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El personal estatutario de los servicios de salud. Cuestiones diversas. Cuestiones polémicas | |
De: Bernabé Arias Criado
Fecha: Septiembre 2011
Origen: Noticias Jurídicas
El Servicio Andaluz de Salud es una agencia administrativa de la Junta de Andalucía adscrita a la Consejería de Salud1 que tiene, entre otras funciones, las de gestionar y administrar los centros y servicios sanitarios que tiene adscritos y operan bajo su dependencia orgánica y funcional, y la de prestar asistencia sanitaria en sus centros y servicios sanitarios2, para lo que cuenta, según los datos3 que aparecen su página web, con una plantilla de 84.179 profesionales, de los 22.244 prestan sus servicios en atención primaria y 61.935 en atención hospitalaria.
Esta agencia administrativa, que fue creada como organismo autónomo por la Ley 8/1986, de 6 de mayo4, asumió5 los servicios y prestaciones de asistencia sanitaria de la Seguridad Social cuya gestión correspondía a la Junta de Andalucía e integró6 al personal transferido para la gestión de aquellas funciones y servicios sanitarios en dicha Comunidad Autónoma, principalmente, al denominado personal estatutario, formado por los profesionales sanitarios y demás colectivos que prestaban sus servicios en los centros e instituciones sanitarias de la Seguridad Social, bajo el régimen del Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social (Decreto 3160/1966, de 23 de diciembre), del Estatuto del Personal Auxiliar Sanitario Titulado y Auxiliar de Clínica de la Seguridad Social (personal sanitario no facultativo –Orden de 26 de abril de 1973-) y el Estatuto del Personal no Sanitario al servicio de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social (Orden de 5 de julio de 1971),
Esta categoría de empleados públicos, a pesar de la importancia7 de su número y de que supone el 18,2%8 del total de efectivos de la Administraciones Públicas españolas, ha tenido históricamente una regulación especial en el seno de la Función Pública9. Así, la disposición transitoria cuarta de la LMRFP, mantuvo vigente en su totalidad el régimen jurídico de dicho personal integrado por los estatutos (de ahí el nombre dado a dichos empleados) citados en el párrafo anterior; y luego más tarde el artículo 84 de la LGS, conservó su especialidad, al establecer que un Estatuto Marco contendría la normativa básica, diferenciada de la del resto de funcionarios, que sería aplicable a este tipo personal.
Dicho estatuto fue aprobado por la Ley 55/2006, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud cuyo artículo 1, después de un largo debate doctrinal y jurisprudencial, calificó como relación funcionarial especial la que mantenía aquel colectivo de empleados públicos con los servicios de salud que integran el Sistema Nacional de Salud.
Así, después de largo tiempo, se estableció, al menos, una normativa básica para el personal estatutario; se hizo una reordenación completa del régimen jurídico que se venía aplicando a esos profesionales, tanto sanitarios, como no sanitarios10, si bien es cierto que con el juego combinado de la Disposición derogatoria única y la Disposición transitoria sexta, denominada “Aplicación paulatina de esta ley”, como dice VILLAR ROJAS11, se deroga el derecho anterior, pero se mantiene vivo de forma indefinida aunque provisional a través de disposiciones que operan como condiciones suspensivas de la eficacia de aquella derogación, pues, por un lado, la entrada en vigor del artículo 40 y 43 del EM queda supeditada a lo que establezcan las normas de desarrollo a las que se hacen referencia en el artículo 3 de la propia Ley, y por otro, hasta la entrada en vigor de las mismas, se mantiene la vigencia, aunque sin carácter básico, del Real Decreto Ley 3/1987, de 11 de septiembre, sobre retribuciones del personal estatutario del Instituto Nacional de la Salud; de las disposiciones de los estatutos relativas a categorías profesionales y funciones del personal estatutario, así como, con rango reglamentario, del Real Decreto Ley 1/1999, de 8 de enero, sobre selección de personal estatutario y provisión de plazas en las instituciones sanitarias de la Seguridad Social.
Y cuando parecía que se había arrojado luz sobre la cuestión, que se habían disipado las dudas sobre la naturaleza jurídica del personal estatutario y se declaraba la supletoriedad de las disposiciones y principios generales sobre función pública de la Administración correspondiente12, aquella vino a complicarse con la promulgación del EBEP, cuyo artículo 2.3 y su confusa redacción, ha abierto el debate sobre la relación entre el mismo y el EM que algunos autores13 y órganos jurisdiccionales14 entienden ha quedado derogada en lo que se opone a aquel.
A este asunto, junto al sistema de fuentes de la relación estatutaria y a otras cuestiones que han generado debate en la doctrina y jurisprudencia, como su naturaleza jurídica o la jurisdicción competente para conocer los litigios derivados de aquella se dedicará una parte del trabajo. En la otra, se hará referencia a algunos aspectos de su régimen jurídico, como la carrera profesional y la promoción interna, que sí están expresamente excluidos del ámbito del EBEP (artículo 2.3), si bien, haciendo especial referencia a la regulación que de los mismos se ha hecho en el ámbito del SAS. Finalmente, también se hará mención a otra materia no excluida de aquel, la evaluación del desempeño, que también reviste ciertas notas características en aquella agencia administrativa de la Junta de Andalucía.
El EM, a diferencia de lo que hace el EBEP con los diversos tipos de empleados públicos, no define al personal estatutario. Únicamente, después de recoger en su Exposición de Motivos que la expresión “personal estatutario” deriva de la denominación de los tres estatutos de personal –el estatuto de personal médico, el estatuto de personal sanitario no facultativo y el estatuto de personal no sanitario- que recogía en régimen jurídico de los profesionales sanitarios y demás colectivos que prestan sus servicios en las instituciones sanitarias de la Seguridad Social, se limita a reconocer la situación existente y a declarar cuál es su objeto: el establecimiento de las bases reguladores de la especial relación funcionarial que une a aquellos colectivos con los servicios de salud que conforman el Sistema Nacional de Saludo.
De esta falta de definición legal se ha hecho eco la doctrina científica, entre ellos, VILLAR ROJAS15 y SALA FRANCO16. Este autor, partiendo de las alusiones que sobre el término “personal estatutario” contiene la Exposición de Motivos del EM, así como de la definición que del objeto del mismo realiza su artículo primero, cree que es posible concluir qué se entiende por personal estatutario y así, aunque tampoco da una definición del concepto, sí deduce a quién se refiere el EM, a saber, aquel personal sometido a una relación funcionarial especial regulada por el Estatuto Marco y por los demás estatutos y normas estatales.
Particularmente entiendo que a partir de la definición que del funcionario de carrera hace el EBEP (con el que esta norma equipara en su artículo 2.4 al personal estatutario de los servicios de salud) y de la clasificación que de este tipo de personal hace el EM atendiendo a las funciones desarrolladas (artículos 5, 6 y 7), se puede definir al personal estatutario como aquel que teniendo un nombramiento expedido para el ejercicio de una profesión o especialidad sanitaria o para el desempeño de funciones de gestión o para el desarrollo de profesiones u oficios que no tengan carácter sanitario, está vinculado a un servicio de salud integrado en el Sistema Nacional de Salud por una relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo para el desempeño de servicios profesionales retribuidos en los centros, servicios e instituciones sanitarias de aquel.
Antes de la publicación del EM mucho se había discutido en la doctrina y la jurisprudencia sobre cuál era la naturaleza jurídica del personal estatutario. Sirva como ilustración sobre el estado de la cuestión en la jurisprudencia la exposición de GARCÍA PIQUERAS17 que recoge hasta seis grupos de criterios que iban desde una consideración próxima al derecho público hasta la conceptuación de aquella como un arrendamiento de servicios del Código Civil, pasando por su naturaleza estrictamente laboral o por su definición como un tertium genus entre lo funcionarial y lo laboral. Estos criterios que no responden a una evolución cronológica sino que por el contrario se entrecruzan en el tiempo son los siguientes:
Naturaleza netamente administrativa. Esta postura corresponde a la época preestatutaria, siendo exponente de la misma la sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1956.
Inclusión de la relación estatutaria en la figura del contrato de arrendamiento de servicios de los artículos 1.583 y siguientes del Código Civil. Este criterio, con escaso eco en doctrina y jurisprudencia, se mantiene por la sentencia de 7 de marzo de 1971.
Naturaleza laboral, como se entendió primeramente en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1964.
Naturaleza laboral de carácter especial como se sostuvo en la sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1974.
Naturaleza estatutaria con señalado matiz laboral, según la doctrina iniciada por el Tribunal Central de Trabajo en 1979 y ratificada por el Tribunal Supremo con varias sentencias (por ejemplo, la de 18 de febrero de 1976).
Naturaleza funcionarial de carácter especial. Primero de forma matizada con la sentencia de 17 de octubre de 1991 y de forma más clara en la sentencia de 20 de julio de 1994.
Pero esta situación de indefinición ha visto su fin con la declaración realizada por el artículo 1 del EM que la conceptúa como relación funcionarial especial18, soslayando, como indica MORILLO-VELARDE PÉREZ19, las pretensiones de quienes han querido ver (…) una relación de naturaleza diversa de la relación funcionarial y de la laboral, pues efectivamente no hay más que dos posibilidades y así se recoge en la Constitución: relación funcionarial y relación laboral a las que se reconducen todas las relaciones de trabajo dependiente.
Resulta así que el personal estatutario se inserta, como dice el último de los autores antes citados, en el ámbito de la función pública civil si bien manteniendo una especialidad en su relación, en su régimen jurídico, que la Exposición de Motivos del EM hace derivar de la necesidad de que este se adapte a las específicas características del ejercicio de las profesiones sanitarias y del servicio sanitario-asistencial, así como a las peculiaridades organizativas del Sistema Nacional de Salud.
El especial régimen jurídico del personal estatutario de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social estaba integrado por unas normas jurídicas de rango reglamentario que databan de la segunda mitad del siglo XX, los conocidos Estatutos, que daban nombre a esta categoría de empleados públicos y cuya vigencia fue expresamente declarada por la Disposición transitoria cuarta de la LMRFP y que como indica SALA FRANCO20 estaban obsoletos y superados por las nuevas realidades legislativas y organizativas en muchas de sus disposiciones de ahí que dicho autor hablara de la existencia de una insostenible situación normativa absolutamente insegura, en cuanto al derecho aplicable y en cuanto a la competencia jurisdiccional que llevaba a la aplicar tanto el Derecho Administrativo como el Laboral para llenar las lagunas existentes.
Por ello y aunque se habían llevado a cabo algunas modificaciones en puntos concretos de su régimen jurídico, este, a diferencia de lo que ocurría con el del personal funcionario y del laboral, no se había actualizado tras la promulgación de la Constitución, lo que hacía necesaria, como indica la Exposición de Motivos del EM, su modernización y adaptación, tanto en lo que se refería al modelo de Estado Autonómico como en lo relativo al concepto y alcance de la asistencia sanitaria.
Tradicionalmente la regulación del régimen jurídico del personal estatutario tenía su origen en la normativa de la Seguridad Social21 pues la asistencia sanitaria estaba fundamentalmente ligada a la misma. Es decir, en el régimen jurídico general de la Seguridad Social se hacía referencia al régimen del personal que trabajaba para sus Entidades Gestoras y en sus servicios sanitarios.
La universalización del derecho a la protección de la salud originada por el artículo 43 de la Constitución y plasmada en la LGS determinó la superación de la situación descrita en el párrafo anterior, pues la asistencia sanitaria ya no iba a ser competencia de las Entidades Gestoras de la Seguridad Social sino de la Administración de las Comunidades Autónomas a través de sus servicios de salud integrados en un Sistema Nacional de Salud.
Sin embargo, la técnica utilizada por la LGSS de incluir dentro de la regulación de su régimen general, al menos los principios del régimen jurídico del personal empleado en sus servicios, fue recogida por la LGS que dentro del Título III, dedicado a la estructura del sistema sanitario público, que se ocupó en su Capítulo sexto, del personal del mismo, en general, y del estatutario, en particular, estableciendo en su artículo 84.1 que se regiría por un Estatuto-Marco aprobado por el Gobierno que contendría la normativa básica en materia de clasificación, selección, provisión de puestos de trabajo y situaciones, derechos, deberes, régimen disciplinario, incompatibilidades y sistema retributivo.
Con esos antecedentes, a finales del año 2003 se promulgó la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario que establece las bases reguladoras de la relación del personal estatutario y que constituye su principal fuente jurídica, aunque la cuestión se ha venido a complicar con la publicación del EBEP cuyo artículo 2.3 incluye al personal estatutario dentro su ámbito de aplicación y que, en algunas materias, contiene una regulación diferente al EM, por lo que se ha abierto un debate sobre cuál de dichas normas prevalece en caso de conflicto.
A continuación se abordará la cuestión de la normativa aplicable al personal estatutario, dejando para el final el asunto de la relación entre EM y EBEP.
A tenor de lo dispuesto en los artículos 1, 2.2 del, 3, 40, 76, 78, Disposición transitoria sexta22 y Disposición derogatoria única del EM podemos decir que las fuentes directas de la relación estatutaria son las siguientes:
El propio EM23.
Los estatutos y demás normas de desarrollo del EM aprobadas por el Estado y las Comunidades Autónomas24, en el ámbito de sus respectivas competencias25.
Los pactos y acuerdos colectivos a los que se refiere el Capítulo XIV del EM26.
La LOPS27.
La Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas y su normativa de desarrollo.
El materia de representación, participación, negociación colectiva y derecho de reunión, las disposiciones del EBEP que derogan la Ley 9/1987, de 12 de junio, de órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas, así como los preceptos no derogados por aquel de dicha Ley (Capítulo II, artículos 7, 13, salvo apartado 1, 15 a 21 y 25 a 29).
Las disposiciones relativas a categorías profesionales y funciones de las mismas del Estatuto jurídico del personal médico de la Seguridad Social (artículos 20 a 26), del Estatuto de personal sanitario no facultativo de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social (artículos 57 a 85) y del Estatuto de personal no sanitario de las instituciones de la Seguridad Social (artículos 11 a 14), así como el artículo 151, del segundo de los estatutos citados.
Con pérdida de su carácter básico28, el Real Decreto Ley 3/1987, de 11 de septiembre, sobre retribuciones del personal estatutario del Instituto Nacional de Salud (con pérdida de su carácter
Con rango reglamentario y sin carácter básico, el Real Decreto Ley 1/1999, de 8 de enero, sobre selección y provisión de plazas en instituciones sanitarias de la Seguridad Social29.
A este elenco de disposiciones habría que unir la LCCSNS, en cuanto recoge normas sobre el desarrollo de los profesionales. Así, su Capítulo III, se ocupa de los profesionales. Concretamente, la Sección 1ª, de la planificación y formación de los recursos humanos del Sistema Nacional de Salud y, la Sección 2ª, del desarrollo profesional y modernización de dicho sistema.
Dispone el artículo 2.2 del EM que en lo no previsto en él, en las normas que aprueben el Estado y las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias o en los pactos o acuerdos a los que se refiere el capítulo XIV de la propia Ley, serán de aplicación las disposiciones y principios generales sobre la función pública de la Administración correspondiente, sea Estado o Comunidad Autónoma.
De esta declaración de supletoriedad se derivan dos hechos decisivos. El primero, que consecuentemente con el carácter funcionarial del personal estatutario, será el derecho general de la función pública y no el derecho laboral30 el que habrá que utilizar para llenar las lagunas que se puedan producir en su régimen jurídico. Y el segundo, que el derecho de la función pública que se declara supletorio, es el correspondiente a la Administración estatal o autonómica de la que dependa la estructura administrativa sanitaria31 a la que se encuentre vinculada el personal estatutario, sin perjuicio, de que sean de aplicación las bases estatales sobre función pública.
El personal estatutario ha vivido extramuros de la normativa de la función pública al haberlo la Disposición transitoria cuarta de la LMRFP excluido de su ámbito de aplicación32. Sin embargo, este hecho ha cambiado con la publicación del EBEP cuyo artículo 2.3 establece que dicho personal se regirá por la legislación específica dictada por el Estado y por las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias y por lo previsto en el mismo, excepto el Capítulo II del Título III, salvo el artículo 20, y los artículos 22.2, 24 y 84.
Del tenor literal de este precepto cuya redacción ha sido criticada33 se desprende que el personal estatutario se rige tanto por su normativa específica (el EM principalmente) como por la disposiciones (salvo las expresamente excluidas) del EBEP que como dice VÁZQUEZ GARRANZO34 tiene una clara vocación unificadora del conjunto de las relaciones de empleo público.
Lo anterior lleva a plantearse sobre las relaciones de primacía, complementariedad o subsidiariedad del EBEP en relación con el EM. En definitiva, a preguntarse cómo han de resolverse las antinomias derivadas de ambas leyes.
La cuestión no está clara y, como es de suponer, hay opiniones en uno y otro sentido.
A continuación se recogerán algunos argumentos ofrecidos en apoyo de una y otra tesis, exponiéndose, al mismo tiempo, la opinión particular del autor de esta líneas, que, ya se avanza, es favorable a la postura que mantiene la primacía del EBEP.
