Artículos Doctrinales: Derecho Civil

Régimen Básico de la Propiedad Horizontal en el nuevo Código Civil Catalán

De: Ángel Serrano de Nicolás
Fecha: Julio 2007
Origen: Noticias Jurídicas

Las consideraciones que siguen sobre la parte general de la nueva regulación de la PH en el Código civil catalán (en adelante, CCC) –sin perjuicio de traer a colación cuando procede la regulación singular de las distintas modalidades de propiedad horizontal- se hace tomando en consideración tanto la nueva regulación positiva, como, a la vez, por contraste, la regulación y planteamientos doctrinales y jurisprudenciales ya hechos para la LPH; por tanto, destacó las opciones por las que se ha decantado el legislador catalán dentro de la problemática doctrinal, registral y jurisprudencial sobre la que ha surgido la nueva legislación.

Introducción a la regulación de la Propiedad Horizontal en la legislación catalana

Sobre el carácter de modalidad de comunidad o forma de propiedad de la propiedad horizontal: Su incidencia en el sistema de fuentes

Dentro de la discusión existente acerca de si la propiedad horizontal es una modalidad de comunidad o una forma de propiedad la nueva regulación catalana opta claramente por entender que estamos ante una modalidad de comunidad (cfr. art. 553-19.1g) CCC), siquiera sea por su propia ubicación sistemática como una modalidad de comunidad (un tan destacado especialista como BATLLE VÁZQUEZ, “Consideraciones sobre la nueva Ley de propiedad por pisos”, RGLJ, t. XLI, nº 209, septiembre 1960, p. 263, reconoce para la LPH que no es “una comunidad, no lo es, aunque haya una parte de comunidad”).

La opción por configurarla como forma de propiedad es la postura adoptada por la LPH y por la más reciente doctrina, como indicaré seguidamente, lo que por otra parte lleva a que la PH se imponga como régimen imperativo cuando se da su supuesto de hecho, es decir, sin necesidad de otorgar escritura constitutiva del régimen de propiedad horizontal, no obstante, éste se impone si se da su supuesto de hecho; por el contrario, al optar el legislador catalán por configurarla como una comunidad especial o copropiedad no conlleva el que se imponga su régimen jurídico por la simple circunstancia de darse su supuesto de hecho, pues no deja de ser una comunidad especial por la que se tendrá que optar, es decir, el título constitutivo deviene en verdadera título formal constitutivo, por tanto, hasta que no se otorgue no habrá régimen de propiedad horizontal. Título constitutivo que siempre será escritura pública para el ámbito civil, así se exige en el art. 553-9 CCC; sin embargo, no sucede así en el ámbito urbanístico, al efecto, el vigente Reglamento de la LSC, de 18 de julio de 2006, que desarrolla la vigente Ley de Urbanismo de Cataluña (TR 1/2005, de 26 de julio), en su art. 143.2 dispone que si previa o simultáneamente no se ha otorgado la escritura pública constitutiva de la propiedad horizontal, el proyecto de reparcelación tendrá la naturaleza de título constitutivo y deberá contener las determinaciones necesarias para su inscripción en el Registro de la Propiedad.

Las dos grandes posturas doctrinales hasta el momento defendidas, en los diversos estudios monográficos sobre la materia únicamente regulada en la LPH, eran que la PH es una modalidad de la comunidad o copropiedad, así, entre otros, DE LA CÁMARA (“Estudio sobre la Propiedad horizontal”, en Estudios de Derecho Civil, Madrid, Montecorvo, 1985), VENTURA TRAVESET (Derecho de Propiedad horizontal, rev. Ventura-Traveset Hernández, 5ª edic., Barcelona, Bosch, 1992), y RDGRN de 26 febrero 1988; no me parece, sin embargo, la opción más acertada (por lo que señalaré seguidamente de la necesidad de distinguir entre comunidad de propietarios y comunidad o copropiedad sobre el edificio, pero propiedad separada sobre la entidad); por otra parte, aparecía ya ampliamente consolidada la postura que defiende que la PH no es sino una forma de propiedad, entre otros, FUENTES LOJO (Suma de la propiedad por apartamentos, 2 tomos, Barcelona, Librería Bosch, 1979), MONET ANTÓN (“Estatutos de Propiedad horizontal”, conf. 5 de febrero de 1957, AAMN, t. XII, 1961) y PÉREZ PASCUAL (El derecho de Propiedad horizontal. Un ensayo sobre su estructura y naturaleza jurídica, Madrid, Marcial Pons, 1974); y en nuestra jurisprudencia las SSTS de 18 mayo 1960, 28 abril 1966, 2 abril 1971 y 6 mayo 1994 (ésta última –resaltando implícitamente la idea de propiedad separada sobre la entidad- considera a las limitaciones recíprocas entre los distintos propietarios como una manifestación de las admitidas por el art. 348 CC); por último, lo ha defendido, recientemente, la prof. T.F. TORRES GARCÍA (La reforma de la Propiedad Horizontal, Valladolid, Lex Nova, 1999), en concreto, dice que la PH no es sino una forma de la propiedad (lo que reconoce el nuevo –y de habitual pasado por alto- art. 1 LPH), del que dice que “la presente Ley tiene por objeto la regulación de la forma especial de propiedad establecida en el artículo 396 del Código Civil”, en la misma idea incide el propio art. 396, último párrafo CC.

