (“aquellos ficheros cuya consulta puede ser realizada, por cualquier persona, no impedida por una norma limitativa o sin más exigencia que, en su caso, el abono de una contraprestación”) que parece dejar espacio a fuentes accesibles al público no determinadas, y cerrando esta posibilidad en la frase inmediatamente siguiente con una expresión tan clara como “Tienen la consideración de fuentes de acceso público, exclusivamente (...)”.
Dicho listado consiste en (artículo 3 j) de la LOPD y el 7 del RLOPD):
El censo promocional. Esta es una herramienta prevista por el artículo 31 de la LOPD y que pretendía que las empresas, que legítimamente se dedicaban a la publicidad, dispusieran de un recurso actualizado y seguro (por contar con el amparo de la LOPD), para poder ofrecer sus productos o servicios o los de otros. En este censo promocional deberían incluirse los datos de aquellas personas que, a través del empadronamiento, no hubieran manifestado su negativa a que sus datos (nombre, apellidos y dirección postal), fueran utilizados con fines publicitarios (consentimiento tácito). El censo promocional debía ser gestionado por el Instituto Nacional de Estadística y regulado a través de un Reglamento; en la actualidad, casi 10 años después de la entrada en vigor de la LOPD, esta tarea sigue pendiente. Luego, en el apartado dedicado a los derechos de los afectados en el sector publicitario, volveremos a abordar brevemente este tema.
Los repertorios telefónicos, así como las guías de servicios de comunicaciones electrónicas.
Las listas de personas pertenecientes a grupos profesionales, teniendo consideración de fuente accesible al público únicamente: los datos de nombre, título, profesión, actividad, grado académico, dirección profesional e indicación de su pertenencia al grupo. No se refiere necesariamente a los datos de Colegios Profesionales, siempre que se cumplan los requisitos indicados.
Los diarios y boletines oficiales.
Los medios de comunicación social.
Pues bien, cuando la legislación habla de fuentes accesibles al público, se está refiriendo a este listado. No más. Hacemos mención en este punto a uno de los temas que mayor confusión y debate trae en el día a día de muchas empresas ¿los datos existentes en Internet, son fuentes accesibles al público? Bien, este es un ejemplo perfecto de lo que queremos transmitir en este apartado; indudablemente Internet y los datos que allí figuran son datos públicos en tanto que únicamente se requiere de un ordenador y una conexión para acceder a ellos, este hecho sin embargo, no convierte a Internet en una fuente accesible al público. En este sentido conviene consultar el Informe Jurídico AEPD 342-2008, donde explícitamente menciona la imposibilidad de considerar los datos incluidos en las páginas web como fuentes accesibles al público así como la necesidad de que quien pretenda utilizar dichos datos, debe contar con el consentimiento de sus titulares.
Cuando se utilicen, con fines publicitarios, datos obtenidos en fuentes accesibles al público, el destinatario del mensaje deberá ser informado, en cada comunicación de:
El origen de los datos. Esto es, de dónde se han obtenido los datos indicando que se han obtenido de fuentes accesibles al público y la entidad de la que hayan sido obtenidos.
Ver Informe Jurídico 347/2009.
La identificación del responsable del tratamiento. Recordemos que esta figura se identifica con aquél que decide sobre la finalidad y contenido del tratamiento.
El artículo 46 del RLOPD viene a abordar el caso en que existan distintas partes implicadas en el tratamiento de datos con fines publicitarios. Así prevé el caso (ver esquema) en que una determinada campaña sea encomendada a un tercero, que normalmente aporta el fichero, y establece que para identificar al responsable del tratamiento será necesario encontrar a la entidad que “determine los parámetros identificativos de la campaña” o, en otras palabras, aquella entidad que defina las variables utilizadas para identificar el público objetivo de la campaña concreta. Esta es una previsión importante puesto que cada vez más, existen entidades que ofrecen una gama más amplia de servicios publicitarios (desde la segmentación al envío del mensaje) y el cumplimiento de este requisito de la determinación de los parámetros identificativos de la campaña, les haría pasar a ser responsables del tratamiento, con la obligación de asumir las cargas atribuibles a estos sujetos, que hemos ido viendo.
En cualquier caso el artículo 46.3 de la RLOPD, establece que en el caso que sea una de las entidades quien determine los criterios de la campaña pero sea otra la que aporte los datos, la primera deberá tomar las medidas necesarias para asegurarse que esta ha obtenido los datos cumpliendo con la normativa vigente, esto es de fuentes accesibles al público o con el consentimiento del interesado.