3.4.1. Supremacía del EBEP. Lex posterior derogat lex anterior
Partidarios de esta postura podemos encontrar tanto en la doctrina como en algunos juzgados de lo contencioso-administrativo. Así y por lo que respecta a la primera, SÁNCHEZ MORÓN35, quien, haciendo referencia a la Comisión para el estudio y preparación del Estatuto Básico del Empleado Público36, después de decir que, aunque la mayoría (si no la totalidad) de (...) peculiaridades que contiene el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud no se contrapone a la nueva regulación del Estatuto Básico, ya que, puede decirse que en el algunos aspectos se adelantaba a ella, pues, confesadamente, la Comisión de expertos y el legislador tomaron como precedente, entre otros, aquella Ley 55/2003, sostiene, que si se constatara que hay algún precepto del Estatuto Marco del personal sanitario claramente contrapuesto a otro del EBEP y que no pueda ser interpretado conforme a éste, habrá que entender que aquel precepto anterior ha sido derogado por su disposición derogatoria, apartado g), suerte que igualmente correría la legislación de desarrollo del EM que haya podido dictar las Comunidades Autónomas para sus Servicios de Salud, o en su caso, la Administración del Estado.
Tesis esta de la derogación que es la que se mantiene por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de Sevilla que, en sentencia de 25 de marzo de 2008, al pronunciarse sobre la aplicación al personal estatutario del artículo 48.2 del EBEP37 (días adicionales de libre disposición por antigüedad) da los siguientes argumentos:
VOCACIÓN DE APLICACIÓN UNIVERSAL del EBEP: con carácter general, los derechos incorporados al EBEP respecto del personal funcionario de carrera son extensibles por disposición expresa del legislador al personal estatutario.
CARÁCTER RESTRICTIVO DE LAS EXCEPCIONES del EBEP: Frente a la norma general de aplicación universal de los derechos incorporados en el EBEP, ha sido el propio legislador quien ha establecido las únicas excepciones posibles, enumeradas con carácter exhaustivo en el artículo 2.3.
LOS DERECHOS ESTABLECIDOS EN EL EBEP NO SON DE APLICACIÓN SUPLETORIA.“Los derechos establecidos en el EBEP no se aplican “ a falta de regulación específica” en la normativa estatutaria, es decir, no es una normativa “supletoria” sino que se aplican como régimen prioritario de esa regulación estatutaria, en aquello que no haya sido expresamente excluido por el propio legislador del Estatuto Básico que, no se olvide, es norma de igual rango y “posterior” al Estatuto Marco. Y es que, según dicha sentencia, Es obvio, por tanto, que la normativa del Estatuto Marco, que sea contraria a los derechos reconocidos en el EBEP, ha de entenderse derogada, salvo que el propio EBEP reconozca (como hace taxativamente y con carácter de lista cerrada en el artículo 2.3 la excusión de parte de su normativa respecto del personal estatutario”.
Particularmente, abogo por la prevalencia del EBEP, por cuanto que, en primer lugar, este ha utilizado un criterio diferente en relación con el personal estatutario al utilizado con respecto a otros colectivos de empleados (los relacionados en los artículos 4 y 5 del EBEP) que sí han quedado expresamente excluidos de su ámbito de aplicación. Efectivamente, si el EBEP hubiese buscado la primacía del régimen especial que para el personal estatutario establece el EM; si no hubiese querido que sus disposiciones se aplicaran a este tipo de personal; si, en definitiva, su intención fuese que lo “especial” del EM primase sobre lo “general” de sus disposiciones, hubiera bastado con incluir al personal estatutario en la lista que recoge el artículo 4. Sin embargo, no lo ha hecho así. Por el contrario, el EBEP solo ha excluido de su ámbito de aplicación determinadas y tasadas materias (las reguladas por los preceptos citados en el artículo 2.3) que se regirán exclusivamente por la normativa específica que exista o se dicte para el personal estatutario.
El EBEP hace referencia a diferentes colectivos de empleados públicos. Unos están incluidos en su ámbito de aplicación, otros excluidos y otros sometidos simultáneamente a su normativa específica y a sus disposiciones. Esto significa que esta norma ha querido ocuparse de las diferentes tipos de empleados públicos determinando la suerte que ha de correr a partir de su vigencia el régimen jurídico de cada uno de ellos. Con ella, el legislador ha ejercido una suerte de conformador del régimen del empleo público en España, por lo que cualquier conflicto de normas que pueda aparecer ha de resolverse teniendo en cuenta esta premisa.
Así, el EBEP reconoce la especificidad del régimen jurídico del personal estatutario que solo puede ser contrario a sus disposiciones en aquellas concretas y limitadas materias que declara expresamente fuera de su ámbito de aplicación. Aunque declara la especialidad, no llega tan lejos como para decir que lo particular, salvo las excepciones establecidas, previsto por la legislación propia del personal estatutario, prevalece sobre sus preceptos. Al colocar a dicha legislación a su mismo nivel, entra en juego el principio de que la ley posterior deroga a la anterior. De ahí que las contradicciones que puedan encontrarse en ambas regulaciones deban resolverse a favor de la ley más reciente, en este caso, el EBEP.
En definitiva, lo que ocurre es que, en caso de conflicto, la especificidad del régimen jurídico del personal estatutario perece ante la potencia del EBEP que es el que, con mayor o menor acierto, determina quién, cómo y con qué intensidad queda bajo su ámbito.
3.4.2. Supremacía del EM. El principio de especialidad
Quienes preconizan que las antinomias existentes deben resolverse a favor de la aplicación del EM lo hacen en base a la vigencia del principio de especialidad. Puesto que el EBEP reconoce la vigencia del EM, y por tanto, la especialidad del régimen jurídico del personal estatutario, son sus normas las que deben prevalecer allí donde pueda existir una contradicción entre ambas regulaciones. Así lo mantiene VÁZQUEZ GARRANZO38 que, siguiendo a CAYÓN DE LAS CUEVAS39, dice que la voluntad legislativa de no derogación de la normativa estatutaria así como el alcance restrictivo que debe otorgarse a las derogaciones tácitas, nos debe llevar a entender que, en este caso, la norma especial, en caso de antinomia, prevalece sobre la norma general sin que pueda operar el criterio cronológico “lex posterior derogat lex anterior, pues De hecho, el art. 2.3 del EBEP consagra la aplicación de la normativa específica, si bien lo hace en términos de pura yuxtaposición (de ahí los problemas) pero en ningún caso se dice que no se aplicará la normativa estatutaria en lo que no se oponga al EBEP.
Del mismo parecer es PALOMAR OLMEDA de quien el autor40 en primer lugar citado recoge su postura favorable a la prevalencia del EM cuando dice que unos de los retos esenciales de la regulación de la función pública en la actualidad está en la posibilidad de establecer un marco general que alcance al conjunto de los empleados públicos. Es cierto, sin embargo, que las peculiaridades tan notables y las diferencias entre la función y la organización de determinados servicios públicos ha conducido a la existencia de normativas específicas sobre las que el EBEP tenía que tomar posición y ahí solo quedaban dos opciones: respetarlas o absorberlas. Las consideraciones que se realizan seguidamente demuestran que la opción elegida ha sido, precisamente, la primera de las indicadas (...) causa una cierta confusión no solo por los términos no homogéneos de la especificidad sino también porque no resuelve la posición ordinamental que dicha normativa debe tener en el esquema final de fuentes, especialmente, en el caso del personal docente y de Salud en el que la referencia a la normativa específica se hace con una referencia copulativa (y), referida al EBEP que hace pensar en que el legislador lo que quiere es que la relación entre las normas de estos colectivos específicos y el EBEP se rijan por la interpretación general-especial, de forma que allí donde exista norma especial coherente con la propia organización de los servicios predomine ésta y que en el marco general de la relación de derechos y deberes opere el aspecto general.
De cualquier modo, VÁZQUEZ GARRANZO y CAYÓN DE LAS CUEVAS41 sostienen que la interpretación que resulte en relación con la aplicación del EBEP al personal estatutario debe evitar la técnica conocida con “espigueo normativo”, consistente en la interesada aplicación en cada concreta materia o condición de trabajo de la norma más favorable, ya sea funcionarial, ya sea estatutaria, al entender que dicha circunstancia, jurisprudencialmente vedada, debe superarse definitivamente.
Y precisamente, como de espigueo normativo, aunque en diverso sentido42 al apuntado anteriormente, debe calificarse la técnica utilizada por el SAS, que, siempre a remolque de los acontecimientos y de forma forzada y tardía, ha declarado aplicables los artículo 25.2 (antigüedad del personal funcionario interino), - en este caso sin ofrecer mayores justificaciones que su vigencia43- y artículo 48.2 del EBEP (días de libre disposición adicionales por antigüedad) –aquí aduciendo razones, entre otras, como el criterio favorable mayoritario, pero no uniforme de los juzgados de lo contencioso-administrativo de Andalucía o motivaciones de economía y eficacia tanto de la propia organización sanitaria como para el precitado orden jurisdiccional44- y, sin embargo, mantiene la primacía del régimen disciplinario del EM45
La expresa declaración por parte del artículo 1 del EM del carácter funcionarial, aunque especial, de la relación que une al personal estatutario con la Administración Sanitaria que lo emplea acababa definitivamente con cualquier duda sobre la naturaleza jurídica de la misma. Y, en buena lógica, también hubiera debido despejarla en relación con el orden jurisdiccional competente para conocer de los conflictos entre dicho personal y aquella Administración, pues, si la relación, como la del resto de los funcionarios, tiene naturaleza administrativa, habría de ser el orden jurisdiccional contencioso-administrativo el competente para resolver aquellos litigios.
Sin embargo, la cuestión no resultaba tan clara, ni para la doctrina46, ni para la jurisprudencia47, pues se planteaban serias dudas sobre la vigencia del artículo 45.2 de la LGSS de 1974, que atribuía a la jurisdicción laboral la competencia para conocer de las cuestiones contenciosas que se suscitaran entre las Entidades Gestoras de la Seguridad Social y su personal48.
Entonces ¿está o no vigente aquel precepto legal?
Planteado así el conflicto entre ambas jurisdicciones, este pareció resuelto por el Tribunal Supremo que, en su Auto número 8, de fecha 20 de junio de 200549 (RJ\2005\4466), dictado en el Conflicto de competencias 48/2004, sostuvo la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, pero no porque el artículo 45.2 de la LGSS hubiera sido derogado por el EM (de hecho, el Auto, en momento alguno se pronuncia expresamente sobre la derogación de aquel precepto) sino porque, en palabras de PÉREZ GÓMEZ y PÉREZ LÓPEZ50 dicho artículo quedó obsoleto y recoge, según el Alto Tribunal, una situación distinta y superada por la regulación establecida en el Estatuto Marco. Efectivamente, en el fundamento de derecho cuarto del Auto se puede leer lo siguiente:
“En definitiva, desde el punto de vista subjetivo, de la condición de personal de las Entidades Gestoras de la Seguridad Social se ha pasado a la de personal al servicio de la Administración sanitaria (Servicio Nacional de Salud) que aglutina tanto al antiguo personal estatutario como al personal funcionario sanitario que presta servicios en distintas instituciones sanitarias, afectando a los elementos personales de la relación; y en el aspecto objetivo, de la prestación sanitaria de la Seguridad Social se da el paso al reconocimiento del derecho del derecho a la protección integral de la salud, a través de las medidas preventivas, prestaciones y servicios necesarios al efecto (arts. 43 CE y 45 LGSS).
Estas modificaciones, resultan suficientemente significativas, para entender superada la situación o relación jurídica contemplada en el art. 45.2 de la LGSS de 1974, que se tuvo en cuenta al efectuar la atribución a la Jurisdicción Social de la competencia para resolver los litigios surgidos en el ámbito de aquella relación, atribución de competencia que pierde así su objeto, justificación y vigencia y aplicabilidad en el ámbito en el ámbito del nuevo Sistema Nacional de Salud y la relación jurídica funcionarial que une al personal sanitario con dicha Administración, de acuerdo con el Estatuto Marco.
Sin embargo, la cuestión distaba de estar zanjada, pues con posterioridad a dicho pronunciamiento que realmente se decantaba más por la inaplicación del artículo 45.2 de la LGSS que por su derogación, todavía algunos Tribunales Superiores de Justicia mantenían la competencia del orden social. Así, por ejemplo, el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (sentencia nº 2313/2005, de 6 de julio [AS\2005\2239]), el Tribunal Superior de Justicia de la Rioja (en las sentencias números 142/2005, de 7 julio [AS\2005\2393]51 y 153/2005, de 12 de julio [AS\2007\3] o el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Sala de Valladolid), en la sentencia nº 2073/2005, de 5 de diciembre (AS\2005\3377)52.
Como se desprende de la lectura de la última de las sentencias citadas, había cierto recelo sobre la Sala del Tribunal Supremo que había dictado la resolución que atribuía la competencia al orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Se estaba, pues, a la espera del pronunciamiento de la Sala IV de aquel Tribunal. Y esta, constituida en Sala General, resolvió la controversia sede jurisprudencial, no así en la doctrinal53, reconociendo la competencia de los tribunales de lo contencioso-administrativo en la sentencia de 16 de diciembre de 2005 (RJ\2005\7821)54 pues concluye que el artículo 45 de la LGSS de 1974 (...) quedó derogado por la Disposición derogatoria de la Ley 55/2003, por contradecir lo en ella dispuesto y, en consecuencia desde la entrada en vigor de esa norma son competentes para el conocimiento de estos litigios los Juzgados y Tribunales del Orden Contencioso-Administrativo, en aplicación de lo dispuesto en el art. 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esa jurisdicción (...)” si bien antes reconoce que el EM no deroga expresamente aquel precepto55.
El caso es que, con mayor o menor acierto en la fundamentación jurídica empleada, el Tribunal Supremo ha declarado derogado el artículo 45 de la LGSS y, en consecuencia, la competencia para resolver los litigios del personal estatutario con la Administración sanitaria ha quedado residenciada en los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, si bien, sería deseable, como afirma BUENDÍA JIMÉNEZ56, un pronunciamiento expreso del legislador sobre la derogación de aquel precepto pues “(...) su silencio (...) habrá de ser interpretado, o bien como un acto de falta de diligencia, o como expresión tácita de su conformidad con el pronunciamiento (...)” del Tribunal Supremo.
Una de los aspectos del régimen jurídico del personal estatutario de los servicios de salud expresamente excluidos del ámbito de aplicación del EBEP y, por tanto, sometido a las disposiciones del EM, es la promoción interna, definitiva o temporal, que dicha norma57 reconoce como uno de los derechos individuales del personal estatutario fijo.
Mediante dicha que figura que también viene contemplada por el EM58 como un medio de provisión de plazas, dicho personal podrá acceder, dentro del servicio de salud de destino, a nombramientos correspondientes a otra categoría o al desempeño temporal de las funciones propias de las mismas, siempre que el título exigido para el ingreso en la misma o para el ejercicio de aquellas funciones, sea de igual o superior nivel académico que el de la categoría de procedencia y ello con independencia del número de niveles existentes entre ambos títulos59.
De la lectura del párrafo anterior ya se deduce que el sistema de promoción interna del personal estatutario presente peculiaridades propias frente al régimen previsto para los funcionarios públicos.
En primer lugar, el EM contempla una promoción interna temporal que en principio es desconocida para los funcionarios públicos60 aunque se esté abriendo paso en alguna Comunidad Autónoma61.
Y, en segundo término, que contrariamente a lo que sucede con aquellos, para los que únicamente62 se permite la promoción desde Cuerpos o Escalas del mismo o inmediato inferior grupo de titulación, el personal estatutario no tiene tal limitación y puede acceder, de forma definitiva o temporal, a categorías para cuyo desempeño se requieran una titulación superior en uno o varios niveles a la exigida para aquella de la que se procede.
Tras esta breve introducción, se hablará sobre el régimen jurídico de este derecho individual del personal estatutario y medio de provisión de plazas en el ámbito del SAS.
El régimen jurídico de la promoción interna definitiva del personal estatutario del SAS viene integrado por el artículo 34 del EM y los artículo 33 a 36 del Decreto 136/2001, de 12 de junio, por el que se regulan los sistemas de selección del personal estatutario y provisión de plazas en los Centros Sanitarios del Servicio Andaluz de Salud.
De acuerdo con ambos preceptos se van a tratar las siguientes cuestiones:
5.2.1. Requisitos de acceso a la promoción interna
Para acceder mediante promoción interna al nombramiento como personal estatutario fijo en una categoría distinta a la de procedencia, los preceptos antes citados exigen tres requisitos. El primero viene referido a la titulación; el segundo a la situación administrativa y el tercero, al tiempo mínimo de permanencia en la categoría de origen.
5.2.1.1. Titulación
La regla general es que el título exigido para el ingreso en la categoría de procedencia ha de ser de igual o inferior nivel académico al requerido en la categoría63 a la que se pretende acceder, y ello, sin perjuicio del número de niveles existentes entre ambos títulos.