Un reconocimiento implícito de que hay propiedad separada sobre la entidad –de idéntica naturaleza cualitativa tanto sobre elemento privativo como sobre el elemento común- es el caso del art. 553-52.2.b) último inciso al determinar que si la plaza de garaje se configura como elemento común no se podrá ceder su uso concreto a terceras personas como independencia del uso del elemento privativo respectivo.

Bajo la perspectiva que acabo de considera, y aunque no sea la opción del CCC, creo que se consiguen mejor los fines de la PH configurándola como una forma de propiedad, no una clase como la de aguas, minas, montes, intelectual o industrial, ello es así pues aun con limitaciones queda respetado el núcleo básico de facultades que configuran la propiedad. Se pueden reconocer -como exige la jurisprudencia de nuestro TC con carácter general para los derechos subjetivos- los contornos básicos que permiten identificar el derecho subjetivo de propiedad en la llamada propiedad horizontal.

Incidencia de la naturaleza jurídica de la propiedad horizontal en el sistema de fuentes del CCC y en la LPH

Sin perjuicio de lo que se dirá posteriormente en materia de fuentes en el ámbito del CCC, la propia opción por configurarla como una modalidad de comunidad frente a haberse mantenido en la dirección de la LPH que, conforme a los Derechos de nuestro entorno –francés sobre todo-, opta por la forma de propiedad incide, necesaria y trascendentemente, sobre todo en el ámbito de los elementos comunes, en el sistema de fuentes, así, en ambas regulaciones de la propiedad horizontal habrá que estar:

  1. Al propio título constitutivo (junto con los estatutos y reglamento de régimen interior, en su respectivo orden jerárquico) siempre que respete el régimen legal imperativo (aunque en la LPH ya puede existir sin el mismo, por lo que en este supuesto primero sería el régimen básico e imperativo de la propia LPH).

  2. Al régimen supletorio del título constitutivo de cada uno de los textos legales, es decir, CCC (vid. art. 553-9.3 CCC) y LPH.

  3. A las normas reguladoras de la comunidad en el CCC, de escasa aplicación dado el amplio desarrollo que se hace de las distintas modalidades de propiedad horizontal y a que, además, deberá darse verdadera situación de comunidad; sin embargo, en la LPH habrá que estar ya directamente, sin acudir a la normativa sobre comunidad, a la normativa sobre propiedad, antes, por tanto, que a las normas de comunidad, con todo lo que de relevante tiene la aplicación al goce de los elementos comunes de los límites al goce de la propiedad. Al efecto, basta pensar que en un solar tan propietario se es de su franja central como de las colindantes con la calle y en las que el propietario necesariamente se tiene que retranquear si quiere edificar, aunque no por ello se habla de derechos de distinta naturaleza sobre cada una de las posible franjas de la finca o solar. Esto trasladado a la propiedad horizontal implica que tan propietario se es del elemento privativo como del común aunque éste último esté sujeto a más limites y limitaciones, vid. arts. 553-39, 553-40 CCC para los límites y limitaciones sobre los elementos privativos y arts. 553-42 y 553-47 CCC para el aprovechamiento de los elementos comunes y actividades prohibidas.

De forma más detenida cabe indicar que el sistema de fuentes por el que debe regularse la propiedad horizontal, en la LPH de 1960 –en su actual texto en vigor- viene parcialmente establecido en el art. 396, último párrafo del CC, al precisar que “esta forma de propiedad [la cursiva es mía] se rige por las disposiciones legales especiales y, en lo que las mismas permitan, por voluntad de los interesados [es decir, título constitutivo, art. 5 LPH, estatutos, art. 5, tercer párrafo LPH y ordenanzas o reglamento de régimen interior, art. 6 LPH]”, hasta aquí la jerarquía de fuentes es indiscutible, el problema llega al tener que acudir a las normas del CC sobre la comunidad de bienes, arts. 392 y ss. o a las de la propiedad, art. 348 CC.

En consecuencia, en la LPH admitido que se trata de una forma especial de propiedad deberán tenerse presentes, para la resolución de los conflictos que puedan surgir, los límites intrínsecos en el ejercicio de los derechos subjetivos (naturaleza imputable a la propiedad separada), tales como el abuso de derecho (SAP de Zaragoza de 22 diciembre 1997), la buena fe, los actos propios o el retraso desleal, especialmente aplicables en materia de obras) y, también, los límites extrínsecos, así, la colisión de derechos de los propietarios, sobre los elementos comunes, no se resuelve a través de la cuota, ésta no es la medida para el uso de los mismos, habrá que acudir, a la posible asignación del uso exclusivo, cfr. arts. 553-42.2. y 3. CCC y art. 553-43.1 CCC, a la prioridad en el tiempo o la proporcionalidad o necesidad de usarlos.

Límites intrínsecos y extrínsecos que, por otra parte, también cabe referir al CCC no sólo porque el mismo ni siquiera contempla la posibilidad de que no haya comunidad de propietarios cuando sólo sean cuatro los propietarios, sino, porque también, en su normativa cabe hablar de entidad y de propiedad separada sobre la misma, por lo que la idea de comunidad habrá que reducirla a sus justos términos, que no son sino la exigencia de que efectivamente haya comunidad, lo que, desde luego, no hay cuando estamos en presencia de la propiedad separada que, reitero, no recae sobre los elementos privativos sino sobre la entidad y en ésta también están incluidos los elementos comunes, como indicaré posteriormente.