Nos detenemos aquí un momento por ser este un tema de vital importancia en el sector de la publicidad, pues como decimos no son pocas las empresas (beneficiarias de la publicidad) que encomiendan la realización de una campaña publicitaria a un tercero (la empresa de publicidad que, normalmente aporta el fichero, que puede ser propio, obtenido de fuentes accesibles al público o de otra empresa). Bien, en estos casos es necesario señalar algunas recomendaciones para aquellas empresas que encomiendan el servicio:
El hecho de, que en muchas ocasiones, no tengan acceso a los datos de los destinatarios del mensaje publicitario, no les exonera de responsabilidad ya que, como hemos visto, al determinar los parámetros de la campaña, se convierten en igualmente responsables. Por ejemplo, encomendar a una empresa que, utilizando sus propios ficheros, envíe un mensaje comercial a las mujeres de 30 a 40 años de la provincia de Toledo, convierte a quien encarga el servicio en responsable del tratamiento (aunque formalmente no acceda a los datos) pudiendo ser sancionado de la misma forma que quién accede a los datos.
La AEPD exige a la empresa beneficiaria de la publicidad una diligencia material en comprobar que la empresa que aporta la base de datos, cumple con la normativa vigente. En este sentido, según opinión de la propia AEPD, se recomienda que al menos, se revise la cláusula que la empresa publicitaria ha utilizado para obtener el consentimiento y se solicite el informe de auditoría de seguridad.
La diligencia debe ser material, no formal. La relación entre la empresa beneficiaria de la publicidad y la empresa publicitaria suele estar regulada en contratos de prestación de servicios. La AEPD ha considerado que las cláusulas donde las partes manifiestan que la empresa publicitaria ha obtenido los datos de acuerdo con la LOPD o que directamente, exoneran a la empresa beneficiaria de responsabilidades, no son válidas a dicho efecto, puesto que la mera firma del contrato no pone de relieve una diligencia activa (material) de quien encomienda el servicio.
Por último deberá informarse al receptor del mensaje publicitario, de los derechos que le asisten (acceso, rectificación, cancelación y oposición) indicando ante quién podrán ejercerse. Este previsión se incorpora por qué como hemos señalado, es posible que la empresa anunciante (la beneficiaria de la publicidad), puede no disponer materialmente de los datos, estando estos en posesión, únicamente de la empresa que gestiona la campaña, es por esto que debe indicarse al afectado, ante quién debe ejercer sus derechos.
Como hemos comentado en el apartado anterior, existen supuestos en que hay más de una entidad implicada en el tratamiento de datos con fines publicitarios; en este supuesto concreto pues se plantea la duda lógica, de quién es la entidad obligada a informar al afectado sobre los puntos indicados anteriormente. Para comprender este supuesto debemos conjugar dos artículos de la LOPD, en concreto el art. 5.5 y el 30.2.. En el primero de estos preceptos se exceptúa el deber de informar a los afectados de los que se trata sus datos sin haber sido entregados por ellos mismos (supuesto que correspondería a cuando los datos son obtenidos de fuentes accesibles al público), en el plazo de tres meses desde el registro del dato. Este sería el caso en que una empresa recopila datos provenientes de fuentes accesibles al público; en este supuesto pues, y siempre que los datos se usen para fines publicitarios, no sería necesario informar al titular de los datos, dentro de los tres meses indicados. Esto es así por qué dicha información (origen de los datos, responsable y derechos que asisten al afectado) debe ofrecerse en cada comunicación al afectado, esto significa que deberá informar quién use los datos con un fin publicitario propio y no la empresa que recopila los datos procedentes de fuentes accesibles al público. En este punto introducimos la Instrucción 1/998 de la AEPD, aún vigente, que en su Norma Quinta establece que será la entidad beneficiaria de la publicidad (la que use los dados con fines propios), la que deberá informar al afectado la entidad de la que provienen los datos.
Por todo esto y en virtud del deber de diligencia de quien encomienda la campaña, comentado anteriormente, es muy recomendable que el contrato de prestación de servicios entre esta y la empresa de publicidad, las partes pacten y especifiquen de forma expresa la cláusula informativa que deberá incluirse en el mensaje publicitario.