Sin embargo, no se exigirá el cumplimiento de dicho requisito para el acceso a las categorías incluidas en el artículo 7.2.b) del EM (personal de formación profesional) a quienes hayan prestado servicios como personal estatutario fijo durante cinco años en la categoría de origen y ostenten la titulación exigida en el grupo inmediatamente inferior al de la categoría a la que se aspira a ingresar, salvo que sea necesaria una titulación, acreditación o habilitación profesional específica para el desempeño de las nuevas funciones, conforme se determine en la correspondiente convocatoria.
5.2.1.2. Situación administrativa
El aspirante ha de encontrarse en la situación administrativa de servicio activo.
5.2.1.3. Tiempo mínimo de permanencia en la categoría de procedencia
El EM y el DSPSAS exigen nombramiento como personal estatutario fijo durante, al menos, dos años en la categoría de procedencia, con independencia de que se hayan desempeñado efectivamente servicios en la misma.
5.2.2. Sistemas de selección
Los sistemas de selección que prevén EM y el DSPSAS para la promoción interna definitiva son los mismos que se establece en el artículo 31 de la primera de las normas citadas para el acceso libre, es decir, oposición, concurso y concurso-oposición que, lógicamente, se desarrollarán de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, bien a través de convocatorias conjuntas, bien mediante convocatorias específicas cuando así lo aconsejen razones de planificación o de eficacia en la gestión y se negocie previamente en la Mesa Sectorial de Negociación de la Administración Sanitaria de la Comunidad Autónoma de Andalucía.
Para el caso de convocatoria conjunta, el artículo 36 del DSPSAS determina una igualdad de contenido entre el sistema de promoción interna y el de acceso libre. Si bien, también prevé, cuando la oposición o concurso-oposición conste de más de un ejercicio, que la persona titular de la Dirección General de Personal y Servicios del Servicio Andaluz de Salud disponga la exención de uno o varios, a aquellas personas aspirantes que procedan de categorías de la misma especialización funcional que las plazas a proveer, siempre que el ejercicio o los ejercicios de los que se les exima guarden adecuada relación con la función por ellos desempeñada.
Y también para el mismo supuesto, el artículo 33.3 de dicha norma reglamentaria establece la acumulación a las plazas convocadas por el sistema general de acceso libre de las plazas que no se cubran por el sistema de promoción interna.
5.2.3. Reserva de plazas
En congruencia con el mandato contenido en el artículo 34.1 del EM según el cual los Servicios de Salud facilitarán la promoción interna del personal estatutario fijo a través de las convocatorias previstas en esta Ley y en las normas correspondientes del Servicio de Salud, el artículo 33.1 del DSPSAS establece una reserva de hasta un 50 por 100 de las plazas acordadas en las Ofertas de Empleo Público para su provisión por el sistema de promoción interna
5.2.4. Preferencia en la elección de plaza
El personal seleccionado por el sistema de promoción interna tendrá preferencia para la elección de plaza respecto del personal seleccionado por el sistema de acceso libre.
5.2.5. Situación administrativa del personal promocionado
Conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1.a) del EM, el personal estatutario que de forma definitiva acceda a otra categoría a través de un procedimiento de promoción interna será declarado en la categoría de origen en la situación de excedencia por prestar servicios en el sector público.
La promoción interna temporal del personal estatutaria viene recogida en el artículo 35 del EM y en el ámbito del SAS su régimen jurídico debe completarse con los artículos 37 a 40 del DSPSAS y con el Texto Refundido y Actualizaciones del Pacto de la Mesa64 Sectorial de Sanidad de 18 de mayo de 2010, sobre sistema de selección de personal estatutario temporal para puestos básicos en el Servicio Andaluz de Salud, aprobado por Resolución de 21 de junio de 2010, de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud65.
5.3.1. Concepto
La promoción interna temporal consiste en el desempeño temporal y voluntario por personal estatutario fijo, en el servicio de salud de destino, de funciones correspondientes a nombramientos de una categoría, y en su caso, especialidad, del mismo o superior nivel de titulación.
5.3.2. Presupuesto y supuestos de la promoción interna temporal
En cuanto al presupuesto de la proposición interna temporal, su requisito organizativo es la existencia de necesidades del servicio (concepto jurídico indeterminado que habrá que llenar en cada caso), mientras que los supuestos deberán ser establecidos por cada servicio de salud. En este sentido, en el ámbito del SAS dichos supuestos han sido identificados en el PSPTSAS y se identifican con la necesidad de nombrar personal estatutario temporal de acuerdo con lo establecido en los artículos 9, 33 Y 60 del EM66.
5.3.3. Requisitos
De acuerdo con el artículo 35.1 del EM, en el SAS67 se han establecido los siguientes requisitos para la promoción interna temporal que coinciden con fijados para la definitiva:
Pertenencia, como personal estatutario fijo, a una categoría en la que el título exigido para el ingreso es de igual o inferior nivel académico al requerido en la categoría a la que se pretende acceder, y ello sin perjuicio del número de niveles existentes entre ambos títulos.
Encontrarse en situación de servicio activo.
Estar en posesión de la titulación requerida para el acceso a la categoría.
5.3.4. Efectos
Como efectos de la promoción interna temporal, los artículo 35 del EM y en el SAS, el artículo 37 del DSPSAS, señalan los siguientes:
Situación administrativa: durante el tiempo de ejercicio de funciones en promoción interna temporal, la persona promocionada se mantendrá en la situación administrativa de servicio activo, con reserva de plaza, en la categoría de origen.
Retribuciones: se percibirán las retribuciones correspondientes a las funciones efectivamente desempeñadas, con excepción de los trienios que serán los correspondientes a su nombramiento original.
Consolidación de derechos: El ejercicio de funciones en promoción interna temporal no supone la consolidación de derecho alguno de carácter retributivo o en relación con la obtención de un nuevo nombramiento, lo que no impide que pueda considerarse como un mérito en los sistemas previstos para la promoción interna definitiva.
5.3.5. Reserva de plazas en la promoción interna temporal
En el SAS se prevé, previa negociación en la Mesa Sectorial de Negociación de la Administración Sanitaria de la Junta de Andalucía, el establecimiento de un cupo de plazas para su cobertura mediante promoción interna temporal. En la actualidad, el cupo de reserva está definido en el PSPTSAS y es el siguiente:
33% en las vinculaciones temporales de larga duración68.
50% en las vinculaciones temporales de corta duración por sustitución de maternidad y vacaciones por periodos iguales o superiores a un mes de duración.
33% en las convocatorias de procesos específicos de selección mediante oferta pública69 de la dirección del centro donde se encuentre la plaza objeto de aquellos.
5.3.6. Procedimiento
El SAS, dando cumplimiento al mandato del artículo 38 del DSPSAS ha insertado el procedimiento para hacer efectiva la promoción interna temporal dentro del sistema general de selección del personal estatutario temporal regulado por el PSPTSAS que prevé dos procedimientos, uno general, mediante Bolsa de Empleo que supone la confección de una base de datos de personas candidatas a personal estatutario temporal en las categorías definidas por aquel Pacto, y otro particular, a través de Oferta Pública Especifica del centro donde se encuentre al puesto necesitado de cobertura, que se utilizará cuando este suponga el desempeño de tareas específicas o requiera conocimientos técnicos que, correspondiendo a funciones de una determinada categoría, requieran una experiencia o formación determinada (insertar nota indicado que también se puede utilizar cuando no haya aspirantes en la bolsa) y cuando no existan o se agoten los aspirantes admitidos en la base de datos correspondiente.
5.3.7. Finalización de la promoción interna temporal
Son varias las causas establecidas en el artículo 40 del DSPSAS que determinan la finalización de la promoción interna temporal y, lógicamente, están provocadas por la desaparición de las necesidades del servicio o las circunstancias que determinaron el nombramiento de naturaleza temporal. Así, el desempeño de las funciones desarrolladas mediante promoción temporal terminará:
con la incorporación de la persona que es titular de la plaza cuyas funciones se están desempeñando.
Con la pérdida del derecho del derecho de reincorporación del personal sustituido, sea o no titular.
En caso de amortización o desdotación de la plaza cuyas funciones se desarrollaban a través de este sistema de provisión.
Finalmente, con la desaparición de las necesidades del servicio que hubiesen motivado la promoción.
El 2003 fue un año fundamental para el Sistema Nacional de Salud español pues vieron la luz tres leyes de importancia decisiva para el mismo, en general, y para la ordenación de sus recursos humanos en particular.
La primera en el tiempo fue la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud 70 que teniendo como objeto (artículo 1, párrafo primero) el establecimiento del marco legal de las acciones de coordinación y cooperación de las Administraciones Públicas sanitarias que garantizaran la calidad del Sistema Nacional de Saludo, consideró en su artículo 40 el desarrollo profesional de los profesionales del mismo como uno de los aspectos básicos de su modernización, al tiempo que lo hizo pivotar sobre tres pilares determinantes: la formación continuada, la evaluación de competencias y la carrera profesional que quedaba definida en el artículo 41 como el derecho de los profesionales a progresar, de forma individualizada, como reconocimiento a su desarrollo profesional en cuanto a conocimientos, experiencia en las tareas asistenciales, investigación y cumplimiento de los objetivos de la organización en la que prestan sus servicios.
Una vez definido el concepto, la Ley se remitía al estatuto marco al que se hace referencia en el artículo 84 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, que contendría la normativa básica que, esta materia, sería de aplicación al personal del Sistema Nacional de Saludo.
Pero a dicho estatuto marco le precedió en el tiempo la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias 71 que vino a regular los aspectos básicos de las profesiones sanitarias tituladas (a ojos de muchos, principales protagonistas de la asistencia sanitaria donde el personal de gestión y servicios viene ocupando, muy a su pesar, un papel secundario y siempre a remolque del personal sanitario) haciendo referencia a varias materias, entre ellas, el desarrollo profesional de los profesionales a cuyo efecto, el artículo 37 de la Ley, establecía un sistema de reconocimiento público –con atribución expresa del grado alcanzado-, de acceso voluntario, expreso y de forma individualizada, del desarrollo alcanzado por un profesional sanitario en cuanto a conocimientos, experiencia en las tareas asistenciales, docentes y de investigación, así como en cuanto al cumplimiento de los objetivos asistenciales e investigadores de la organización en la que prestan sus servicios
Con este sistema, según la Exposición de Motivos de la Ley, se daba respuesta a las demandas de los profesionales y de los servicios autonómicos de salud y se establecían las bases imprescindibles que propiciaran el desarrollo de un Sistema Sanitario fundamentado en los principios de calidad asistencial y de mejora permanente de las prestaciones sanitarias.
Después de esta declaración de principios, la Ley, en su artículo 38, ordenaba a las Administraciones Sanitarias regular su sistema de reconocimiento del desarrollo profesional de los profesionales sanitarios titulados de acuerdo con las siguientes bases:
Articulación del reconocimiento en cuatro grados, aunque estaba previsto el establecimiento de un grado inicial.
Necesidad de evaluación favorable de los méritos del interesado para la obtención del primer nivel y el acceso a los superiores.
La evaluación habría de hacer referencia tanto a los méritos del interesado en relación a sus conocimientos, competencias, formación continuada acreditada, actividad docente e investigación, como a los resultados de su actividad asistencial, calidad, cumplimiento de los indicadores establecidos e implicación en la gestión clínica.
Acreditación de cinco años de ejercicio profesional para la obtención del primer grado.
Transcurso de al menos cinco años desde la evaluación positiva precedente para la solicitud de la evaluación de acceso a los grados superiores.
En caso de evaluación negativa, el profesional tendría derecho a solicitar una nueva transcurridos dos años desde aquella.
Realización de la evaluación por un comité específico creado en cada centro o institución e integrado, en su mayoría, por profesionales de la misma profesión sanitaria del evaluado, quedando debidamente garantizada la presencia en el mismo de representantes del servicio o unidad de pertenencia de aquel profesional y de evaluadores externos designados por agencias de calidad o sociedades científicas de su ámbito de competencia.
Derecho de los profesionales a hacer constar públicamente el grado de desarrollo profesional reconocido.
Adaptación, sin detrimento de los derechos ya establecidos, de estos principios, dentro de cada servicio de salud, a las condiciones y características organizativas, sanitarias y asistenciales del mismo o de cada uno de sus centros.
Finalmente, casi a punto de terminar el año, después de casi nueve años, el legislador cumplió su propio mandato y el estatuto marco al que se hacía referencia en el artículo 84 de la LGS nació. En el Boletín Oficial del Estado número 301, de 17 de diciembre de 2003, se publicó la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud que, después de reconocer al personal estatutario en el artículo 17.1.e) el derecho individual a la carrera profesional, dedicaba su artículo 40 a establecer los criterios generales de la misma.
Dicho precepto recogió, aunque con menos detalle, la definición que de la carrera profesional hizo la LCCSNS y encomendó a las comunidades autónomas, previa negociación en las correspondientes mesas, la articulación de mecanismos para hacerla efectiva, atendiendo a lo establecido con carácter general en las normas aplicables al personal del resto de los servicios públicos, y todo ello, velando por la compatibilización del derecho a la promoción del personal estatutario con la mejor gestión de las instituciones sanitarias.
Asimismo, ordenó a la Comisión de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud establecer los principios y criterios generales de homologación de los sistemas de carrera profesional de los diversos servicios de salud para garantizar el reconocimiento mutuo de los grados de la carrera, sus efectos profesionales, así como la libre circulación de los profesionales en el conjunto del Sistema Nacional de Salud, cosa que hizo mediante el Acuerdo de su pleno de 19 de abril de 2006, publicado en el BOE número 50, de 27 de febrero de 200772. También hizo referencia a los criterios generales establecidos en el artículo 38 de la LOPS que, con respeto a los derechos ya adquiridos, habrían de acomodarse y adaptarse a las condiciones y características organizativas, sanitarias y asistenciales de cada servicio de salud o de cada uno de sus centros.
Y finalmente, aludía a la repercusión de la carrera profesional sobre el régimen retributivo del personal estatutario al preverse la posibilidad de la existencia de una retribución complementaria, denominada por el artículo 43.2.e), complemento de carrera, que vendría a remunerar el grado alcanzado en la carrera profesional cuando este sistema de desarrollo profesional se hubiera implantado en la correspondiente categoría, de lo que se desprende que, en principio, la carrera profesional no tiene por qué aplicarse a todas las categorías de personal estatutario, lo que, como luego se verá, aunque jurídicamente no ocurre, si pasa de facto con la mayor parte de las categorías de personal estatutario del SAS.
Con estos antecedentes legales generales y los específicos existentes en la Comunidad Autónoma de Andalucía73, el Servicio Andaluz de Salud, previa la preceptiva negociación en la mesa sectorial, estableció su modelo de carrera profesional en el Acuerdo de 16 de mayo de 2006, de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad sobre política de personal para el periodo 2006 a 2008, aprobado por Acuerdo de 18 de julio de 2006, del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía74 al que se dedicará el siguiente apartado.
El modelo de carrera profesional del SAS viene recogido en el apartado 4.1 y en el Anexo V del APPSAS y es un sistema que tiene un doble soporte. Por un lado, descansa sobre el concepto de “competencias profesionales” y sobre su acreditación (para el personal licenciado y diplomado sanitario y gestión y servicios) y/o evaluación (para el resto de personal). Y del otro, se basa en la valoración de los méritos profesionales, tomando como referencia el desempeño profesional, el cumplimiento de los objetivos de la organización, la formación, la docencia, la investigación e innovación y el compromiso de la organización.
En todo caso, exige (apartado 4.1.3) ostentar la condición de personal estatutario fijo75, no obstante lo cual, también se permite el acceso al personal interino que habiendo prestado al menos cinco años de servicios efectivos y continuados en la correspondiente categoría no haya tenido opción de presentarse a ningún proceso selectivo de la misma convocado por el SAS.
Este condicionamiento impuesto al personal interino ha sido declarado nulo por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de Granada) en varias sentencias.76
Con independencia de la justificación ofrecida por dicho Tribunal77, entiendo que dicha condición crea una desigualdad artificiosa, injusta, desproporcionada y claramente perjudicial para el personal temporal que no la cumple, pues cabe preguntarse:
¿qué influencia puede tener el que se disponga o no de opción a presentarse a un proceso selectivo en el acceso a la carrera profesional tal? Parece que ninguna.
¿Es que la adquisición de conocimientos y experiencia, la realización de actividades investigadoras y el cumplimiento de los objetivos de la organización depende de tener o no tener dicha opción? Más bien parece que no. Antes al contrario, aquello dependerá del interés mostrado por el trabajador, pero no de que el mismo pueda o no tener opción de presentarse a un proceso de selección.
Y finalmente, quien que ha tenido opción de presentarse a un proceso selectivo, atendida la configuración legal de carrera profesional ¿tiene menos derecho que el que no la ha tenido?¿Por qué? Es difícil encontrar la respuesta.