Para concluir, con el sistema de fuentes en la LPH, conviene precisar que los artículos que el CC dedica a regular la comunidad de bienes no son aplicables a la PH, a salvo claro está el art. 396, por otra parte, perfectamente ubicado para excluir la PH de la comunidad (no en vano, como precisa la propia EM de la LPH de 1960, párrafo 4º, al margen de su valor normativo, independiza la institución de la comunidad). De los demás artículos cabe decir que el mismo art. 398 CC se aplica en los supuestos a los que expresamente se remite el art. 13.8 LPH y el art. 401, párrafo 2, que señala la constitución de la PH como una forma de extinguirse la comunidad de bienes, los demás o tienen una regulación más precisa en la legislación especial, por lo que no son aplicables o están en contradicción con la legislación especial por lo que tampoco son aplicables, así: art. 392 (señala el régimen aplicable), su misma función cumple para la PH el art. 396; art. 393 (cuota y participación en beneficios y cargas), en la LPH se regula en los arts. 3.b), segundo párrafo que exige fijar una cuota concreta, sin admitir la presunción de igualdad, y art. 5, segundo párrafo LPH; art. 394 (uso de las cosas comunes conforme a su naturaleza y destino), encuentra una regulación más detallada y explícita en los arts. 7 y 9.1 LPH; art. 395 (contribuir a los gastos y posibilidad de la renuncia a la cosa), en la PH es imposible jurídicamente renunciar a los elementos comunes, por ser inseparables de los privativos, art. 3 LPH y la contribución a los gastos está expresamente regulada en el art. 9.1.e) LPH (la STS de 26 marzo 1999, declara nulos los acuerdos de solventar mediante un presupuesto extraordinario el impago de las cuotas de los morosos, indica que lo que procede es reclamar a los morosos); art. 397 (alteraciones de la cosa común), esta materia la regula el art. 7.1, segundo párrafo LPH; art. 398 (administración y mayorías), lo dispuesto por este artículo será aplicable cuando haya remisión expresa al mismo, en otro caso la LPH tiene una expresa regulación de la administración y las mayorías, arts. 13 a 20 LPH; art. 399 (propiedad de su parte por cada comunero), en la PH no hay cuota sobre el elemento común, aunque otra cosa pueda parecer de la redacción del art. 396 CC, sino cuota sobre el edificio, art. 3 LPH y propiedad plena sobre la entidad (elemento privativo más los comunes necesarios para su uso y disfrute, se enajena la entidad, no una cuota de los comunes y el privativo, concretado en un piso o local); art. 400 (cese en la comunidad y pacto de indivisión), inaplicable a la PH por suponer precisamente el cese en la comunidad, con la reforma incluso sin título será aplicable la PH, art. 2.b) LPH y, por último, el resto de los artículos 401 a 406 CC, están destinados no a regular la comunidad de bienes sino su extinción mediante la división y, como he dicho, la PH es una forma de extinción de dicha comunidad.

Tras la reforma de la PH, Ley 8/1999, de 6 de abril, creo que se puede afirmar que existe un régimen primario o básico de la PH contenido en la propia LPH, es decir, que sin necesidad de título constitutivo, ni estatutos la PH estaría perfecta y completamente regulada sólo con aplicar la vigente legislación de PH.

Distinción entre integrantes de la comunidad o Junta de Propietarios y sujetos titulares de derechos que conforma el estatuto jurídico real del inmueble

Debe destacarse que de habitual tiende a confundirse lo que es comunidad de propietarios con lo que se pretende que es copropiedad o comunidad sobre un objeto unitario que sería el edificio, nunca sobre los elementos comunes que aislada o individualmente considerados carecen de susceptibilidad jurídica (aunque el art. 553-43 CCC hable de disposición de los elementos comunes –que en realidad es sólo de algunas de sus manifestaciones posibles- debe advertirse que lo hace como término de referencia pues tan pronto se dispone –en sentido traslativo- dejan de ser tales elementos comunes o en otro caso lo que realmente se modifica es la entidad al atribuirle como una facultad más el uso exclusivo, pues, en este caso, el elemento común sigue siendo tal), es decir, no pueden ser objeto autónomo de derecho; sin embargo, sobre el edificio lo que realmente hay son múltiples propiedades separadas.

La diferenciación no me parece una cuestión baladí; en efecto, es evidente que las personas que integran la comunidad o Junta de propietarios, y los titulares dominicales, de las distintas entidades o apartamentos (concepto que incluye tanto a viviendas como a locales en sentido estricto, es decir, considerados como elementos privativos, art. 553-19 CCC) son las mismas personas pero ello no quiere decir que se tengan que confundir.

Además, debe diferenciarse entre comunidad de propietarios sobre el edificio y titulares de derechos reales – v. gr. acreedores hipotecarios o usufructuarios- sobre las distintas entidades o el mismo edificio; en efecto, los acreedores hipotecarios o los titulares de derechos reales, v. gr. servidumbres o usufructos, no forman parte de la comunidad, que acertadamente se llama de propietarios; otra cosa es que dichos derechos si formen parte del estatuto jurídico real del inmuebles.