La segunda posibilidad, prevista tanto en la LOPD como en el RLOPD, para tratar datos personales en el marco de campañas publicitarias, siempre que estos no hayan sido obtenidos de fuentes accesibles al público, es contar con el consentimiento del titular de los datos. En este apartado, para no ser reiterativos, nos referimos a la explicación ya realizada sobre las características que debe tener todo consentimiento, recordando que el tipo de consentimiento (expreso o tácito) dependerá, en el ámbito del envío de comunicaciones comerciales, del medio utilizado para la recopilación de los datos. Además de reunir las características propias de cualquier consentimiento (informado, inequívoco y revocable), el artículo 45.1.b) del RLOPD establece algunas consideraciones adicionales en relación a las características de que debe gozar el consentimiento para finalidades publicitarias:
En primer lugar el citado precepto nos recuerda que las finalidades para las que se otorga el consentimiento, deben ser determinadas, explícitas y legítimas que deben estar relacionadas con la actividad publicitaria o de prospección comercial.
Debe informarse a los interesados sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir mensajes publicitarios.
La forma de recabar el consentimiento en el tratamiento de datos para fines publicitarios, es un tema que ha generado no pocos conflictos ante la AEPD y en concreto qué debe entenderse por finalidad explícita y determinada. Los principales problemas surgen en relación a la adecuación a la normativa de cláusulas genéricas como el caso en que se autoriza al tratamiento de datos para fines “comerciales”, “publicitarios”, de “marketing”, de “prospección comercial” o similares. A esto debemos añadir que ni la AEPD ni los Tribunales competentes han marcado un criterio claro a seguir en este aspecto, por lo que la redacción del art. 45.1.b) debería ayudar en este aspecto. El procedimiento sancionador de la AEPD PS/00013/2005, declara por ejemplo, contrario al principio de finalidad, una cláusula informativa que solicitaba el consentimiento para tratar datos con fines “comerciales”.
Ver resolución de la AEPD PS/00013/2005 (especialmente el Fundamento Jurídico 3º).
Dada la importancia de la situación y la ausencia de un criterio claro, la Federación Española de Comercio Electrónico y Marketing Directo, expuso en 2003, a consideración de la AEPD una cláusula informativa, que obtuvo la conformidad de esta y que por su valor transcribimos literalmente:
“El interesado tiene derecho a conocer, rectificar y cancelar u oponerse al tratamiento de la información que le concierne y autoriza que pase a formar parte del fichero de (indicar responsable y dirección), ante el cual podrá ejercer sus derechos, y a que sea utilizada para mantener la relación comercial y recibir información y publicidad de nuestra empresa y de otras relacionadas con los sectores de telecomunicaciones, financieros, ocio, formación, gran consumo, automoción, energía, agua, y ONGs. Si no desea ser informado de nuestros productos o servicios, o de los de terceros, señale con un X esta casilla O”.
Sobre esta cláusula la AEPD consideró que “(…) la descripción efectuada de los distintos sectores permite al afectado conocer concretamente el alcance de la publicidad que el mismo recibirá y, en consecuencia convierte la finalidad genérica de “remisión publicitaria” en una finalidad determinada y explícita, haciendo además que el consentimiento del afectado sea específico (…)”.
Nos encontramos, por tanto, ante una ciencia nada cierta donde la apreciación subjetiva del inspector determinará, en demasiadas ocasiones, el resultado de una eventual inspección. En cualquier caso se recomienda que se hagan los mejores esfuerzos para identificar claramente la finalidad publicitaria (el envío de publicidad) y sobre quién va a recibirse dicha publicidad.
Como en el Capítulo donde abordamos el tema de los principios que rigen la recopilación y tratamiento de datos, procede en este momento conocer los derechos que asisten al titular de los datos cuando estos han sido ya recabados para finalidades publicitarias, deteniéndonos en aquellas particularidades que difieran de la regla general.