Contrario a esa limitación se ha mostrado también la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 7 de Sevilla de 30 de septiembre de 2008 donde literalmente se dice que En cualquier caso, no es ya solo que se produzca una discriminación gratuita del personal temporal respecto del “fijo”, sino que incluso se establece una diferenciación arbitraria dentro de este mismo, pues ninguna justificación lógica (...) se llega a vislumbrar en la exigencia a posteriori de que se hubiera convocado un proceso selectivo en concreto, haciendo de peor condición al personal temporal que haya tenido oportunidad de presentarse a alguna convocatoria sobre el que no, pues el que no pudiera hacerlo desde luego no le garantiza una mayor formación, pero menos aún –con ser aquí realmente relevante- una mayor productividad o calidad en función de la experiencia en el trabajo. En realidad lo que trasluce una simple voluntad de excluir a gran parte del personal temporal del beneficio dirimido.
6.2.1. Organización de la carrera profesional
La carrera profesional78 se organiza en 5 niveles (I79, II, III, IV y V) debiendo el profesional permanecer en cada uno de ellos un período de tiempo mínimo80 de 5 años -salvo en el V en el que la permanencia es por tiempo indefinido- para poder acceder a un nivel superior.
Tanto para el acceso -que tiene carácter voluntario y un tratamiento individualizado- a un determinado nivel de carrera como para el mantenimiento y la promoción de nivel, se precisa, teniendo en cuenta que no existe límite en el número de profesionales que pueden certificarse en cada uno de los niveles establecidos, además del tiempo de permanencia antes expresado, (en el nivel anterior, para el caso de promoción) la superación de un proceso de certificación81 basado en un sistema de acreditación de competencias y un baremo de méritos82.
Una vez certificado dos veces consecutivas el mismo nivel de carrera será posible el Mantenimiento por un periodo indefinido, sin necesidad de volver a recertificar el mismo.
6.2.2. Efectos
El acceso a la carrera profesional, además del reconocimiento profesional que conlleva, tiene efectos económicos, pudiendo, en su caso, tenerlos también en relación con la promoción del empleado.
En primer lugar y por lo que a la trascendencia económica de la carrera profesional atañe, el profesional afectado, percibirá en doce mensualidades, desde el momento en que la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional certifique83 el nivel de carrera alcanzado y mientras permanezca en el mismo, el complemento de carrera profesional que es una retribución complementaria de los recogidas en el artículo 43.2 del EM directamente proporcional al nivel de carrera conseguido y al título exigido para el ingreso conforme a lo dispuesto en los artículos 6.2. y 7.2 del EM.
Y en segundo término, ya haciendo referencia a la promoción del empleado, hay que decir que, de forma general, se establece que el acceso a determinado nivel de carrera será reconocido como mérito relevante en determinados procesos de recursos humanos que previamente se aprueben por la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad y que, particular y excepcionalmente, a los Auxiliares Administrativos, el acceso al Nivel IV podrá implicar el acceso a la categoría de Administrativo y/o que dicho nivel se reconozca como mérito relevante en la promoción interna.
6.2.3. Proceso de certificación
Como anteriormente se ha indicado, tanto para el acceso a la carrera profesional como para el mantenimiento y la promoción de nivel, se exige la superación de un proceso de certificación84 de periodicidad semestral, aunque de carácter abierto y permanente, que tiene dos partes: una primera que hacer referencia a la acreditación de competencias y, la segunda, relativa a un baremo de méritos.
6.2.3.1. Acreditación de competencias
El modelo de carrera profesional del SAS distingue entre el personal licenciado y diplomado sanitario y de gestión y servicios85 y el resto del personal, aunque en este caso, no hay una verdadera acreditación de competencias al modo establecido para el personal licenciado y diplomado, sino una valoración de las competencias profesionales a través de un proceso de evaluación de las competencias clave de cada categoría, aún no desarrollado, y que se considera como un factor más a valorar en el baremo de méritos establecido para cada nivel.
La acreditación de las competencias profesionales86 se realizará en la forma prevista por el Decreto 18/2007, de 23 de enero, por el que se regula el sistema de acreditación87 del nivel de la competencia de los profesionales sanitarios del Sistema Sanitario Público de Andalucía y dependiendo del nivel de carrera profesional que se quiera alcanzar o mantener se exigirá un determinado grado de acreditación88 de competencias que será el avanzado, para el nivel II, el experto para el nivel III y el excelente para los niveles IV y V. Para el nivel I no se exige ningún grado, sino simplemente haber obtenido un nombramiento fijo en una oferta pública de empleo.
6.2.3.2. Baremo de méritos
También en esta cuestión se distingue entre el personal licenciado y diplomado sanitario de gestión y servicios y el resto de personal.
Para el primer grupo de personal, el baremo de méritos89 está compuesto por seis factores: CRP (Complemento al Rendimiento Profesional, EDP (Evaluación del Desempeño Profesional), formación, compromiso con la organización, docencia e investigación, pudiéndose establecer tres elementos posibles:
Objetivo, que hace referencia al número de puntos que se establece como objetivo a alcanzar en cada uno de los factores y en cada uno de los niveles retribuidos (II al V) de la carrera profesional. Si el profesional obtiene dicho número de puntos en relación con un determinado nivel, promocionará (si cuenta con el nivel de acreditación de competencias profesionales requerido para el siguiente nivel) a un nivel superior, previa solicitud ante la comisión competente y tras seguir el procedimiento establecido.
Mínimo, que indica el número mínimo imprescindible de puntos que se ha de obtener en cada uno de los factores y niveles indicados en la letra anterior. Si el profesional consigue ese número mínimo en relación con un determinado nivel, lo mantendrá, previa solicitud y después de seguir el procedimiento establecido, siempre que a su vez mantenga el nivel de acreditación de competencias profesionales exigido para aquel.
Por el contrario, si no consigue aquella puntuación, descenderá al nivel inferior con independencia de que mantenga el nivel de acreditación de competencias profesionales exigido para este u otro superior.
Máximo, que determina el número máximo de puntos obtenidos en los previamente citados factores y niveles.
En el resto de grupos, el baremo tendrá los mismos seis factores anteriormente reseñados al que se une el factor evaluación de competencias al que antes se aludía en el apartado de acreditación de las competencias.>
El EBEP, en una de las materias respecto de la cual no parece que haya problema en afirmar que es aplicable al personal estatutario de los servicios de salud90, dice en su Exposición de Motivos que Es obvio (...) que las oportunidades de promoción y, en alguna medida, las recompensas que corresponden a cada empleado público han de relacionarse con la manera en que realiza sus funciones, en atención a los objetivos de la organización, pues resulta injusto y contrario a la eficiencia que se dispense el mismo trato a todos los empleados, cualquiera que sea su rendimiento y su actitud ante el servicio, por lo que, la continuidad misma del funcionario en su puesto de trabajo alcanzado por concurso se ha de hacer depender de la evaluación positiva de su desempeño, pues hoy resulta ya socialmente inaceptable que se consoliden con carácter vitalicio derecho y posiciones profesionales por aquellos que, eventualmente, no atiendan satisfactoriamente sus responsabilidades.
Esta idea, -vista como factor de motivación personal y de control interno-común en el ámbito europeo es, por tanto, recogida por aquella norma en su artículo 20 en el que se dispone que las Administraciones Públicas deben establecer sistemas basados en criterios de transparencia, objetividad, imparcialidad y no discriminación –en cualquier caso, respetuosos con los derechos de los empleados- que permitan la evaluación del desempeño de sus empleados, entendida esta como el procedimiento mediante el cual se mide y valora la conducta profesional y el rendimiento o el logro de resultados; y de los que se podrán derivar efectos en materia de carrera profesional horizontal, formación, provisión de puestos de trabajo, percepción de retribuciones complementarias y continuidad de puestos de trabajo obtenidos por concurso.
Previamente y, como antecedente de la evaluación del desempeño, pero referida al ámbito estrictamente retributivo, la LMRFP, en su artículo 23.3.c) establecía como retribución complementaria el complemento de productividad que venía a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con la que el funcionario desempeñara su trabajo. E igualmente hacía el artículo 2.3.c) el Real Decreto Ley 3/1987, sobre retribuciones del personal estatutario del Instituto Nacional de la Salud que entre los supuestos habilitadores del mismo, excluía la actividad extraordinaria, pero incluía la participación en programas o actuaciones concretas.
El testigo de este complemento de productividad fue recogido por el EM que, después de incluir entre la lista de los derechos individuales del personal estatutario (art. 17.1.j) el de ser informado de los objetivos asignados a su unidad y de los sistemas establecidos para la evaluación del cumplimiento de los mismos, volvió a recoger en su artículo 4391, entre las retribuciones complementarias, al complemento de productividad que vendría a retribuir el especial rendimiento, el interés o la iniciativa del titular del puesto, así como su participación en programas o actuaciones concretas y la contribución del personal a la consecución de los objetivos, ahora ya, expresamente, previa evaluación de los resultados conseguidos.
Y también hizo referencia a la evaluación del desempeño, aunque en el aspecto organizativo de las estructuras sanitarias, la LOPS que, en su artículo 10.3, al regular la gestión clínica en las mismas, sometió el ejercicio sus funciones a la evaluación del desempeño y de los resultados, -mediante un proceso de carácter periódico- que podía determinar, en su caso, la confirmación o remoción del interesado de aquella, así como producir efectos en relación con la valoración del desarrollo profesional alcanzado92.
Con el antecedente del Real Decreto Ley 3/1987 y bajo su amparo93, en el ámbito del SAS, el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, aprobó mediante Acuerdo de 11 de marzo de 2003, el Acuerdo de 21 de noviembre de 2002, de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad, sobre política de personal para el periodo 2003 a 200594 en el que aquella agencia administrativa adquiría el compromiso (apartado cuarto) de desarrollar un marco retributivo que, de acuerdo con el régimen legal vigente, se basara en recompensar el rendimiento, la calidad y el cumplimiento de los objetivos pactados mediante la creación de un Complemento de Rendimiento Profesional objetivo y transparente, con cuantías prefijadas y revalorizables anualmente.
Con fundamento en dicho Pacto y posteriormente en el artículo 43 del EM, la Dirección Gerencia del SAS ha dictado una serie de resoluciones95 donde se regulan el denominado Complemento de Productividad, factor variable, al rendimiento profesional por consecución de resultados (CRP) al que se dedicarán las siguientes líneas, con especial mención a la Evaluación del Desempeño Individual (EDP) que ha perdido toda influencia en la determinación de la cuantía de aquel complemento para incidir únicamente en el modelo de carrera profesional y en el sistema de selección de personal temporal96.
El modelo de complemento de productividad, factor variable, al rendimiento profesional por la consecución de resultados aplicable al personal estatutario97, iniciado con la Resolución 682/03, de 28 de julio, de la Dirección Gerencia del SAS, se basa en la evaluación del cumplimiento por el profesional de los objetivos previamente establecidos para la Unidad de Gestión Clínica (UGC), Servicio o Unidad de Protección de la Salud (UPS) en el que se encuentre integrado. De ahí que los elementos claves de este sistema sean la definición de objetivos y la evaluación del grado de consecución de los mismos, de los que dependerá tanto la distribución de los incentivos fijados como de los remanentes que se hayan podido generar con las cuantías no distribuidas por cumplimiento parcial de los objetivos fijados.
7.2.1. Definición de objetivos
La definición de objetivos98 se realizará mediante de un acuerdo de gestión99 pactado con la dirección del Centro y conocido por todos los integrantes de la UGC, Servicio o UPS, teniendo en cuenta, de un lado, la diversidad de categorías profesionales existentes y el grado de implicación de las personas adscritas en el logro de aquellos, y del otro, que deben contemplarse dos bloques diferenciados, uno referido a lo que es común o corporativo (objetivos comunes o corporativos)100 y otro relativo a lo que es específico o propio de cada UGC, Servicio o UPS (objetivos específicos o propios)101.
7.2.2. Criterios de evaluación
Partiendo de la premisa de que en el complemento de rendimiento profesional influirán tanto la consecución de los resultados de equipo (objetivos de la UGC, Servicio o UPS) como la de los resultados de carácter individual de cada profesional integrante del mismo (objetivos individuales), la Resolución 546/09, establece los siguientes principios para la evaluación que igualmente afectará al reparto de remanentes como luego se tendrá ocasión de ver:
Periodicidad anual102.
Valoración103 de la contribución del profesional en la consecución de los objetivos de la UGC, Servicio o UPS.
Carácter objetivo y razonado.
Percepción de incentivos proporcional al tiempo de desempeño104.
7.2.3. Distribución de incentivos
La distribución de las cuantías105 destinadas al complemento de rendimiento profesional se realizará de acuerdo con los siguientes criterios106 establecidos en el número 2 del apartado cuarto de la Resolución 546/09, de 23 de diciembre:
Hasta el 60% de las cantidades asignadas individualmente lo es por la consecución de los resultados de equipo en la UGC, Servicio o UPS.
Hasta el 40% de aquellas cantidades, teniendo en cuenta las diferentes áreas específicas de referencia del conocimiento, lo será en concepto de la consecución de los resultados individuales de cada profesional.
Las cuantías no distribuidas que se deriven del cumplimiento parcial de los objetivos establecidos darán lugar a remanentes a cuyo reparto107 solo tendrán derecho aquellas unidades asistenciales, Servicios, UPS o unidades no asistenciales que cumplan al menos el 60% de los objetivos de equipo y los profesionales que hayan cumplido al menos idéntico porcentaje de sus objetivos.
En el modelo de complemento de productividad del SAS iniciado con la antes citada Resolución 682/03, se preveía que un determinado porcentaje (inicialmente el 10%, luego un 20%) de la cantidad acreditada para cada puesto de trabajo estaría en función de la evaluación del desempeño individual de cada profesional, con lo que se introducía un concepto de evaluación de resultados, propio de las organizaciones empresariales que era desconocido en el ámbito de la gestión los recursos humanos del SAS. Se establecía así un proceso sistemático y periódico para la medida objetiva del nivel de eficacia y eficiencia del profesional que, aunque tenía unas amplias miras, pues trataba de comprobar la adecuación de aquel al puesto de trabajo que ocupa, solo tenía una mínima incidencia en sus retribuciones complementarias de carácter variable.
Partiendo de la constatación de que la comunicación interna, la falta de reconocimiento del trabajo bien hecho y del esfuerzo realizado, la ausencia de refuerzos positivos y el desconocimiento de los responsables sobre los trabajadores eran los principales factores señalados por estos en la insatisfacción y desmotivación en el trabajo, se instauraba en el ámbito SAS un ambicioso instrumento de gestión de personal en el que, dentro de un modelo de dirección participativa por objetivos y mediante la valoración de cuatro competencias –aprendizaje y mejora continua, trabajo en equipo, orientación a los resultados y orientación al usuario- se pretendía evaluar objetivamente las contribución individual de los profesionales, y, al mismo tiempo, motivarles mediante el reconocimiento del trabajo bien hecho; involucrarles en la consecución de los objetivos de la organización; estimularles para conseguir unos resultados eficaces, creando un canal de comunicación entre el responsable de la unidad y el trabajador donde este recibiera información de cómo hacía su trabajo. En resumidas cuentas, se quería mejorar la actuación del profesional y, en definitiva, también los resultados globales de la institución sanitaria.
En dicho mecanismo juega un papel decisivo la entrevista que el responsable de la unidad hace al trabajador y en la, de un lado, este puede ver y saber: a) la importancia que la organización da a la comunicación entre él y responsable de la unidad; b) que se tienen en cuenta sus puntos de vista y que es posible el intercambio de información y puntos de vista; c) que se siente escuchado y reconocido; d) que se recompensa su contribución individual a través de la evaluación de su trabajo; e) que se proponen mejoras; f) también, qué se espera de él; y, muy importante, g) que se pacta un plan de desarrollo individual. Y del otro, debe permitir a los responsables de las unidades: a) informar al profesional sobre las objetivos de la EDP y su forma de desarrollo en el servicio o unidad correspondiente; b) transmitir la idea que la EDP es una oportunidad para todos y una innovación que responde a una necesidad demandada desde antiguo por los empleados del SAS; c) generar un clima favorecedor de la comunicación, el diálogo y la participación; d) evaluar al trabajador de forma objetiva, destacando tanto los aspectos positivos como los mejorables; y, e) promover acciones adaptadas de formación y desarrollo
En definitiva, con la EDP se establecía una técnica loable y de objetivos muy ambiciosos, que, sin embargo, fue recibida con recelo tanto por los responsables de las unidades como por los trabajadores. Por los primeros, en cuanto suponía utilizar un instrumento nuevo y desconocido para el que, en principio, no estaban suficientemente preparados, y que, además, obligaba a valorar –y a influir en una parte, aunque pequeña, de las retribuciones-el trabajo de personas, que, en muchos casos, eran más compañeros que subordinados. Todo ello, unido a la escasa cuantía económica de la parte del complemento de productividad que se hacía depender de la EDP hacía que no se prestara la atención debida y que se viera como otro simple y engorroso trámite a cumplimentar en una determinada época del año. Era una simple rutina que no establecía diferencias entre los trabajadores, por lo que sus objetivos quedaban claramente difuminados.