En suma todos, pero sólo ellos, es decir, los propietarios, art. 553-19.1 CCC, integran la comunidad de propietarios (sólo ellos deberán –y podrán- votar y decidir en las cuestiones que son propias de la Junta de propietarios); por tanto, de dicha coincidencia no puede deducirse que la comunidad de propietarios requiera la existencia de una comunidad de bienes. En ambos casos se trata de opciones legislativas, el legislador puede optar por organizar la pluralidad de personas a través de una persona jurídica de tipo asociativo, un sindicato o encomendar la gestión a un mero ente o administrador (soluciones adoptadas en Francia o Italia).

Determinado que la comunidad de propietarios pertenece al ámbito orgánico, art. 553-15 CCC, con sus propios órganos, algunos pueden ostentarlos personas que no sean propietarios, vid. arts. 553-17 y 553-18 CCC para la regulación de las funciones de Secretaria y Administración; sin embargo, el aspecto dominical exige distinguir un triple substrato, el edificio, la entidad o departamento (no debe confundirse con vivienda o local que, en su estricto sentido, son idéntico a elemento privativo, mientras que en sentido amplio o propio la entidad o departamento –o la misma vivienda o local así entendido- incorporan necesariamente también los elementos comunes); por último, están los diferentes elementos privativos (art. 553-33, para la propiedad horizontal simple, y art. 553-54CCC, para la propiedad horizontal por parcelas) y comunes (art. 553-41 y 553-55 CCC, respectivamente).

Inexistencia de categorías intermedias en el edificio en régimen de propiedad horizontal entre los elementos privativos y comunes en el nuevo CCC

En la nueva legislación catalana exclusivamente hay elementos privativos o comunes (estos incluso pueden no tener realidad material, sino ser meras limitaciones, vid. art. 553-56 CCC), acertadamente -como indicaré- el legislador catalán no admite categorías intermedias; así, frente a la discusión de si los elementos procomunales, art. 4LPH, son comunes o privativos, ha optado –con la solución que parecía imponerse en la doctrina de la LPH- por configurarlos como elementos privativos de beneficio común, art. 553-34 CCC

En consecuencia, cuando se habla de comunidad de bienes o de propiedad exige como requisito previo decir a qué objeto nos estamos refiriendo; en concreto, sobre el edificio es innegable que existe comunidad por cuotas, al edificio y no a los elementos comunes debe referirse la cuota, art. 553-3 CCC, en realidad no hay cuota de los elementos privativos sobre los comunes, sino de la entidad sobre el edificio; no obstante, también, debe destacarse que, mientras existe la propiedad horizontal, los derechos no se ejercitan directamente sobre el edificio sino sobre la entidad (es decir, sobre la vivienda o local –o elemento privativo en sentido estricto- que lleva incorporada la participación en los elementos comunes).

El edificio es la base y el límite (MONTÉS PENADÉS, “La Propiedad horizontal como colectividad organizada (Anotaciones a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo)”, ADC, t. XXV, f. III, julio-septiembre 1972, pp. 853-922) a cualquier transformación de las entidades o elementos, pues mientras esté sujeto al régimen de PH debe seguir cumpliendo su destino y gozar de autonomía jurídica.

Además, sobre la entidad lo que hay es auténtica propiedad separada de la de los demás propietarios y, por otra parte, por su propia naturaleza --no en vano se les llama a ambos elementos, sean privativos o comunes (no bienes o cosas, al menos en la LPH, no así en el CCC, vid. art. 553-3.1.a) o art. 553-54 CCC, en este cuerpo legal encuentra su sentido al referirse también a la propiedad horizontal por parcelas, modalidad regulada en los arts. 553-53 y ss. CCC, éstas que pueden ser fincas autónomas son bienes aunque se les tome como elementos privativos o comunes)-- son parte de una cosa, es decir, no entran aisladamente considerados --ni los elementos privativos ni los comunes-- en el tráfico jurídico, sino que entra la conjunción exclusiva de ambos llamada entidad -o vivienda o local en sentido amplio por incorporar los elementos comunes- como contrapuesta al elemento privativo.

Artículo 553-1. Definición

1. El régimen jurídico de la propiedad horizontal confiere a los propietarios el derecho de propiedad en exclusiva sobre los elementos privativos y en comunidad con los demás en los elementos comunes.

La definición señala los efectos que se producen al sujetarse al edificio al régimen jurídico de propiedad horizontal. Los efectos son distintos de la mera situación de comunidad desde el momento en que se individualizan dos clases de elementos, privativos y comunes.