La posibilidad de ejercer los derechos de acceso, rectificación y cancelación en relación a datos tratados con fines publicitarios, está expresamente recogido en el artículo 30.3 de la LOPD y 50 del RLOPD. La lectura del artículo del Reglamento pone de relieve las pocas diferencias que el ejercicio de estos tres derechos tiene en el ámbito publicitario respecto al tratamiento de datos en general, así el citado artículo se remite expresamente a la regulación general de los tres derechos que para cualquier tipo de tratamiento, se realiza en el mismo cuerpo legal. Para una revisión de dichos derechos, se recomienda retomar el Capítulo 3.A pesar de esta coincidencia en el contenido esencial de los derechos con independencia del ámbito en que se ejerciten, el artículo 50.2 RLOPD no olvida una realidad expuesta anteriormente y es que en algunos casos el tratamiento de datos con fines publicitarios, se lleva a cabo por más de una entidad. El espíritu del citado precepto, de redacción a nuestro entender mejorable, es que en el caso que una entidad beneficiaria de la publicidad encargue la realización de una campaña a un tercero que es la que aporta los datos, sin que la primera tenga acceso a estos (como hemos visto anteriormente), puede suceder que el afectado, recibiendo un mensaje relacionado con los productos o servicios del beneficiario de la publicidad, ejercite sus derechos ante este que, no teniendo sus datos, podría frustrar tal petición. El artículo 50.2 pretende cubrir este supuesto de forma que si quien recibe la petición de ejercicio de un derecho, siendo beneficiario de la publicidad, no dispone de los datos de la persona afectada, deberá dar traslado de la petición, en el plazo de diez días desde la recepción de la petición, a la empresa que gestiona la campaña, que a su vez, dispondrá de diez días adicionales para otorgar el derecho. Siempre nos referimos a días hábiles. La obligación del beneficiario de la publicidad no termina aquí, pues está obligado a informar al afectado que ha dado traslado de su petición a quién efectivamente, está realizando la campaña.
Esta obligación se asemeja a la que la AEPD en su Informe Jurídico de 28/7/2004 previó para el caso en que el ejercicio de unos de los derechos se realizara ante una empresa perteneciente a un grupo empresarial, resultando necesaria que esta informase a las otras del ejercicio de un derecho concreto siempre que en el momento de recabar el consentimiento para el uso del dato se hubiera informado que éste sería tratado por empresas pertenecientes a un grupo. El ejercicio, por tanto de un derecho ante una de estas empresas, implica ejercer el citado ejercicio ante las otras, a menos que no se indique expresamente lo contrario.
El artículo 51 del RLOPD desarrolla el procedimiento para el ejercicio del derecho de oposición en el ámbito de la publicidad y la prospección comercial. En esencia este derecho consiste en la facultad de:
Manifestar la negativa a que los datos de uno sigan siendo tratados con fines publicitarios (una vez se ha dado el consentimiento para dicho fin).
Manifestar la negativa a dicho tratamiento en el momento de la recopilación de los datos.
Cómo no podía ser de otra forma este derecho, como el resto de los que asisten al afectado, puede ser ejercitado tanto en el caso que el dato hubiera sido obtenido directamente por el afectado o si este es tratado por provenir de fuentes accesibles al público, no siendo necesario en dicho caso, el consentimiento.
El derecho de oposición debe ser garantizado a quién recibe publicidad en todo caso y debe ser conocido y atendido tanto por la empresa beneficiaria de dicha publicidad, como por quien la gestiona. En relación al procedimiento, como en el caso de los tres derechos estudiados anteriormente, se prevé el supuesto que el interesado ejercite el derecho ante el beneficiario de la publicidad, no disponiendo este de los datos de aquel, siendo aplicable de forma exacta lo dicho anteriormente, así como lo dicho para los grupos empresariales.
El artículo 51 del RLOPD también arroja cierta luz en relación a la forma concreta en que los responsables de un fichero o de un tratamiento, deben garantizar este derecho, estableciendo que:
Son formas permitidas para garantizar este derecho la previsión de su ejercicio mediante la llamada a un número de teléfono gratuito o el envío de un email y, en cualquier caso, será obligatorio que si el responsable del fichero o el tratamiento dispone de servicio de atención al cliente o de reclamaciones o quejas, permita en dicho ámbito, el ejercicio del derecho de oposición.
No son formas permitidas para garantizar el ejercicio del derecho de oposición la previsión de envío de cartas certificadas o el uso de servicios de telecomunicaciones (llamadas o SMS), a número con coste adicional; en todo caso el ejercicio del derecho de oposición no podrá suponer para el responsable del fichero o el tratamiento, un ingreso adicional.