Por la otra parte, por la del trabajador, también se recelaba de la EDP, pues no se entendía ni aceptaba bien que una persona valorara su trabajo y, menos que dicha valoración pudiera tener -aunque fuera escasa- incidencia en su salario. Y menos que, por la mala utilización de la técnica por los responsables, en la práctica no hubiera diferencias en los profesionales que, a la postre, resultaban tratados de idéntica manera aunque fuera evidente que el grado de interés, participación o compromiso mostrado fueran diferentes. Así, aquello que tenía intención de convertirse un mecanismo de motivación del personal se transformaba en todo lo contrario: algo que desmotivaba, pues, además de causar molestias, la recompensa obtenida era, al final, la misma para todo el mundo.
Por todo lo anterior, no creo que sea descabellado concluir que la EDP ha fracasado, máxime si se tiene en cuenta que en la actualidad ya ni siquiera tiene incidencia alguna en el complemento de productividad, habiendo quedado su ámbito de aplicación referido exclusivamente a la carrera profesional (del personal fijo) –actualmente, como se ha visto en el apartado dedicado a la misma, una quimera para el personal estatutario que no es licenciado ni diplomado sanitario- y a la selección del personal temporal.
Sin embargo, no ver una efectividad inmediata de los resultados de la EDP puede llevar al personal estatutario a falsas conclusiones, pues quizá llegue el momento -por ahora muy lejano en el tiempo- en el que la carrera profesional se establezca de forma generalizada para todo el personal y ahí sí sean decisivos aquellos resultados a los que no se les venía prestando la debida atención.
El personal estatutario de los servicios de salud, a pesar de su importancia cuantitativa y cualitativa y el carácter sensible del sector de la actividad pública sobre la que recae su labor, ni ha recibido ni recibe la dedicación que merecería atendidas las circunstancias relevantes antes destacadas.
Hasta finales del año 2003 en el que se produjo la promulgación del esperado estatuto marco que anunció la LGS (hubieron de transcurrir más de siete años para que se diera cumplimiento al mandato que esta contenía) había vivido bajo un régimen jurídico obsoleto soportado por normas reglamentarias diferentes, según la naturaleza de las funciones desempeñadas por las personas que prestaban servicios en las instituciones de la Seguridad Social y que, consecuentemente, contenían una regulación a veces distinta.
Al mismo tiempo, se dudaba de su naturaleza jurídica sobre la que se ha oído de todo. Que si era de carácter laboral; que si era de carácter funcionarial. Incluso, se llegó a decir que ni lo uno ni lo otro, sino las dos cosas a la vez; el tan socorrido tertium genus que lo mismo vale para un roto como para un descosido.
El EM pareció aclarar la situación al declarar expresamente que se trataba de una relación funcionarial, eso sí, de carácter especial. Pero ni aún así se acabó la polémica, ahora trasladada a la jurisdicción que debía ser competente para conocer de los litigios que pudieran derivarse de la ya reconocida relación funcionarial. Si nos encontrábamos ante una relación funcionarial sometida al Derecho Administrativo, lo consecuente es que fuera la jurisdicción contencioso-administrativa la competente para decidir los conflictos que pudieran surgir con respecto a su contenido. Sin embargo, no todo el mundo pensaba así, pues había quien sostenía la vigencia del artículo 45.2 de la LGSS que atribuía el conocimiento de dichos litigios al orden jurisdiccional laboral. Hubieron de transcurrir dos años desde la entrada en vigor del EM y varios pronunciamientos contradictorios para que el TS se pronunciara definitivamente a favor del orden contencioso-administrativo, aunque todavía quede algún autor que sostenga la competencia del orden social.
Bien, aunque con dificultad, poco a poco se iban clarificando cuestiones decisivas para el régimen jurídico del personal estatutario, si bien todavía quedaba bajo la vieja y obsoleta cobertura de los derogados estatutos un tema de importancia capital como era el de las categorías profesionales y las funciones de este tipo de personal que se sigue contemplando, después de casi 8 años –y no parece que haya visos de cambio visto el interés que se viene mostrando en todo lo que atañe a este colectivo de empleados públicos- bajo el prisma de una regulación de la segunda mitad del siglo pasado poco o nada adaptada a la actualidad y a la realidad de las instituciones sanitarias y que provoca no pocos conflictos de atribuciones.
Finalmente, la situación se ha vuelto de nuevo a complicar y la confusión ha vuelto a hacer acto de presencia con la publicación en 2007 del EBEP cuyo artículo 2.3 y la diferente regulación que de algunas cuestiones contiene esta norma en relación con la del EM, ha dado pie a la polémica sobre qué norma prevalece en caso de conflicto.
Como era de esperar, las posturas encontradas han aparecido, si bien parece que está teniendo más éxito, la que propugna la supremacía del EBEP.
Y si el personal estatutario en general no ha recibido demasiada atención del legislador y de las Administraciones sanitarias, no digamos ya la que se le viene ofreciendo, dentro de aquel, al personal de gestión y servicios, siempre considerado como la cenicienta o el pariente pobre, y que vive a remolque del sanitario y como un convidado de piedra (baste como ejemplo el estado de la cuestión de la carrera profesional del personal de gestión y servicios del SAS, una de las mayores Administraciones sanitarias del país, que está totalmente congelado y sin perspectivas de que el deshielo vaya a venir pronto).
Por todo ello, sería deseable que todos aquellos que tienen su parte de culpa en la fijación y desarrollo del régimen jurídico del personal estatutario se tomaran ya en serio su cometido y el mandato del EM –sorprende que Andalucía, vista la importancia antes apuntada de su servicio de salud, aún no haya dictada ley alguna en desarrollo de aquel- y, de una vez por todas, prestaran la atención que merece dicho personal, en general, y el de gestión y servicios, en particular, considerando la importante contribución de este último a la prestación sanitaria pública.
Bernabé Arias Criado.
Técnico de Función Administrativa.
Hospital "San Agustín". Linares.
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APPSAS Acuerdo sobre política de personal del Servicio Andaluz de Salud (2006-2008)
ATS Auto del Tribunal Supremo
CRP Complemento al Rendimiento Profesional
DSPSAS Decreto 136/2001, por el que se regulan los sistemas de selección del personal estatutario y provisión de plazas
EDP Evaluación del Desempeño Individual
EM Estatuto-Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud
EBEP Estatuto Básico del Empleado Público
LCCSNS Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud
LGS Ley General de Sanidad
LGSS Ley General de la Seguridad Social. 1974
LJCA Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
LMRFP Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública
LOPS Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias
UGC Unidad de Gestión Clínica
UPS Unidad de Protección de la Salud
PSPTSAS Pacto de la Mesa Sectorial de Sanidad de 18 de mayo de 2010, sobre sistema de selección de personal estatutario temporal para puestos básicos en el Servicio Andaluz de Salud
SAS Servicio Andaluz de Salud
STS Sentencia del Tribunal Supremo
TS Tribunal Supremo
TSJ Tribunal Superior de Justicia
1 Artículo 1 del Decreto 216/2011, de 28 de junio, de adecuación de diversos organismos autónomos a las previsiones de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía. Hasta la entrada en vigor de dicho Decreto (1 de julio de 2011) era un organismo autónomo de carácter administrativo (artículo 64.1 de la Ley 2/1998, de 15 de junio, de Salud de Andalucía (BOJA, número 74, de 4 de julio)
2 Artículo 65 LSA.
3 Año 2009. Por otro lado, según el Boletín Estadístico del personal al servicio de las Administraciones Públicas (enero de 2010) el número de personas que prestan servicios en Andalucía para las Instituciones Sanitarias del Sistema Nacional de Salud asciende a 95.429 (95.722, según datos de la edición de julio de 2010). Dicho concepto incluye al personal sanitario y no sanitario al servicio de las Instituciones de la Seguridad Social y del Instituto Social de la Marina, así como el personal estatutario de la Red Hospitalaria de Defensa. La diferencia de aquella cifra con la que aparece en la página web del Servicio Andaluz de Salud, puede deberse, además de la toma en consideración del personal del Instituto Social de la Marina y de la Red Hospitalaria de Defensa que pueda existir en Andalucía, a la inclusión de aquel que presta sus servicios para instituciones sanitarias integradas en el Sistema Nacional de Salud pero que no son gestionadas aquella agencia administrativa de la Junta de Andalucía, por ejemplo, el personal de la Agencia Sanitaria Alto Guadalquivir (en torno a 1.300 –datos de su página web-), la Empresa Pública Hospital Costa del Sol (su plantilla media estructural en el año 2009 (datos recogidos en la Memoria de 2009) era de 1.374 trabajadores) , la Agencia Pública Empresarial Hospital de Poniente (con una plantilla media en 2009 (Memoria de 2009) de 1.148 trabajadores) o de la Agencia Pública Empresarial Sanitaria Bajo Guadalquivir. Y también, al personal con relación laboral especial de residencia para la formación de especialista en Ciencias de la Salud. De cualquier modo, ya se tome la cifra de la página web del SAS, ya la del Boletín Estadístico, el número resulta ser notoriamente mayor a la del personal (funcionario y laboral) que presta sus servicios para las Consejerías y Organismos Autónomos de la Comunidad Autónoma de Andalucía (37.585).
4 BOJA, número 41, de 10 de mayo.
5 Artículo 2.
6 Artículo 15.
7 Según SÁNCHEZ MORÓN, el personal estatutario junto con el personal docente constituyen colectivos de empleados públicos muy importantes, tanto cualitativa como cuantitativamente. SÁNCHEZ MORÓN, Miguel, en la obra colectiva (página 63) COMENTARIOS A LA LEY DEL ESTATUTO BÁSICO DEL EMPLEADO PÚBLICO. Editorial Lex Nova. S.A. 1ª Edición. Valladolid 2007.
8 Boletín Estadístico del personal al servicio de las Administraciones Públicas. Enero 2010.
9 Resulta cuando menos curioso que sean especiales la relación de servicio y el régimen jurídico de unos empleados públicos cuyo número, a la vista de las cifras expresadas en la nota número 3, es superior al colectivo considerado como común.
10 VILLAR ROJAS, Francisco José. EL DERECHO TRANSITORIO: DE LOS VIEJOS ESTATUTOS AL NUEVO ESTATUTO-MARCO. Derecho y Salud. Asociación de Juristas de la Salud. Santiago de Compostela. Número extraordinario: El Estatuto del personal sanitario. 2005
11 VILLAR ROJAS, F. J. Vid., nota 10.
12 Artículo 2.2 del EM.
13 SÁNCHEZ MORÓN, Miguel., op. cit. nota 7.
14 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Sevilla (sentencia 25 de marzo de 2008) y Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Málaga (varias sentencias con fecha 11 de julio de 2008).
15 VILLAR ROJAS, F. J., op. cit. nota 10.
16 SALA FRANCO, Tomás. LAS INCÓGNITAS DEL ESTATUTO MARCO. Derecho y Salud. Vol. 13. Núm. 1. Enero-junio 2005.
17 GARCÍA PIQUERAS, Manuel. RÉGIMEN JURÍDICO DEL PERSONAL AL SERVICIO DE LAS INSTITUCIONES SANITARIAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Consejo Económico y Social. Colección Estudios. Madrid 1996.
18 SALA FRANCO. T., op. cit. nota 16, entiende que la opción de la Ley por la relación funcionarial, (...) en sí misma, no resulta criticable si incluye una regulación completa y razonable de las distintas cuestiones que estas relaciones laborales plantean, teniendo en cuenta que los intereses en juego, tanto de la administración Sanitaria como del propio personal, siendo en este sentido secundario la naturaleza laboral o funcionarial de la misma. Sin embargo, sí cree que es criticable que no se haya diseñado previamente un modelo organizativo definido del Sistema Nacional de Salud, que lógicamente ha de condicionar la naturaleza de la relación (...) pareciéndole en todo caso claro, que las formas de gestión sanitaria de Derecho Privado exigen personal laboral y no funcionarial.
19 MORILLO-VELARDE PÉREZ, José Ignacio. Ordenamiento jurídico actual: habilitación, competencias, desarrollo y supletoriedad. Derecho y Salud. Asociación de Juristas de la Salud. Santiago de Compostela. Número extraordinario: El Estatuto del personal sanitario. 2005
20 SALA FRANCO, T., op. cit. nota 16.
21 Artículos 45 y 116 de la LGSS.
22 VILLAR ROJAS, F.J., op. cit. nota 10, entiende, de un lado, que el derecho transitorio que incluye el EM incorpora varios elementos más que discutibles, entre ellos, hacer depender la vigencia de normas estatales de la acción de cada servicio de salud, territorializar o autonomizar la vigencia de aspectos fundamentales del Estatuto-Marco, así como la ausencia de plazos para que esta condición se cumpla, y del otro que, la falta de plazos de adaptación acrecienta la situación de incertidumbre sobre la aplicación o no de la legislación básica (Estatuto-Marco) que bien puede derivar en arbitrariedad.
23 Esta Ley tiene 80 artículos distribuidos en 14 capítulos, 14 disposiciones adicionales, 7 disposiciones transitorias, 1 disposición derogatoria y tres disposiciones finales y después de establecer unas normas generales en el Capítulo I, regula la clasificación del personal estatutario (Capítulo II), la planificación y ordenación del personal (Capítulo III), los derechos y deberes (Capítulo IV), la adquisición y pérdida de la condición de personal estatutario fijo (Capítulo V), la provisión de plazas, selección y promoción interna (Capítulo VI), la movilidad del personal (Capítulo VII), la carrera profesional (Capítulo VIII), las retribuciones (Capítulo IX), la jornada de trabajo, permisos y licencias (Capítulo X), las situaciones del personal estatutario (Capítulo XI), el régimen disciplinario (Capítulo XII), las incompatibilidades (Capítulo XIII) y la representación, participación y negociación colectiva (Capítulo XIV).
24 Por ejemplo la Ley 2/2007, de 7 de marzo, del Estatuto Jurídico del Personal Estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León o Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de personal estatutario de Instituciones Sanitarias de la Comunidad Autónoma de Cantabria. Anterior al EM es la Ley 5/2001, de 5 de diciembre, de personal estatutario del Servicio Murciano de Salud.
25 En la elaboración de estas normas, cuyas propuestas han de ser objeto de negociación en las mesas correspondientes, en los términos establecidos en la legislación que sobre participación en la determinación de las condiciones de trabajo de los funcionarios resulte aplicable, los órganos que en cada caso resulten competentes, tomarán en consideración los principios generales establecidos en el artículo 4 del EM (a) Sometimiento pleno a la ley y el derecho; b) igualdad, mérito, capacidad y publicidad en el acceso a la condición de personal estatutario; c) estabilidad en el empleo y en el mantenimiento de la condición de personal estatutario fijo; d) libre circulación del personal estatutario en el conjunto del Sistema Nacional de Salud; e) responsabilidad en el ejercicio profesional y objetividad como garantías de la competencia e imparcialidad en el desempeño de las funciones; f) planificación eficiente de las necesidades de recursos y programación periódica de las convocatorias; g) integración en el régimen organizativo y funcional del servicio de salud y de sus centros e instituciones; h)incorporación de los valores de integridad, neutralidad, transparencia en la gestión, deontología y servicio al interés público y a los ciudadanos, tanto en la actuación profesional como en las relaciones con los usuarios; i) dedicación prioritaria al servicio público y transparencia de los intereses y actividades privadas como garantía de dicha preferencia; j) coordinación, cooperación y mutua información entre las Administraciones sanitarias públicas; y, k) participación de las organizaciones sindicales en la determinación de las condiciones de trabajo, a través de la negociación en las mesas correspondientes), las peculiaridades propias del ejercicio de las profesiones sanitarias y las características organizativas de cada servicio de salud y de sus diferentes centros e instituciones.
26 De acuerdo con el artículo 80 del EM deben ser objeto de negociación las siguientes materias: a) la determinación y aplicación de las retribuciones del personal estatutario; b) Los planes y fondos de formación; c) los planes de acción social; d) las materias relativas a la selección de personal estatutario y a la provisión de plazas, incluyendo la oferta global de empleo del servicio de salud; e) la regulación de la jornada laboral, tiempo de trabajo y régimen de descansos; f) el régimen de permisos y licencias; g) los planes de ordenación de recursos humanos; h) los sistemas de carrera profesional; i) las materias relativas a la prevención de riesgos laborales; j) las propuestas sobre la aplicación de los derechos sindicales y de participación; y, k) en general, cuantas materias afecten a las condiciones de trabajo y al ámbito de relaciones del personal estatutario y sus organizaciones sindicales con la Administración pública o el servicio de salud
27 Esta Ley regula los aspectos básicos de las profesiones sanitarias tituladas en lo referido a su ejercicio, estructura de su formación y desarrollo profesional, siendo de destacar: a) la definición de las profesiones sanitarias tituladas; b) los profesionales de área sanitaria de formación profesional; c) las relaciones interprofesionales y trabajo en equipo; d) la gestión clínica en las organizaciones sanitarias; e) el sistema de formación de los especialistas; f) los principios generales de la formación continuada; g) el reconocimiento profesional , y, h) la función directiva en los centros sanitarios, por lo que, como indican, PÉREZ GÓMEZ, José María y PÉREZ LÓPEZ, Roberto (RÉGIMEN JURÍDICO DEL PERSONAL ESTATUTARIO DEL SISTEMA NACIONAL DE SALUD. Derecho y Salud. Vol. 13. Núm. 2. Julio-Diciembre 2005) influye en el tratamiento de estas materias en el ámbito de la asistencia sanitaria pública.