Además, aunque hable de “propiedad exclusiva” (lo que parece exigir como principio que hay otra que no es “exclusiva” aunque sí “propiedad”, es decir, la comunitaria sobre los elementos comunes) no parece que deba excluirse la posibilidad de hablar también en la regulación catalana de propiedad separada sobre la entidad. Sobre ambos elementos –sean privativos o comunes- recae la propiedad, si bien no individualmente considerados sino dando lugar al nacimiento de una nueva unidad jurídica que es la entidad o lo que es lo mismo la vivienda o local u otra unidad autónoma, como puede ser la plaza de garaje; no obstante, parece necesario dejar constancia de la discusión doctrinal existente sobre si hay yuxtaposición de propiedad y copropiedad o si lo que hay es un derecho de carácter unitario de propiedad separada. Debe tenerse presente que para ser tal propiedad separada no exige ser exclusiva sobre cada clase de elementos sino que su conjunción dé lugar a “un nuevo bien” susceptible de tráfico jurídico, criterio que mantiene el nuevo CC holandés (BW) que para hablar de propiedad o “derecho de apartamento” sobre un bien no exige que todo él sea de propiedad exclusiva de su titular, art. 106 (5.10.1.1).

Las entidades (“lot” en el Derecho francés) son “el nuevo bien” u objeto complejo que nace al mundo jurídico con la división del edificio en propiedad horizontal. Son las entidades (“lots”) el nuevo objeto de la relación jurídica dominical que es la propiedad separada. No puede olvidarse que se vende, se permuta, se embarga, se hipoteca la entidad, no una cuota del edificio ni de los elementos, sean comunes o privativos.

Creo que muchos de los problemas que plantea la propiedad horizontal residen en no distinguir esta realidad intermedia –la entidad, o lo que es lo mismo la vivienda o local en sentido amplio- entre los elementos y el edificio. Cuestión distinta es si en el derecho sobre la entidad hay una yuxtaposición de derechos, de propiedad sobre el elemento privativo y de copropiedad sobre los comunes, o si, en realidad, se le debe dar un trato unitario [solución que adopta la reciente doctrina italiana y francesa, TERRAZGO (La disciplina del condominio, Turín, UTET, 1992), ATIAS (La copropriété des immeubles bâtis, París, Sirey, 1989), GIVORD-GIVERDON (La copropriété, colab. Capoulade, 4ª edic., Paris, Dalloz, 1992) y MAZEUD-CHABAS (Leçons de Droit civil, t. II, v. II, Biens. Droit de propiété et ses démembrements, 8ª edic., Paris, Montchrestien, 1994)].

Desde una visión unitaria, del derecho de propiedad separada, habría propiedad sobre la entidad, aunque con facultades distintas o más exactamente con distinta posibilidad o intensidad de ejercicio sobre los elementos, según sean el privativo o los comunes.

La redacción del CCC parecería –por su tenor literal- que ha optado por la yuxtaposición de propiedad exclusiva sobre los elementos privativos y copropiedad sobre los elementos comunes (aunque también se ha hablado incluso de comunidad solidaria sobre los mismos), sin embargo, por su similitud con la dicción de la LPH entiendo que se puede sostener la teoría del carácter unitario de la propiedad separada sobre la entidad. Al efecto, cabe destacar que sobre elementos privativos y comunes se tiene derecho de idéntica naturaleza, en suma, de propiedad. No obstante, se gozan y disfrutan con distinta intensidad –consecuencia de los distintos límites objetivos que en el ejercicio de la propiedad hay sobre cada uno de ellos- pero, en todo caso sobre ambos elementos, con idénticas notas de elasticidad, por tanto, sobre los elementos comunes no se actúa en proporción a la cuota sino “pari uso” (al efecto, ALIOTTA, F., “I rapporti tra comunione e condominio ed il regime de invaliditá delle delibere condominiali per violazione del limite del “pari uso”, Nota a sentenza 22/01/2007, http://www.filodiritto.com) y en la medida necesaria para adecuadamente poder utilizar los elementos privativos. Desde luego con mayor incidencia sobre estos de las reglas y límites al ejercicio del derecho subjetivo de propiedad, es decir, las reglas de preferencia temporal, resolución de colisión de derechos, respeto a la naturaleza de la cosa, etc., más propias para resolver los problemas de uso de los elementos comunes que no las dispuestas para regular la comunidad, vid., art. 553-42 CCC para el aprovechamiento de los elementos comunes.

Además, el art. 553-1.2.c) CCC excluye también –como sucede en la LPH- la yuxtaposición, no en vano el régimen de disposición es único, pues las que serían notas típicas de la comunidad, acción de división y de retracto, están excluidas.

Los elementos privativos y comunes están presentes en el edificio y en la entidad. El edificio lo integran todos los elementos privativos y los comunes, y, además, se puede afirmar que tampoco cabe en la legislación catalana –habla de inmueble unitario, art. art. 553-2.a)- que los elementos sean a la vez de más de un edificio (vid. RDGRN de 7 enero 1994). Se trata de una solución coherente dado el carácter de unidad real del edificio (unidad que entiendo no implica necesidad de agrupación de las parcelas o edificios preexistentes en la propiedad horizontal por parcelas, sino tratamiento jurídico unitario, es decir, sometimiento a un mismo régimen jurídico de propiedad horizontal, aunque cada edificio siga conservando el suyo propio y precedente al tratamiento unitario)- y su necesaria autonomía para prestar el destino que se le asigna. El destino del edificio también influye en la autonomía de actuación de los propietarios.

Los elementos, sobre todo los comunes, tan pronto se configura el edificio en PH, pierden su susceptibilidad jurídica, no son apropiables como tales, sino integrados en la entidad, su transformación exige que la entidad siga gozando de su autonomía propia y que no se altere la configuración del edificio.