En relación al ejercicio del derecho de oposición en el caso de tratamiento de datos proveniente de fuentes accesibles al público, queríamos aquí señalar una particularidad recogida en el artículo 28.2 de la LOPD en relación a los datos de profesionales incluidos en Colegios Profesionales, y es que quién gestiona dichos listados deberá prever la posibilidad que los titulares de los datos manifiesten que no desean que estos sean utilizados con fines publicitarios. Esta, deviene por tanto una obligación adicional para quienes pretendan utilizar dichos listados con este fin, estando obligados a comprobar si el destinatario del mensaje ha ejercitado este derecho y, en cualquier caso, a respetarlo, además de las obligaciones de información ya comentadas. En relación aun a este punto, debemos considerar que esta previsión es únicamente para los listados de Colegios Profesionales y no para otras listas profesionales que carezcan de colegiación.
Para cerrar el comentario a este derecho, indicar que el ejercicio del mismo es independiente del derecho de cancelación de los datos, de forma que cuando se ejercite el derecho de oposición, la obligación de quien trata los datos es de cesar en el tratamiento de los mismos para el fin de la publicidad, sin que necesariamente sea obligatorio cancelar dichos datos. Todo ello será así salvo que el interesado no manifieste en el ejercicio del derecho de oposición que también desea que se proceda a la cancelación definitiva de los datos.
Los artículos 48 y 49 del RLOPD pretenden poner remedio a una situación de falta de regulación de los denominados ficheros de exclusión de envío de publicidad o también conocidos como “Listas Robinson”, con el objetivo de otorgar a las empresas del sector publicitario o aquellas que puntualmente se dediquen a esta actividad, de una mayor seguridad jurídica en el momento de tratar datos con estos fines.
La regulación prevista en ambos artículos parte de la base que es legítimo permitir el tratamiento de personas que no desean recibir publicidad, sin con dicha legitimación se consigue este fin y lo hace de dos formas:
Permitiendo a las empresas que se dedican a la publicidad de forma habitual o coyuntural, que creen ficheros propios de personas que no desean recibir publicidad (art. 48 RLOPD).
Autorizando a que existan ficheros comunes, sectoriales o generales, donde cualquier empresa de las anteriores, podrá comunicar que una persona concreta le ha comunicado que no desea recibir publicidad, permitiendo así que otras empresas puedan consultar dichos ficheros comunes, antes de realizar una acción publicitaria concreta (art. 49 RLOPD).
Existen por tanto, dos tipos de ficheros que pueden contener este tipo de información, en primer lugar los que gestionan las propias empresas en relación a los datos que ellos mismos tratan y, en segundo lugar, los denominados comunes. En ambos casos podrán formar parte de dichos ficheros tanto aquellas personas que no hayan manifestado su consentimiento para que sus datos sean tratados con fines publicitarios, como aquellas que con posterioridad a dicho momento, se hubieran opuesto al citado tratamiento. Así mismo el contenido de los datos concretos que deben figurar en dichos ficheros, está sometido al principio de proporcionalidad de forma que ni en los comunes ni en los propios pueden figurar más datos que aquellos necesarios para evitar que su titular reciba comunicaciones comerciales.
En relación al procedimiento para incorporar datos en ficheros propios comentar que cualquier empresa que de forma habitual o puntual se dedique a promocionar servicios o productos propios o de terceros, podrá incluir en un fichero específico los datos de aquellas personas que no hayan otorgado su consentimiento para el uso de sus datos con este fin o aquellas que hayan ejercitado su derecho de oposición. Este mismo objetivo puede ser colmado sin la necesidad de crear un fichero específico, estableciendo algún sistema de “marcado”, por ejemplo en la propia ficha de un cliente, para aquellos que no desean recibir publicidad. En cualquier caso, con independencia del sistema que se elija este deberá ser efectivo pues resultan muy comunes los procedimientos sancionadores de la AEPD en relación a empresas que, a pesar que un afectado había solicitado no seguir recibiendo mensajes publicitarios, la recepción se había seguido produciendo. Recordamos aquí de nuevo que la AEPD se rige por criterios de responsabilidad objetiva de forma que no resulta alegable para evitar o limitar la responsabilidad que dicho envío posterior al ejercicio de un derecho, fue debido a problemas técnicos o humanos.
Para analizar algún caso real relativo a la reiteración del envío de mensajes publicitarios a pesar que el interesado había solicitado la baja, ver la resolución de la AEPD con expediente PS/000170/2008, donde la alegación de que el envío se debió a un error humano no exonera al responsable de la sanción o el PS/00386/2007, donde el envío no solicitado se debe a un error de tipo técnico.