Por otro lado, como apunta VILLAR ROJAS, F.J., op. cit. nota 10, sus disposiciones habrán de ser cumplidas en el desarrollo de las funciones de las distintas categorías de personal estatutario que haga cada servicio de salud de acuerdo con lo establecido en el artículo 3 del EM.
28 VILLAR ROJAS, F.J., op. cit. nota 10, cree que esta disposición, que le quita el carácter básico a este Real Decreto Ley, es inconstitucional de acuerdo con la jurisprudencia constitucional sobre esta materia (STC 61/1997) por cuanto que el Estado tiene competencia para derogar una norma básica, pero no puede cambiar tal condición dado que carece de título para dictar normas supletorias.
29 VILLAR ROJAS, F.J., vid, nota 10, le Llama la atención que se mantenga vigente dicha norma y no, por el contrario, la Ley 30/1999, de 5 de octubre, que lo derogó de forma expresa, lo sustituyó como norma reguladora de la selección y provisión de este personal sanitario y, además, con carácter provisional determinó la vigencia de algunos de sus preceptos con rango reglamentario. Además entiende, en primer lugar, que no procede la pérdida de su carácter básico por las razones que expuso en relación con el Real Decreto Ley 3/1987, de 11 de septiembre; en segundo término que la rebaja del rango reglamentario es criticable tanto por su innecesariedad pues tal medida ya se adoptó por la disposición derogatoria de la Ley 30/1999, como por su nulidad por ser contraria al principio de reserva material de ley que rige en esa materia; y en tercer término, que las Comunidades Autónomas, podrán desplazar esta normas con las que dicten en el ejercicio de sus competencias, pero no modificarla.
30 SALA FRANCO, T., opus cit., nota 16, dice que Al tratarse de una relación funcionarial especial, en caso de laguna del Estatuto Especial se aplicará el Estatuto General de los funcionarios públicos, sin que resulte posible aplicar supletoriamente en ningún caso la normativa laboral dad la incomunicabilidad existente entre ambos regímenes jurídicos.
31 VÁZQUEZ GARRANZO, JAVIER, en Incidencia del Estatuto del Empleado Público en los Servicios de Salud (I). Actualidad del Derecho Sanitario, nº 145 (2008), entiende que con esta declaración de supletoriedad de primer grado de la normativa autonómica en materia de función pública en detrimento de la estatal se rompe el esquema de fuentes del art. 103.3 de la Constitución.
32 No obstante su aplicación supletoria (art. 1.5 de la LMRFP).
33 Según SÁNCHEZ MORÓN, M., opus cit., nota 7, El precepto no es todo lo preciso que cabría desear, a consecuencia de una defectuosa redacción. Por su parte, PALOMAR OLMEDA, recogido por VÁZQUEZ GARRANZO, J (opus cit., nota 31) , dice que el precepto podría haberse redactado con una mayor precisión que nos situase en una regulación más sencilla en su determinación.
34 VÁZQUEZ GARRANZO, J., opus cit., nota 31.
35 SÁNCHEZ MORÓN, M., opus cit., nota 7. Este autor también afirma, por un lado, que lo que se ha querido establecer es que las especialidades de la legislación propia del personal docente y del personal estatutario de los Servicios de Salud que permiten excepcionar o excluir la aplicación de lo dispuesto en el EBEP han de referirse a los mencionados aspectos: carrera y promoción profesional, retribuciones complementarias, movilidad interadministrativa voluntaria. Otras peculiaridades que puedan contemplarse en la legislación de uno u otro tipo de personal no podrá estar en contradicción con el EBEP. Pero esas peculiaridades podrán mantenerse o establecerse en el futuro, dada la amplitud con que el EBEP regula muchos de los aspectos del régimen del empleo público, admitiendo distintas opciones para su desarrollo y, por otro, que en el resto de materias éste (el EBEP) se aplica al personal estatutario de los Servicios de Salud. Con mayor precisión aún, se les aplican el resto de la normas del EBEP referidas al conjunto de empleados públicos y a los funcionarios estrictamente, ya que, según su artículo 2.4 “cada vez que este Estatuto haga mención del personal funcionario de carrera se entenderá comprendido el personal estatutario de los Servicios de Salud” pues esta relación estatutaria no es sino una relación funcionarial especial, como se encargó de declarar ya el artículo 1 de la citada Ley 55/2003.
36 En el Informe de la Comisión de expertos (página 34) se niega la pura y simple inaplicación del Estatuto Básico al personal estatutario y al personal docente. Por el contrario, dicha Comisión estima que los principios y reglas generales de aquél deben serles de aplicación por entero, de manera que todos los estatutos especiales (...) deben adaptarse al mismo, con las peculiaridades necesarias en cada caso, pues En realidad, más que estatutos especiales cabría hablar (...) de algunas reglas especiales que afectan a aspectos determinados de su régimen jurídico (a veces muy numeroso), pero no a todo él. Y es que en definitiva, en dicho Informe (página 51) se sostiene que no hay razón suficiente para una consideración separada del personal estatutario en el Estatuto Básico del Empleado Público dentro del cual constituye un régimen especial (páginas 34, 35, 214, 231 y 266).
37 También reconocen el derecho a disfrutar esos días las sentencias del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Málaga citadas en la nota 14 (confirmadas en apelación -por no caber tal recurso frente a las mismas al no alcanzarse la cuantía exigida por el art. 81.1.a) de la LJCA- por el TSJ de Andalucía, Málaga (Sala de lo Contencioso-Administrativo). Por todas ellas, sentencia núm. 2300/2009 de 23 octubre (JUR 2011\112274).
38 VÁZQUEZ GARRANZO, J., opus cit., nota 31.
39 CAYÓN DE LAS CUEVAS, Joaquín. La incidencia del Estatuto Básico del Empleado Público en el régimen jurídico del personal estatutario de los servicios de salud: problemas de solapamiento normativo. Actualidad Jurídica Aranzadi. Nº 742. Enero 2008.
40 VÁZQUEZ GARRANZO, J., opus cit., nota 31.
41 VÁZQUEZ GARRANZO, J., opus cit., nota 31. CAYÓN DE LAS CUEVAS, J., opus cit., nota 39.
42 Aquí no responde a la voluntad de aplicar a los empleados aquello que les resulte más favorable de las normas en conflicto sino a la presión ejercida por los mismos a través de sus representantes sindicales y de los órganos de justicia.
43 La Resolución de 8 julio de 2008, de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del SAS sobre procedimiento para la tramitación de expedientes de reconocimiento de servicios previos al personal estatutario fijo y de reconocimiento de servicios prestados al personal estatutario temporal que presta sus servicios en el SAS, en su Instrucción Primera B.b) declara aplicable el EBEP en los expedientes de reconocimiento de servicios personal que tenga la condición de estatutario temporal. Previamente, en su exposición de motivos, había incluido en el concepto de personal funcionario interino del artículo 10 del EBEB a los tres tipos de nombramiento de personal estatutario temporal definidos en el EM, es decir, nombramiento de carácter interino, de carácter eventual y de sustitución.
44 La Resolución 014/2010, de 2 de febrero, de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del SAS, de modificación del Manual de normas y procedimientos en materia de vacaciones, permisos y licencias del personal de centros e instituciones del SAS, se pronuncia en los seguimientos términos: Existiendo en la actualidad un importante número de sentencias de los Juzgados de dicho Orden Jurisdiccional (por el contencioso-administrativo) en esta Comunidad Autónoma y ante la imposibilidad de que el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía conozca definitivamente de la materia por vía del recurso de apelación, atendiendo al criterio que aunque no es unánime sí es el muy mayoritario en estos Juzgados y en aras a razones de economía y eficacia tanto propia como para el Orden Jurisdiccional, se entiende procedente la autorización del disfrute de los días adicionales sobre los de libre disposición que a sus profesionales puedan corresponder por razón de antigüedad/trienios que tengan reconocidos, en los términos previstos para los funcionarios en el artículo 48.2 del Estatuto Básico del Empleado Público.
En cualquier caso, sorprende que se ofrezcan este tipo de justificaciones, cuando con anterioridad, para declarar aplicable el artículo 25.2 del EBEP, aproximadamente 2 años antes, no se diera ninguna diferente a su simple vigencia.
45 A la fecha no se ha modificado la Circular 2/2004, de 16 de junio, de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del SAS, sobre procedimiento de actuación en materia de régimen disciplinario al personal del SAS.
46 SALA FRANCO, T., opus cit., nota 16. Este autor entendía, a la espera de las manifestaciones de la jurisprudencia de los Tribunales, que el orden jurisdiccional social era el competente por el mantenimiento de la vigencia del artículo 45.2 de la vieja Ley General de la Seguridad Social, no derogado –al menos expresamente, siendo muy dudosa la existencia de una derogación implícita dado que la simple calificación expresa de la Ley del carácter funcionarial de la relación en sí mismo no supone algo nuevo respecto de la situación anterior (...). En sentido contrario, PELAYO PARDOS, Santiago, en Apuesto por lo contencioso. Actualidad de Derecho Sanitario, nº 111. Diciembre 2004. Este autor entiende, que el artículo 45.2 quedó derogado y que, en todo caso, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, sentada en su sentencia de 3 de marzo de 2004, dicho precepto no sería de aplicación a los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas, pues carecen del carácter de Entidades Gestoras del sistema, al tener naturaleza jurídica de Organismos Autónomos.
47 A favor de la competencia del orden contencioso-administrativo se pronunciaron inicialmente la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Sentencia núm. 354/2004 de 9 noviembre JUR 2004\312889) y el Tribunal Superior de Justicia de la Rioja (Sentencia núm. 496/2004 de 14 octubre AS 2004\3014). Por el contrario se pronunciaron favor de la competencia del orden social las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Castilla y León –Valladolid-(Sentencia núm. 7/2004 de 17 febrero AS 2004\621), de Andalucía –Sevilla- (Sentencia núm. 2054/2004 de 24 junio AS 2005\293) o de Galicia (Sentencia de 15 abril 2005 JUR 2005\158003).
48 Dispone dicho precepto lo siguiente: Sin perjuicio del carácter estatutario de dicha relación, la Jurisdicción de Trabajo será la competente para conocer de las cuestiones contenciosas que se susciten entre las Entidades Gestoras y su personal, con excepción del comprendido en el número siguiente
49 En idéntico sentido los AATS (Sala de Conflictos de Competencia), números 19/2005, de 24 de octubre (JUR\2005\266756), 27/2005, de 24 de octubre (JUR\2005\266764), 2/2006, de 24 de enero (RJ\2006\2773) y 111/2007, de 30 de noviembre (JUR\2008\19550), entre otros muchos.
50 PÉREZ GÓMEZ, J.M. y PÉREZ LÓPEZ, R., op. cit., nota 27.
51 Este Tribunal, modificando su anterior criterio de atribuir la competencia al orden contencioso-administrativo, entiende, a pesar del ATS 8/2005, de 20 de junio, que el competente es el orden laboral y lo justifica así: Esta Sala conoce el Auto núm. 8/2005, de 20 de junio de 2005, dictado por la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo, en Conflicto de Competencia núm. 48/2005, que acordó declarar la competencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para conocer del litigio promovido por un Médico contra el Servicio Andaluz de Salud, sobre recorte de cartillas o cupo asignado y cese en las funciones como Jefe de Equipo. A pesar de ello, mantiene los criterios sentados en la presente sentencia, por considerarlos más ajustados a la legalidad todavía vigente como se expone a continuación.
Hay que añadir que, en cuantas oportunidades ha tenido el Legislador –por otra parte numerosas, como hemos visto antes– de sustraer a los órganos jurisdiccionales del orden Social la competencia para conocer de los conflictos surgidos entre el personal estatutario y la Administración empleadora, y atribuirla a los del orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo, no lo ha hecho. Y tampoco lo ha efectuado en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.
Y no puede pensarse en que se haya producido una derogación tácita del artículo 45.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social . De la derogación que tal Ley dispone (derogatoria única, apartados e, f y g) de los tres estatutos tradicionales que regían las relaciones de tal personal, no cabe derivar tácitamente la del art. 45 LGSS, al no ser norma que complemente los estatutos derogados, sino norma específica de atribución competencial al orden social de cuantas cuestiones surjan en relación con el citado personal. Lo que existe es una deliberada decisión del Legislador de mantenerlo en vigor. En efecto, el Anteproyecto de Ley del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, elaborado por el Ministerio de Sanidad y Consumo el 11 de marzo de 2003 (BOCG, Congreso de los Diputados, núm. A-151-1, de 23 mayo 2003), decía en el apartado V de su Exposición de motivos lo siguiente: «De todo ello merece ser destacada la derogación del artículo 45 de la Ley General de la Seguridad Social, que atribuía a la Jurisdicción Social la competencia para resolver los conflictos planteados entre el personal estatutario y los Servicios de Salud. De esta forma, la competencia para la resolución de tales conflictos queda atribuida a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de forma coherente con la definición, contenida en el artículo 1 de la Ley, del régimen jurídico del personal estatutario como una relación funcionarial especial», y, en su Disposición Derogatoria Única, derogaba expresamente: «a) El artículo 45 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Decreto 2065/1974, de 30 de mayo».
Sometido el Anteproyecto a informe del Consejo General del Poder Judicial y dictamen del Consejo de Estado, el Pleno del Consejo General del Poder Judicial informó, el 29 de abril de 2003, favorablemente la atribución de todas las cuestiones derivadas de las relaciones estatutarias «a su jurisdicción natural, la Jurisdicción Contencioso-Administrativa», porque la relación estatutaria es «una mera especie del género funcionarial», pero advirtió del posible «impacto judicial de la reforma» de la competencia jurisdiccional para la carga de trabajo de los órganos Contencioso-Administrativos. El Consejo de Estado, el 14 de mayo de 2003, dictaminó favorablemente la proyectada modificación competencial, señalando que en vez de cambiarla de manera indirecta por derogación del artículo 45, podría efectuarse «introduciendo un artículo en el Capítulo I, que simplemente señale que corresponderá a los juzgados y tribunales del orden jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo conocer de las pretensiones que se deduzcan en relación con las relaciones entre las Administraciones Públicas y el personal estatutario comprendido en el ámbito de la presente Ley, o fórmula similar», y recalcando la ausencia de previsiones transitorias al respecto. Como consecuencia de tales observaciones, en el Proyecto de Ley del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, presentado en el Congreso de los Diputados el 16 de mayo de 2003, se suprimió el párrafo del apartado V de la exposición de motivos referente a la derogación del artículo 45.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , y también la expresa derogación establecida en el apartado a) de la Disposición Derogatoria Única, que cambió de contenido. Esa supresión en el Proyecto de Ley fue discutida en el trámite parlamentario en el Congreso de los Diputados, al presentarse por el Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV) las enmiendas números 13 y 14 al articulado, referidas a la derogación del artículo 45 de la Ley General de la Seguridad Social (BOCG, Congreso de los Diputados, núm. A-151-5). En la primera, se propone la adición al número 1 de la Disposición Derogatoria Única de un apartado «h», con idéntico texto que el del apartado «a» del Anteproyecto; y en la segunda, que se adicione un párrafo final a la exposición de motivos con idéntica redacción que el que tenía en el apartado V en el Anteproyecto. Ambas enmiendas fueron rechazadas en el Dictamen de la Comisión, y defendidas por sus proponentes en el Pleno del Congreso, sin que fueran aceptadas.
Ha de concluirse, por tanto, que el Legislador ha querido mantener la competencia de la jurisdicción del Orden Social para resolver las cuestiones litigiosas planteadas entre el personal estatutario y los Servicios de Salud, no derogando, ni expresa ni tácitamente, el artículo 45.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Decreto 2065/1974, de 30 de mayo”.
52 Dice la Sala que por más que el artículo 1 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , aprobatoria del Estatuto-Marco del personal de los Servicios de Salud, definiera en el artículo 1 esa relación estatutaria como funcionarial especial, y por mucho que su Disposición Derogatoria diera por terminada la vigencia de los Estatutos del personal al servicio de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social, es lo cierto que ni alteró el régimen competencial existente, ni derogó el tan citado artículo 45.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974. Aún más, el Anteproyecto de Ley del Estatuto-Marco aprobado por el Gobierno sí contemplaba expresamente la derogación del precepto acabado de citar y la atribución al Orden Contencioso-Administrativo de la jurisdicción de la competencia para conocer de las pretensiones deducidas por el personal estatutario; mas ambas cosas quedaron suprimidas en el Proyecto de Ley que ingresara en el Congreso de los Diputados.