En suma, no puede confundirse edificio, entidad y elementos, éstos están presentes en el edificio y la entidad pero con distinta articulación en el ejercicio de las facultades de uso y disposición. Tampoco cabe confundir la comunidad de propietarios, opción de técnica organizativa, con una pretendida comunidad o copropiedad sobre los elementos comunes, éstos carecen de autonomía tan pronto nace la PH y, en tanto son tales, no son objeto de relación jurídica; no cabe olvidar que si se les desafecta automáticamente pasan a ser privativos (o privativos de beneficio común) o salen del edificio, art. 553-43 CCC, pero por ser hasta ese momento parte del edificio, que es sobre la realidad sobre la que actúa la comunidad de propietarios, la Junta es la competente para proceder a la enajenación, RRDGRN de 5 mayo 1970, 15 junio 1973, 17 marzo 1993 y 13 junio 1998.

2. El régimen jurídico de la propiedad horizontal comporta:

a) La existencia, presente o futura, de dos o más titulares de la propiedad de un inmueble unitario compuesto de elementos privativos y elementos comunes, los cuales quedan vinculados entre ellos por la cuota.

Se describen los presupuestos sobre los que se asienta la propiedad horizontal, es decir, un inmueble considerado como una unidad jurídica o unidad orgánica (vid. DE CASTRO, Temas de Derecho Civil, Madrid, 1972, p. 48, que dice que unidad real es “cada objeto patrimonial individualizado, que como tal (“in toto”) puede y ha de correr la misma suerte jurídica en las relaciones interpatrimoniales; como objeto, por ejemplo, de reivindicación, de embargo o de ejecución”) y sus diversas entidades que tienen una cuota sobre el total edificio o, en su caso, sobre la subcomunidad (art. 553-48 CCC) o unidad orgánica que integra la propiedad horizontal por parcelas (art. 553-53 CCC y art. 24 LPH). Cabe pensar que junto a lo arquitectónico –que será lo que le permita tener autonomía propia y cumplir la destinación que se le imprima al edificio- también debe tenerse presente lo jurídico, es decir, el tratamiento jurídico unitario. No se trata tanto de que el inmueble –para ser inmueble unitario- tenga –especialmente en la propiedad horizontal por parcelas- que agruparse para dar lugar a una sola finca (basta pensar que ya contempla la unidad de régimen jurídico aunque sean fincas físicamente separadas el art. 8.2 LH, que habla de “unidad orgánica”, no parece contradecirlo el art. 553-58 CCC, singularmente el punto 6. para la propiedad horizontal por parcelas sobrevenida), sino que implica dotarlo de un mismo estatuto jurídico entre los copropietarios y frente a terceros.

Al efecto, resulta ilustrativo del sentido de la concepción del inmueble unitario el art. 553-58.2 CCC cuando indica, al referirse a la inscripción de la propiedad horizontal por parcelas, que si las fincas son de diversos propietarios, se puede establecer una comunidad indivisa ordinaria sobre la agrupada, que se puede mantener en las fincas privativas, o bien se pueden adjudicar directamente a cada titular las fincas privativas que le correspondan, pero, en este último caso, se considera, a todos los efectos (cabe entender que incluso fiscales) que no ha existido comunidad.

En efecto, hay edificios en que la individualidad se la da la misma consideración jurídica como una unidad, dado que arquitectónicamente será difícil su individualización, aunque el solar o el mismo tratamiento jurídico unitario –es decir, el mismo régimen jurídico orgánico- será el que determine la individualidad; en todo caso, no cabe admitir dos propiedades horizontales distintas sobre un edificio apoyado sobre un solo solar, si cabrá constituir subcomunidades o, lo que es lo mismo, una propiedad horizontal compleja, al efecto, art. 553-48 CCC, frente a la propiedad horizontal por parcelas, art. 553-53 CCC, en esta modalidad aun coexistiendo varias parcelas, o solares, y sobre cada una podría haber su edificio en propiedad horizontal, no será el solar o parcelas agrupadas –lo que no es necesario para hablar de unidad- sino que aquí será la cuota sobre la unidad orgánica la que las una a todas para poder hablar de inmueble unitario.

Para las consideraciones doctrinales sobre el inmueble unitario cabe acudir a GETE-ALONSO (“Las urbanizaciones privadas (Una aproximación a su configuración jurídica, con especial consideración de la Legislación Catalana sobre Protección de la Legalidad Urbanística)”, en IV Jornades de Dret Català a Tossa. Règim de la Propietat Col.lectiva Urbana a Catalunya, Tossa de Mar, 25-28 setembre 1986, Barcelona, PPU, 1988, p. 50, que incluso para las urbanizaciones privadas habla de unidad, así dice que con la transformación de la finca primitiva lo que se logra es “un nuevo objeto de derecho: la urbanización como un todo […y] la aparición de un nuevo régimen del derecho de propiedad […concluye que] en tanto en cuanto no se persiga volver a conectar, jurídicamente, lo separado físicamente, no se estará ante una urbanización”. Los criterios para la propiedad horizontal son los mismos, aunque surge a la inversa, de un sólo objeto (el edificio) nacen varios (cada entidad), no obstante, lo esencial permanece, la unidad o conexión jurídica en un todo de las distintas entidades, y, por tanto, un régimen jurídico unitario, en el mismo sentido, de régimen unitario, por razón de la unidad del objeto), OGAYAR AYLLÓN (“Nuevo régimen jurídico de la Propiedad horizontal (Somero estudio de la Ley de 21 de julio de 1960)”, RDP, t. XLIV, 1960, p. 866, que dice se trata de una figura nueva “una institución jurídica singular e independiente”) y ZANÓN MASDEU (La propiedad de casas por pisos, colab. J. Bas Vidal, Barcelona, Ariel, 1964, p. 97, dice que la propiedad horizontal nos presenta “un edificio como un todo organizado e inseparable, dividido por pisos y con una compleja armonía de servicios”) y FUENTES LOJO (Suma de la propiedad por apartamentos, 2 tomos, Barcelona, Librería Bosch, 1979, p. 83, dice que el edificio, equiparándolo a edificación, entendiendo ésta “en el sentido de unidad, no de unidades diferenciadas aunque formen todas ellas un complejo orgánico y unitario”).