A su vez y debido a su distinta funcionalidad, resulta un poco distinto el procedimiento para incluir datos de afectados que no desean recibir comunicaciones comerciales, en ficheros comunes. Este procedimiento está basado en una serie de obligaciones para quien recibe la negativa del afectado al tratamiento de sus datos para fines publicitarios, combinado con una última decisión del afectado en relación a si quiere que sus datos sean incluidos en el fichero común y en qué forma, veámoslo:
La primera obligación es, como sabemos, la relativa a que quien se dedica a actividades publicitarias, de forma habitual o puntal, debe registrar las manifestaciones contrarias al uso de los datos con dicha finalidad, bien sean por haber negado el consentimiento inicial o por el ejercicio del derecho de oposición.
Una segunda obligación hace referencia al deber de información hacia quien ha manifestado su negativa, de la posibilidad de que sus datos sean incluidos en un fichero común de exclusión, indicando el responsable de dicho fichero, su domicilio y la finalidad del tratamiento. Ahí termina la responsabilidad de quien ha recibido la negativa al tratamiento de datos con fines publicitarios, en relación a los ficheros comunes.
Por último entra en juego la voluntad del afectado que puede y debe decidir en primer lugar si quiere que sus datos sean incluidos en el fichero común y, en segundo lugar, determinar los tratamientos concretos para los que desea que sus datos no sean utilizados con fines publicitarios. Esto es así por qué carecería de sentido un fichero común que no permitiera que un afectado manifestara que su negativa rige únicamente para ciertos tratamientos (llevados a cabo por ciertas empresas o grupos de empresas, por ejemplo). En resumen que la inclusión de una persona en un fichero común debería permitir que su negativa a recibir información publicitaria, sea limitada o total, como ella desee y así lo manifieste.
El sistema de alta en las listas de exclusión sin embargo, no debe limitarse a aquellas personas que han recibido un mensaje y desean iniciar el procedimiento que acabamos de señalar, pues cualquier persona, de forma proactiva y sin esperar a que sus datos sean tratados con fines publicitarios, puede proceder a darse de alta en el fichero común de exclusión.
El fichero común, como antes hemos apuntado, puede ser general o sectorial. Esta previsión atiende a la realidad que una persona puede querer que sus datos no sean utilizados con fines publicitarios en ningún supuesto, en cuyo caso debería tramitar su alta en el fichero común general o, por el contrario, si desea que sus datos únicamente no sean usados con dichos fines, en un sector de actividad determinado, para lo que se prevén los ficheros comunes sectoriales.
Todo el sistema de ficheros comunes de exclusión de envíos publicitarios, queda completado y cerrado, como entendemos que no podría ser de otra forma, con la previsión del último punto del artículo 49 en relación a la obligación que tienen quienes se dediquen al envío de mensajes publicitarios, de forma habitual o puntual, de consultar dichos ficheros comunes. Si bien como decimos, entendemos que es necesario que quienes se dediquen al envío de mensajes publicitarios, deberán consultar dichos ficheros comunes, aún es temprano para conocer la forma efectiva en que dicha consulta deberá realizarse, a pesar de algunas iniciativas concretas como la de Fecemd http://www.listarobinson.es. Como en otros ámbitos que hemos venido comentando, aquí debe resultar clave el nivel de diligencia exigible a quien realiza los envíos publicitarios. En cualquier caso sería conveniente habilitar algún sistema de acceso libre (gratuito) previa identificación, a dichas listas para quienes pretendan enviar mensajes publicitarios por cualquier medio, pudieran acceder a ellas con el objetivo de respetar los derechos de los titulares de los datos. Cualquier sistema de pago o de acceso limitado, más allá de la identificación, a nuestro entender nos parece inadecuado para cumplir el fin. Huelga decir que el acceso a las listas de exclusión por parte de empresas que quieran enviar mensajes publicitarios, únicamente puede limitarse a conocer los afectados que deben obviar en su envío, cualquier otro uso de esos datos, puede suponer un incumplimiento de la normativa vigente. En todo caso este es un tema al que se deberá seguir la pista.
La legislación vigente no prevé infracciones y sanciones distintas para el supuesto de no respetar los principios básicos del tratamiento de datos o los derechos de los afectados, en el ámbito publicitario, por lo que en este punto recomendamos la consulta de lo señalado en los Capítulos anteriores.
Víctor Roselló Mallol.
Abogado. Especialista en Protección de Datos.
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