Por consiguiente, la atribución a la jurisdicción Social de la competencia que se viene comentando y que data de 1966, no fue alterada ni por el legislador orgánico que desarrolló la previsión del artículo 117.3 de la Constitución , ni por el legislador que estableció los campos competenciales de los órdenes jurisdiccionales Contencioso-Administrativo y Social, ni por el legislador de la función pública, ni por el legislador del sistema de la Seguridad Social, ni por el legislador del sistema público de salud, ni por el legislador de la relación estatutaria del personal dependiente de los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas.
En fin, dijo la Sala al comienzo de esta sentencia que razones de prudencia aconsejaban también la afirmación competencial que se está patrocinando. En efecto, en ausencia de pronunciamiento unificador sobre la materia por parte de la Sala Cuarta del Supremo, parece aconsejable evitar el trasiego jurisdiccional de los justiciables. Además, los juzgados y tribunales de lo Social gozan de un indiscutible conocimiento del marco jurídico en el que se desenvuelven los conflictos del personal estatutario del Sistema de Salud, puesto que son décadas conociendo y dirimiendo esos conflictos. Por último, no cabe ignorar que la transferencia de la competencia al Orden Contencioso-Administrativo es una decisión con incuestionable impacto en materia de cargas de trabajo y plantillas judiciales de una y otra de las jurisdicciones afectadas.”
53 BUENDÍA JIMÉNEZ, José Antonio, en su artículo EL PERSONAL ESTATUTARIO FUERA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL, UNA DECISIÓN SUMAMENTE DISCUTIBLE. Comentario a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 14 de diciembre de 2005 (IUS LABOR 1/2006) mantiene la competencia del orden social y después de criticar seriamente el razonamiento del Tribunal Supremo por poco convincente, sostiene que aquel se ha extralimitado en sus funciones. Afirma así que (...) quizá el intérprete haya ido donde no se ha atrevido el legislador y supliendo su falta de decisión ha asumido una función que no le compete. En efecto, si el legislador no ha querido derogar expresamente el art. 45 de la LGSS de 1974, no ha debido hacerlo tácitamente el intérprete, máxime cuando y esto debe ser destacado , ninguno de los argumentos en los que se apoya su decisión suponen novedad alguna respecto de la situación anterior, que no ha variado más que en la sustitución de los diversos estatutos por otro unificado que, expresamente, ha querido seguir residenciando en el orden social el conocimiento de las cuestiones contenciosas entre los organismos autonómicos que sustituyen a las entidades gestoras de la Seguridad Social y su personal, como desde las primeras transferencias en materia sanitaria ha sostenido el TS”.
54 Siguen su doctrina las STS (Sala de lo Social) d 16 de diciembre de 2005(RJ\2006\533), de 11 de abril de 2006 (RJ\2006\4869), de 10 de octubre de 2006 (RJ\2006\94469), de 17 de octubre de 2006 (RJ\2006\7746), o de 24 de octubre de (RJ\2006\7730 y RJ\2006\8959,
55 Después de decir que la Disposición derogatoria del EM debe interpretarse teniendo en cuenta dos hechos de trascendencia fundamental: la ampliación del universo de personas con derecho a ser atendido por la sanidad pública que ha quedado desligado del conjunto de beneficiarios de la acción protectora de la Seguridad Social, por un lado, y la asunción por las Comunidades Autónomas de la responsabilidad de los servicios de sanidad pública que ya no dependen de las entidades gestoras de la Seguridad Social, del otro, en el fundamento de derecho cuarto se indica que el EM No contiene una expresa derogación del art. 45 de la Ley General de la Seguridad Social. Se derogan cuantas disposiciones se oponga o contradigan a lo dispuesto en esa Ley. Por tanto la opción para el interprete es decidir si, bajo esa fórmula, deba declararse derogado o no aquel precepto que, de forma excepcional, venía atribuyendo competencia para una gran parte de los litigios de este personal a la rama social de la jurisdicción, que debía efectuar el enjuiciamiento de acuerdo con unos estatutos que, se derogan de manera expresa, de modo que, en lo sucesivo, la totalidad de las relaciones de este personal ha de regirse por lo dispuesto en el Estatuto Marco, cualquiera que sea el órgano jurisdiccional que deba conocer sus litigios. Relación funcionarial especial, la de este personal que ya no depende de la Seguridad Social, sino de las instituciones sanitarias de la correspondiente Comunidad autónoma, regido totalmente por normas de Derecho administrativo y sin que un específico precepto de la nueva normativa venga a perpetuar la anómala situación vigente con anterioridad que atribuye el conocimiento a la legislación social, de quienes no son trabajadores en el sentido laboral del término sino funcionarios y se rigen por normas administrativas. Recordemos que la competencia que establecía el art. 45 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974, lo era para los litigios entre las Entidades Gestoras y, en su caso, Servicios de la Seguridad Social y el personal a su servicio, personal regido por lo previsto en los Estatutos de Personal aprobados por el Ministerio de Trabajo o, por el Estatuto general aprobado por el propio Ministerio. Y este personal, después de las transferencias ya no es empleado de las Entidades Gestoras o Servicios de las mismas, sino de la Comunidad Autónoma correspondiente y ya no se rige por aquellos estatutos de personal, sino por el nuevo Estatuto Marco aprobado por Ley.”
56 BUENDÍA JIMÉNEZ, J.A., op. cit., nota 53.
57 Artículo 17.1.e) EM.
58 Artículo 29.2.
59 Artículo 34 del EM.
60 VÁZQUEZ GARRANZO, J. (VÁZQUEZ GARRANZO, JAVIER, EL MARCO JURÍDICO DE LAS PROFESIONES SANITARIAS (OBRA COLECTIVA). EDITORIAL LEX NOVA, S.A., 1ª Edición. Valladolid. 2007) entiende que el precepto del EM (el artículo 35) que regula la promoción interna temporal puede considerarse único en el régimen jurídico básico de los empleados públicos y tiene su origen en el derogado artículo 9 de la Ley 30/1999, 5 de octubre que a su vez coincidía con la antigua “situación especial en activo” prevista en el artículo 48 del Estatuto Jurídico del Personal Sanitario No Facultativo y que el artículo 34.4 de la Ley 4/1990, extendió al personal no sanitario.
61 Así ocurre en la Comunidad Autónoma de Aragón, donde el Decreto 118/2009, de 7 de julio, del Gobierno de Aragón, por el que se modifica el Reglamento de provisión de puestos de trabajo, carrera administrativa y promoción personal de los funcionarios de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, aprobado por el Decreto 80/1997, del Gobierno de Aragón, ha creado la figura de la comisión de servicios en distinta escala o clase de especialidad (artículo 31. bis, apartado 1), según el cual, excepcionalmente, cuando quede vacante un puesto de trabajo cuyo sistema de provisión sea el concurso de méritos, concurran razones de urgencia e inaplazable necesidad y no pueda proveerse mediante la comisión de servicios ordinaria regulada en el artículo anterior, podrá ser cubierto con un funcionario de carrera perteneciente a una escala o especialidad del mismo Grupo o del inmediato inferior, que siendo diferente a la que figure adscrito el puesto, posea una relación funcional directa, y el interesado esté en posesión de la titulación exigida para el acceso a dicha escala o especialidad. El fundamento de la inclusión de dicha figura quedó explicitado en la exposición de motivos de aquel Decreto donde literalmente se puede leer lo siguiente:
Por su parte, el acuerdo, de 27 de julio de 2006, firmado entre la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón y las Organizaciones Sindicales, sobre condiciones de trabajo del personal funcionario que presta sus servicios en el ámbito sectorial de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Aragón, ratificado por Acuerdo del Gobierno de Aragón de 5 de septiembre de 2006 y publicado por Orden de 6 de septiembre de 2006 del Departamento de Economía, Hacienda y Empleo («Boletín Oficial de Aragón» núm. 115, de 29 de septiembre de 2006), incluye el compromiso de las partes firmantes de poner en marcha un sistema de promoción interna temporal que permita la promoción profesional de los funcionarios públicos mediante el desempeño con carácter temporal de puestos vacantes del grupo inmediatamente superior.
Estando en proceso de elaboración una nueva Ley de Empleo Público que desarrolle el Estatuto Básico del Empleado Público en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Aragón y que, en su caso, deberá incluir las previsiones legales necesarias que permitan un desarrollo completo de la promoción de los empleados públicos, tanto de forma provisional como definitiva, no procede abordar una reforma legal a este objeto sino adaptar alguna de las figuras existentes para posibilitar, aún de forma provisional, la ejecución del citado Acuerdo y la mejora de las vías de promoción de los funcionarios al servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma. Para ello, se lleva a cabo la introducción de un nuevo artículo en el Reglamento de provisión de puestos, carrera administrativa y promoción profesional, creando la figura de la comisión de servicios en distinta escala o especialidad, que siguiendo la misma estructura que la comisión de servicios ordinaria regulada en el artículo 31 de dicho reglamento, permita el desempeño de puestos adscritos a distinta escala o especialidad del mismo Grupo o del inmediato superior
Sin embargo, el Justicia de Aragón ha interesado su derogación por eventual vulneración de la Ley de Función Pública de la Comunidad Autónoma de Aragón, recomendación que según, el Informe anual del mismo a las Cortés de Aragón del año 2010 (Boletín Oficial de las Cortes de Aragón nº 296, 20/5/2011) no ha sido contestado por el Gobierno de Aragón.
62 Según el artículo 73 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de puestos de trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, la promoción interna consiste en el ascenso desde Cuerpos o Escalas de un Grupo de titulación a otro del inmediato superior o en el acceso a Cuerpos o Escalas del mismo Grupo de titulación
63 Es necesario estar en posesión de la titulación requerida para el acceso a la categoría a la que se aspira o en condiciones de obtenerla dentro del plazo de presentación de solicitudes.
64 El artículo 35.1 del EM establece la necesidad de negociación en la mesas correspondientes de los procedimientos de promoción interna temporal.
65 BOJA, nº 137, de 14 de julio de 2010.
66 El artículo 9 establece los supuestos en los que es posible realizar un nombramiento de personal estatutario temporal ( razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario), el 33, fija los sistemas de selección de dicho personal y el 60 prevé la posibilidad de que el nombramiento se expida para la prestación de servicios con dedicación parcial.
67 Artículo 37.1 del DSPSAS.
68 Incluye a los nombramientos interinos definidos por el artículo 9.2 del EM, cuando sean a tiempo completo, así como los nombramientos de sustitución previstos por el artículo 9.4 del EM, cuando sean a tiempo completo y respondan a alguna de las siguientes causas: a) promoción interna temporal del titular de duración superior a cuatro meses; b) comisión de servicio; c) permiso sindical a tiempo total del titular; d) servicios especiales, servicios bajo otro régimen jurídico, suspensión o excedencia del titular, siempre que conlleven la reserva de plaza; y, e) reserva de plaza básica de un titular por ocupar otro puesto de trabajo.
69 Para cubrir puestos donde se desempeñen tareas específicas o se precisen conocimientos técnicos, que si bien corresponden a las funciones de una determinada categoría, requieren de una experiencia o formación determinada.
70 BOE, número 128, de 29 de mayo.
71 BOE, número 280, de 22 de noviembre.
72 Los aspectos más importantes a destacar de dicho acuerdo son los siguientes: a) la homologación de los sistemas de carrera profesional se aplicará al personal estatutario de carácter fijo de los servicios de salud. b) Los servicios de salud reconocerán de manera automática los grados de carrera acreditados por un profesional en otro servicio de salud (grado inicial por inicial, grado I por el I, etc.), referidos a la misma especialidad, categoría profesional o grupo de titulación. c) El interesado únicamente podrá solicitar el reconocimiento de un grado en el servicio de salud de destino cuando haya acreditado un determinado grado en otro servicio de salud. d) Se requerirá la efectiva prestación de servicios en el Servicio de Salud en el que se solicita la homologación o el reconocimiento, en virtud de los sistemas generales de provisión de puestos de trabajo previstos en el Estatuto Marco y sus normas de desarrollo. e) El régimen jurídico aplicable para el reconocimiento de los nuevos grados y de los que se han reconocido con carácter automático, así como los efectos correspondientes, será el establecido en el sistema de carrera del servicio de salud de destino. f) Los servicios de salud, a los efectos de reconocimiento de nuevos grados, establecerán en sus sistemas de carrera los mecanismos necesarios para valorar los periodos, méritos o servicios prestados desde la obtención del último grado de la carrera reconocido, con independencia del servicio de salud en el que se hubieran desarrollado. g) Al objeto de emplear un sistema homogéneo de denominación y reconocimiento en el conjunto del Sistema Nacional de Salud, de conformidad con el artículo 38 de la LOPS, el grado inicial se denominará G-0; el grado primero, G-I; el segundo, G-II; el tercero, G-III, y el cuarto, G-IV. Cualquier nivel superior al G-IV que pudieran establecerse se retrotraerá a éste. h) Con independencia de lo anterior, los servicios de salud podrán establecer denominaciones específicas para definir los diferentes grados debiendo comunicar al Ministerio de Sanidad y Consumo las denominaciones empleadas y sus equivalencias. i) Los servicios de salud determinarán, en su caso, la reversibilidad o no de los grados obtenidos en el sistema de carrera profesional que hayan implantado. j) Los servicios de salud no establecerán sistemas cerrados o numerus clausus de acceso a la carrera profesional. k) Las materias de valoración del profesional serán las establecidas en la ley con carácter general: los conocimientos y competencias profesionales, la formación continuada acreditada, las actividades docentes y de investigación y los resultados de la actividad asistencial, la calidad de la misma y el cumplimiento de los indicadores que para su valoración se hayan establecido y la implicación en la gestión clínica, de conformidad con lo que se determine en cada servicio de salud. l) La composición de los comités de evaluación será determinada por el respectivo servicio de salud, en el ámbito de sus competencias, de conformidad con la legislación vigente.
73 En el acuerdo de 21 de noviembre de 2002, de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad, sobre política de personal para el periodo 2003 a 2005, aprobado por Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 11 de marzo de 2003 (BOJA, número 50, de 14 de marzo), en su punto séptimo, se recoge el compromiso del SAS de avanzar en el desarrollo e implantación de un modelo de desarrollo profesional basado en la acreditación de los distintos niveles de competencia de los profesionales.
74 BOJA, número 146, de 31 de julio.
75 Lógicamente, la pérdida de esta condición por cualquiera de las causas establecidas en el artículo 21 del EM determina la del nivel de carrera alcanzado, sin que la recuperación de aquella conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del EM, suponga la del nivel de carrera reconocido en el momento de la pérdida (Disposición Adicional Quinta del APPSAS).
Por otro lado, respecto de la exigencia de este requisito, el Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo), en sentencia de fecha 23 de mayo de 2011 (recurso nº 4881/2008), ha negado al personal temporal el derecho a la carrera profesional, ya que La diferente posición jurídica del personal estatutario fijo y temporal explica que el desarrollo de la carrera profesional, la progresión en sus distintos grados, se contemple solamente respecto del primero, pues la noción de carrera profesional conlleva la existencia de una relación estable con esa organización dado que implica un vínculo permanente o de pertenencia a partir del cual cabe progresar en su seno y el personal temporal o interino carece de dicha vinculación o pertenencia, y todo ello sin que eso suponga vulneración de la Directiva 1999/70/CE, del Consejo de 28 de junio, relativa al Acuerdo Marco de la CES, de la UNICE y del CEEP sobre el trabajo de duración determinada, porque no son idénticas las respectivas posiciones del personal fijo y del temporal (...) siendo causa de la diferencia el distinto modo de acceso a una y otra condición y la consiguiente distinta relación que se establece entre uno y otro y las Administraciones Públicas correspondientes; permanente la de personal fijo y susceptible, por tanto, de desarrollarse en progresión en el tiempo, y transitoria, la del personal temporal, circunscrita al concreto ámbito definido por el nombramiento.