La existencia futura de más de un propietario aparece indeterminada en el tiempo; por tanto, el transcurso de decenios sin transmitirse una vivienda o local no entiendo que sea causa de extinción del régimen, en realidad lo que presupone es que la misma configuración del edificio permita que existan en el futuro dos o más propietarios como base sujetiva para la existencia de la propiedad horizontal.

La posibilidad de aplicar el CCC, lo mismo cabe decir de la LPH, al edificio con un único propietario es otra de las posibilidades que sugiere este párrafo, respecto de esta situación cabe distinguir dos cuestiones distintas:

Al efecto, creo que al propietario único del edificio desde luego no le es aplicable la PH de hecho (situación rechazada claramente en la legislación catalana que claramente exige, art. 553-9.1, su constitución formal en escritura pública para que exista); que no se pueda aplicar la propiedad horizontal de hecho en nada impide que él voluntariamente se sujete al régimen de la PH, de ordinario en la práctica así sucede. Cuestión distinta es si podrá constituir la comunidad de propietarios, con su consiguiente Libro de Actas diligenciado, aquí no hay comunidad de propietarios, pero tampoco hay sociedad en la unipersonal, y, sin embargo, sí que puede sujetarse y a la vez gozar de los beneficios de la Ley.

La cuestión puede resultar relevante sobre todo en materia de obras y de discordancia con el RP; así, el promotor que tiene inscrito el edificio en PH y como propietario único realiza las obras que cree oportunas sin su consiguiente reflejo registral, con la posibilidad de que haya embargo de una entidad registral que no coincide con la realidad por haberse agrupado o dividido, en este caso, cabe preguntarse, qué se embarga la finca registral o la realmente existente en la realidad, qué consecuencias tendrá para el propietario único. Al efecto creo que el propietario debe soportar las consecuencias de su actuación, por tanto, el propietario único debe soportar las consecuencias de habiendo optado por someterse al régimen electivo de propiedad horizontal luego no cumplirlo íntegramente. Cuestión distinta, por no afectar al aspecto dominical o jurídico-real sino al organizativo, es que mientras sea propietario único no hay comunidad de propietarios en sentido estricto, pero tampoco debe excluirse la posibilidad de nombrar un secretario o un administrador.

En el derecho alemán se admite, según WOLFF-RAISER (Tratado de Derecho Civil, t. III, v. I, p. 622, nota 14), “la “comunidad de un solo miembro” originaria, para abrir a empresas de construcción la posibilidad de vender vivienda por vivienda el bloque de casas una vez construido”

b) La configuración de una organización para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes de los propietarios.

Acertadamente habla de organización y no de persona jurídica, aunque son muchas las similitudes de la organización de la propiedad horizontal con el de una sociedad ello no quiere decir que la propiedad horizontal sea una persona jurídica. En suma, al igual que sucede en la LPH no sólo no hay personalidad jurídica sino que ni siquiera voluntariamente puede constituirse como tal, los propietarios son los titulares dominicales de las diversas entidades –que incluye también los elementos comunes- no lo es una persona jurídica.

La configuración de la organización se realiza en los arts. 553-15 a 553-19 (los siguiente a este hasta el 553-32 regulan el régimen de la Junta de propietarios) CCC; para la propiedad horizontal compleja, art. 553-51 CCC .

Los gastos comunes se reglan en el art. 553-45 CCC y las actividades prohibidas en el art. 553-47 CCC. Los créditos y deudas, art. 553-4 CCC.

c) La exclusión de la acción de división y de los derechos de adquisición preferente de carácter legal entre propietarios de diferentes apartamentos. Esta exclusión no afecta a las situaciones de propiedad proindivisa de un determinado apartamento.

El análisis de este párrafo entiendo que exige distinguir la exclusión de la acción de división y la de los derechos de adquisición preferente, podría pensarse que si la PH no es un supuesto de comunidad ya los mismos no cabrían por ser propios de la denominada comunidad romana; no obstante, parece conveniente su exclusión legal de forma tajante para evitar cualquier duda.

Además, en esta misma línea, y aunque se trata de cuotas indivisas (dentro de un elemento privativo o entidad integrante de un edificio, en la propiedad horizontal compleja), no obstante, al ser espacios con autonomía funcional propia, caso de las plazas de aparcamiento o trasteros, lo titulares del local no pueden ejercitar, por excluirlo expresamente el art. 553-52.1.a) CCC, la acción de división, ni gozan de los derechos de adquisición preferente.