Este pronunciamiento supone un varapalo para la pretensiones del personal estatutario temporal. Particularmente entiendo que la naturaleza de la vinculación (fija o temporal) del personal estatutario con su servicio de salud nada tiene que ver con el contenido de la carrera profesional. Es más la continuidad en la prestación de los servicios la que esta directamente relacionada con aquella, pues es claro, que si aquella falta, difícilmente se podrá adquirir experiencia, realizar funciones de investigación o participar de forma activa en el cumplimiento de los objetivos de la organización para la que se presta servicios. Pero, si a pesar de la naturaleza temporal del vínculo, existe una continuidad en el desempeño de las funciones propias de la categoría ¿impide aquella adquirir experiencia y participar (esto es un deber de cualquier empleado público) en el cumplimiento de los objetivos de la organización? Dicho de otro modo, y aunque se pueda pecar de reiteración, el personal temporal con nombramientos esporádicos o de corta duración que no alcanza una continuidad en la prestación de servicios, difícilmente podrá reunir los requisitos que integran el derecho a la carrera profesional, porque le falta la permanencia en la organización que es un requisito imprescindible para el desarrollo profesional, como para cualquier otro tipo de desarrollo. Sin embargo, la afirmación anterior no puede mantenerse respecto de aquel personal temporal que presta servicios de forma continua e ininterrumpida durante un largo periodo de tiempo (no son extraños los casos de personal temporal con más de 15 años de servicios prestados) en un servicio de salud, adquiriendo con ello experiencia profesional, realizando actividades de investigación y participando en el logro de los objetivos de su organización. Ese personal temporal, que realiza las mismas funciones que uno fijo; que participa en los mismos programas docentes, formativos o de investigación; que contribuye con su esfuerzo y su interés al cumplimiento de los objetivos de la organización para la que presta sus servicios ¿no tiene derecho a desarrollarse profesionalmente?¿No puede devengar los mismos conceptos retributivos que el fijo porque su vínculo no ha alcanzado fijeza? Además, no debe olvidarse que algunos servicios de salud, como por ejemplo el SAS, teóricamente no impiden a su personal temporal acceder a la carrera profesional, aunque a la postre le ponga ciertos condicionantes (en el SAS no haber tenido opción de presentarse a un proceso selectivo) que lo hacen inalcanzable.
76 Sentencias número 74/2009 de 2 febrero (JUR 2009\225810) número 523/2009 de 30 marzo (JUR 2009\273914) y número 539/2009 de 6 abril (RJCA 2009\489), esta última recurrida en casación.
77 Dice el Tribunal que no podía ignorarse la circunstancia singular de que de ninguna manera consta que al tiempo de ofrecerse al interesado la posibilidad de optar o no por la integración en alguno de los Cuerpos creados, se le hubiere hecho de alguna manera participe de las directrices a marcar en la nueva política de personal, que iba a desarrollarse mediante las formulaciones del Acuerdo de la Mesa Sectorial de que se trata, con conocimiento cabal y cumplido por parte del recurrente de los inconvenientes y eventuales perjuicios que habría de depararle su opción de no integración..., con quiebra, a la postre, del principio de confianza propia del recto actuar de los órganos de la Administración". Pues bien, imbuido del mismo espíritu que informó aquella determinación, el Tribunal decide ahora también la nulidad de la preceptiva examinada en cuanto exige el requisito de "no haber tenido la opción de presentarse a ningún proceso selectivo definitivo... convocado por el S.A.S. ", ya que "mutatis mutandi" las mismas razones y argumentos que entonces se esgrimieron concurren en el condicionamiento sometido a examen, incluso con aquella vulneración del principio de confianza entonces detectado.
78 La carrera profesional es independiente, pero a la vez compatible con la carrera administrativa o de gestión de suerte que mientras el profesional desempeñe un puesto directivo no podrá solicitar el cambio de nivel en aquella, aunque seguirá percibiendo la retribución correspondiente al nivel alcanzado en la misma y el tiempo de permanencia en el cargo directivo se tendrá en cuenta para el cómputo de la carrera profesional (Apartado IV del Anexo V del APPSAS).
79 Es el nivel que se ocupa en el momento en el que el profesional adquiere el nombramiento de titular. Es necesario permanecer un mínimo de 5 años antes de poder acceder al siguiente nivel.
80 Se considera tiempo efectivo para cómputo de años de permanencia en un determinado nivel a aquellos periodos de tiempo desempeñados efectivamente en la misma categoría y especialidad, en situación de servicio activo o asimilado con reserva de plaza, en las Instituciones Sanitarias integradas orgánica y funcionalmente en el Sistema Nacional de Salud. Para la mejor conciliación de la vida familiar y laboral, los permisos maternales, las excedencias por cuidados de hijos o familiares, no se tendrán en cuenta a efectos de cómputo de los años de permanencia en un determinado nivel si así lo solicita el interesado, caso contrario se computará como tiempo efectivamente trabajado. Por otro lado, si en virtud de un procedimiento de promoción interna temporal se accede a una categoría distinta, desde el momento del nombramiento y mientras dure el mismo, se dejan de percibir las retribuciones que se venían percibiendo por el concepto de carrera profesional. Y, finalmente, también conviene destacar que una vez transcurridos cinco años de tiempo efectivamente trabajado en el nivel de carrera profesional de la categoría de origen, el profesional en promoción interna deberá participar en el proceso de certificación para promocionar de nivel o mantener el que tenía reconocido.
81 El apartado 4.1.2. del APPSAS establece un régimen excepcional al disponer que los profesionales Sanitarios Licenciados y Diplomados, que a la fecha de ratificación del presente Acuerdo por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, y por una sola vez, tengan acreditados al menos cinco o diez años de prestación efectiva de servicios en la correspondiente categoría a la que optan, no requerirán de dicha Acreditación Profesional para acceder al nivel II o nivel III de carrera, sin que se considere requisito imprescindible la Acreditación de competencias profesionales ni el Baremo de Méritos y sin la necesidad de recertificarse. Si además estos profesionales tienen requisitos para acceder a los siguientes niveles de carrera, IV y V, igualmente, y por una sola vez no tendrán que permanecer cinco años para optar a los mismos, pudiendo solicitar su acreditación y nivel de carrera correspondiente una vez transcurrido un año desde la permanencia en el nivel II o III. Igual tratamiento se dará al resto de personal una vez entre en vigor la Carrera para dicho personal.
82 Para acceder a los Niveles II, III, IV y V se requiere superar los procesos de certificación correspondientes a cada nivel: Acreditación Avanzada de competencias y Baremo de Méritos de nivel II, para Nivel II; Acreditación Experto de competencias y Baremo de Méritos del Nivel III, para dicho nivel; Acreditación Excelente de competencias y Baremo de Méritos del nivel IV, para este nivel y, finalmente, Acreditación Excelente de competencias y Baremo de Méritos del nivel V, para el este último nivel.
83 Para el personal licenciado y diplomado sanitario, a propuesta de la Comisión Central de Valoración de Carrera Profesional, órgano paritario formado por representantes de la Administración designados por el Director General de Personal y Desarrollo Profesional del SAS que la preside, por miembros de la Agencia de Calidad de la Consejería de Salud y por representantes de las organizaciones sindicales presentes en la Mesa Sectorial de Sanidad. Y aquella, a su vez, a propuesta de la Comisión de Valoración de la Carrera Profesional de Centro.
84 En virtud del régimen de garantías establecido en la Disposición Adicional Octava del Anexo V del APPSAS, el profesional que haya alcanzado el Nivel II de carrera no tendrá que recertificarse más, siempre y cuando se haya certificado al menos una vez en dicho nivel y otra en el Nivel III o bien se haya mantenido en el Nivel II. Esta determinación es también válida para los Niveles III, IV y V. Igual garantía se establece para el profesional que haya cumplido 55 años. Por el contrario, en las situaciones de servicios especiales y excedencia voluntaria de duración igual o superior a dos años, el profesional, una vez se produzca su reincorporación al servicio activo, deberá solicitar una nueva certificación para mantener el nivel de reconocimiento que tenía alcanzado cuando pasó a las mismas (Disposiciones Adicionales Tercera y Sexta del Anexo V del APPSAS).
85 Realmente, el modelo parece estar pensado para el personal licenciado y diplomado sanitario cuyo sistema de acreditación de competencias, al que se remite expresamente el apartado 5 del Anexo V del APPSAS, es el único que está regulado, afirmación esta que queda corroborada con el hecho de que, salvada la excepción de la convocatoria única, aunque espaciada en el tiempo según las categorías de personal (primero el sanitario –licenciado y diplomado- y el luego el resto) efectuada en virtud de lo dispuesto en el apartado 9 del Anexo V del APPSAS, solo se ha convocado el proceso abierto y permanente para el acceso, promoción y mantenimiento de los niveles de carrera para aquel personal.
86 El artículo 2 del Decreto 18/2007, de 23 de enero, define la competencia profesional como la aptitud del profesional sanitario para integrar y aplicar los conocimientos, habilidades y actitudes asociados a las buenas prácticas de su profesión para resolver los problemas que se le planteen, según lo establecido en el artículo 42.1 de la LCCSNS.
87 Que, conforme a lo establecido en el artículo 3 del Decreto 18/2007, comprende el proceso previo de evaluación del nivel de la competencia profesional y su posterior acreditación por el órgano competente, la Dirección General de Calidad, Investigación y Gestión y Conocimiento de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía.
88 Tiene una vigencia de cinco años y se extingue si antes de que transcurra dicho periodo no se inicia el proceso de reacreditación o si al profesional se le impone, bien, una sanción firme de suspensión de funciones recaída en un procedimiento sancionador derivado de su actuación profesional, bien, mediante sentencia firme, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión (artículo 13 Decreto 18/2007).
89 También aquí solo se ha establecido el baremo de méritos en relación con el personal licenciado y diplomado sanitario mediante la Resolución de 28 de octubre de 2008, de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional, por la que se convoca, con carácter abierto y permanente, proceso de acceso, al modelo de Carrera Profesional del Servicio Andaluz de Salud y de promoción y mantenimiento de niveles de Carrera Profesional reconocidos para Licenciados y Diplomados Sanitarios. Dicha resolución también establece los puntos mínimos necesarios para la promoción, mantenimiento y descenso de niveles.
90 Así se desprende de su artículo 2.3.
91 Eso sí, la efectiva aplicación de este precepto se ha hecho depender, conforme a lo dispuesto en su Disposición transitoria sexta, de las normas que cada servicio de salud pueda dictar conforme al artículo 3 del propio EM.
92 Ya se apuntaba a los efectos de la evaluación sobre el mantenimiento del ejercicio de las funciones o sobre el desarrollo profesional que luego recogió el artículo 20 del EBEP, referidos al puesto de trabajo obtenido en concurso y a la carrera profesional horizontal.
93 Su Disposición final primera autorizaba al Gobierno a adoptar los acuerdos precisos en orden a hacer efectivas las retribuciones del personal estatutario de acuerdo sus propias disposiciones.
94 Vid. Nota 73.
95 La primera, la 682/03, de 28 de julio de 2003 y la última la 546/09, de 23 de diciembre.
96 Último párrafo del número 2 del apartado cuarto de la Resolución 546/09, de 23 de diciembre, de la Dirección Gerencia del SAS.
97 Tanto fijo como temporal. Tratándose de personal con nombramiento de eventual y sustituto se exige la prestación de servicios por un periodo consecutivo igual o superior a cuatro meses en la misma categoría, considerado aquel como el cómputo anual total en el SAS y en esa misma categoría. En el caso de haber participado en más de un equipo se devengará en la parte proporcional correspondiente al periodo desempeñado en cada equipo y a su grado de participación en la consecución de los objetivos de la UGC, Servicio o UPS (número 4 del apartado cuarto de la Resolución 546/09, de 23 de diciembre, de la Dirección Gerencia del SAS).
98 Según el apartado segundo de la Resolución 2215/07, de 20 de agosto, de la Dirección Gerencia del SAS, el objetivo debe ser concreto y simple; objetivo e imparcial; cuantificable; eficiente; estadísticamente fiable; normalizado, gestionable, diferenciador; alcanzable; integrado; equilibrado; comprensible y conocido y aceptado por las partes. En definitiva se exige que los objetivos sean realistas, ambiciosos pero alcanzables, medibles; que añadan valor a la prestación de servicios de la Unidad y que reflejen fielmente su práctica habitual. Por su parte, en las Instrucciones para la aplicación de la resolución antes citada se establece, de un lado, la agrupación de los objetivos en las siguientes Dimensiones: Actividad-rendimiento; Accesibilidad; Seguridad del paciente; Indicadores clínicoso y normas de calidad de los PAI’s; Disminución de la variabilidad de la práctica clínica y uso adecuado de los procedimientos; Orientación a los ciudadanos; Prevención de la Enfermedad y Promoción de la Salud; Medida de la Satisfacción; Continuidad Asistencial; Adecuación de la prescripción y consumo de fármacos; Gestión económica y de recursos y Gestión de Profesionales y del Conocimiento; y del otro, que todos los objetivos, además de buscar la mayor eficiencia del Sistema Sanitario Público de Andalucía, deben ir encaminados a dar el mejor nivel posible de atención a los ciudadanos de dicho Sistema, teniendo en cuenta las características del contexto local (problemas de salud más relevantes, estructura y necesidades de la población, etc.) y siguiendo las directrices marcadas por el contrato programa del SAS y sus centros asistenciales, con especial atención a aquellos que afecten a los derechos y garantías de los ciudadanos
99 Que debe ser coherente con las líneas estratégicas marcadas por la Consejería de Salud y, por tanto, acordes con los contratos programa formalizados entre el SAS y sus Centros.
100 Los objetivos comunes o corporativos suponen el 60% (el 20% en las Unidades no asistenciales) del total -Resolución 546/09- y según las Instrucciones citadas en la nota 98, y valga la redundancia, son comunes a todas las unidades asistenciales, marcan las líneas estratégicas fundamentales de la organización y son establecidos por la Dirección Corporativa del SAS. Algunos pueden ser críticos por venir referidos a cuestiones de especial trascendencia al afectar a derechos de los ciudadanos o a líneas estratégicas prioritarias. Pueden tener tal importancia que si no se alcanza el valor mínimo establecido, la Unidad afectada no conseguirá el porcentaje de incentivos ligados a la dimensión correspondiente en la que se encuadren.
101 Suponen el 40% (el 80% en las Unidades no asistenciales) del total -Resolución 546/09-. Conforme a las Instrucciones que se vienen citando en las notas anteriores, permiten adaptar los objetivos a las particularidades existentes y a los retos reales de cada unidad, dentro de la variabilidad existente y del marco de las líneas de desarrollo estratégico del SAS. Algunos pueden ser libre configuración lo que significa que las unidades podrán elegirlos e introducir innovaciones y metas no consideradas previamente.
102 Antes del 31 de marzo del año siguiente a aquel que es evaluado, se realizará en cada centro la evaluación de los acuerdos de gestión lo que permitirá determinar las cuantías que percibirán los profesionales.
103 La evaluación se realizará por el Director de la UGC, Servicio o UPS que podrá delegar en la persona responsable de cada área específica de referencia de conocimiento de las que conformen aquellos, en el marco de los criterios de su acuerdo de gestión clínica.
104 Si el tiempo de desempeño del profesional fijo o interino adscrito a una unidad es inferior al año como consecuencia de un cambio de puesto de trabajo o porque su participación es a tiempo parcial, el importe que recibe según la valoración obtenida, se devengará en la parte proporcional al correspondiente periodo desempeñado en cada equipo y a su grado de participación en la consecución de los objetivos de su unidad. En todo caso, no se consideran periodos de desempeño del puesto de trabajo las ausencias reglamentarias provocadas por incapacidad temporal por enfermedad común, permiso sin sueldo y excedencia. Por el contrario, el resto de ausencias reglamentarias y todas las relacionadas con la mayor conciliación de la vida personal, familiar y laboral sí se consideran periodos de desempeño del puesto de trabajo.
105 Para la determinación de la cantidad de incentivos que será objeto de reparto entre los distintos profesionales de la UGC, Servicio o UPS, en el apartado cuarto de la Resolución 546/09, se establece un factor de corrección (Cp/M, donde Cp es el resultado del contrato programa de cada Centro y M, la media aritmética del resultado obtenido por las UGC, Servicios o UPS del Centro) que tiene como finalidad ajustar y hacer coherente el grado de cumplimiento del Contrato Programa de cada Centro con los acuerdos de gestión que propongan las UGC, Servicios o UPS) y, que, en definitiva, busca garantizar la coherencia, además de propiciar que dichos acuerdos de gestión consigan los mejores resultados. De la multiplicación (su resultado nunca puede ser superior a 100) del factor de corrección por el resultado inicial de la UGC, Servicio o UPS, se obtiene el Resultado final ponderado que es el que, a la postre, asigna aquella cantidad de incentivos.
106 Tratándose de directores de UGC o Jefe de Servicio, los porcentajes fijados son de 80% del resultado del equipo y 20% del resultado individual.
107 Los criterios de reparto de remanentes que establece la Resolución 546/09, son los siguientes: a) los originados por el cumplimiento parcial de los objetivos comunes o corporativos se repartirán a nivel autonómico entre centros afines y comparables entre en sí, clasificados en las siguientes categorías: Áreas de Gestión Sanitaria, Distritos Rurales y Mixtos, Distritos Urbanos, Hospitales Comarcales, Hospitales de Especialidades y Hospitales de Referencia; b) los causados por el cumplimiento parcial de los criterios específicos o propios se repartirán a nivel de Centro; c) los que tienen su origen en el cumplimiento parcial de los objetivos comunes y específicos de las unidades no asistenciales se reparten a nivel de Centro; y, finalmente, d) los originados por el cumplimiento parcial de los objetivos comunes y específicos de las UPS se repartirán a nivel autonómico entre dichas Unidades.
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