Otro tanto sucede en la propiedad horizontal por parcelas, así, el art. 553-54.3. CCC excluye el derecho de adquisición preferente de carácter legal en caso de enajenación de una finca privativa integrante de dicha modalidad de propiedad horizontal por parcelas.

También están excluidos los derechos de adquisición preferente de origen legal en la comunidad especial por turnos, art. 554-1.2.c) CCC.

La exclusión es sólo respecto de los derechos de adquisición preferente de origen legal, vid., su regulación, arts. 568-5 y ss. CCC; por tanto, nada obsta a que se establezcan derechos de adquisición preferente con carácter voluntario entre las diversas entidades (vid. CAMPO VILLEGAS, “El tanteo y retracto estatutario en la propiedad horizontal”, La Notaria, 9/1997, pp. 229-237, para la defensa de poderlos establecer en los estatutos), para los casos de enajenación de un apartamento (concepto que incluye tanto a las viviendas como a los locales).

En suma, cuando se enajene un apartamento los demás propietarios de los otros apartamentos integrados en el mismo edificio no tienen ningún derecho de adquisición preferente. Igualmente y aunque ya he señalado que los elementos comunes no tienen susceptibilidad jurídica tampoco respecto de ellos cabe la acción de división, ni sobre el apartamento.

Este concepto de apartamento entiendo que debería incluir no sólo a las viviendas o locales, sino a otras realidades que tienen autonomía propia para ser objeto de propiedad separada (lo que se llama “espacios físicos susceptibles de independencia funcional y de atribución exclusiva a diferentes propietarios”), es decir, las plazas de garaje suficientemente delimitadas físicamente, individualizadas e identificadas, estas tampoco, aunque formen una subcomunidad, deberían admitir la acción de división, ni el derecho de adquisición preferente aunque se enajene alguna plaza de garaje o aparcamiento, incluso sin necesidad de que tenga que pactarse expresamente la exclusión.

Retracto distinto del anterior, incluso parece innecesario decirlo, es el que se dará si un apartamento (local o vivienda o plaza de garaje) del que son titulares dominicales dos o más sujetos se enajena; desde luego que en este caso cabrá la acción de división y el retracto de comuneros.

Artículo 553-2. Objeto

1. Pueden ser objeto de propiedad horizontal los edificios, incluso en construcción, en los que coexistan elementos privativos constituidos por viviendas, locales o espacios físicos susceptibles de independencia funcional y de atribución exclusiva a diferentes propietarios, con elementos comunes, necesarios para el uso y goce adecuado de los privativos, cuya propiedad les queda adscrita de modo inseparable.

La prehorizontalidad está entre las cuestiones que, antes de la reforma de 1999, plantearon mayor discusión doctrinal, se planteaba si la LPH era aplicable a la situación de prehorizontalidad, es decir, al edificio en fase de construcción, así como también fue discutido el momento a partir del que cabría otorgar el título constitutivo (vid., ahora para Cataluña, art. 553-8.2 CCC) no parece razonable tener que esperar a que esté totalmente concluido. Se oponían a la aplicabilidad de la LPH a la prehorizontalidad, DÍEZ-PICAZO (”La llamada prehorizontalidad y su proyección registral”, en Ponencias y Comunicaciones presentadas al III Congreso Internacional de Derecho Registral, Madrid, Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España-Centro de Estudios Hipotecarios, 1978, p. 138), MARTÍN-GRANIZO (”Título constitutivo y nacimiento de la Propiedad horizontal”, RDP, t. LVIII, 1974, pp. 188-190, ideas ahora recogidas en La Ley de Propiedad horizontal en el Derecho español, 3ª edic., Madrid, Edersa, 1983, p. 220) y STS de 2 abril 1971, en postura totalmente minoritaria, frente a MONET ANTÓN o DE LA CÁMARA (estudios doctrinales ya citados) y RDGRN de 5 noviembre 1982.

La nueva regulación recoge lo que ya es práctica inveterada, es decir, tan pronto existe licencia, lo que exige proyecto básico que delimita los distintos elementos privativos, puede declararse la obra nueva y hacerse la división horizontal. La situación ya se reconocía en el art. 8.4 LH que admite la inscripción de la PH meramente comenzada; arts. 46.2 (inscripción de la obra comenzada) y 51 (enajenación de pisos o locales de edificio en construcción) de las NCRH de 1997, STS de 8 marzo 1995 y ahora, a partir, del 1 de julio de 2007, art. 19 LEY 8/2007, de 28 de mayo, de suelo (en adelante, LS’2007, Artículo 19. Declaración de obra nueva. 1. Para autorizar escrituras de declaración de obra nueva en construcción, los notarios exigirán, para su testimonio, la aportación del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que requiera la obra según la legislación de ordenación territorial y urbanística, así como certificación expedida por técnico competente y acreditativa del ajuste de la descripción de la obra al proyecto que haya sido objeto de dicho acto administrativo. Tratándose de escrituras de declaración de obra nueva terminada, exigirán, además de la certificación expedida por técnico competente acreditativa de la finalización de ésta conforme a la descripción del proyecto, la acreditación documental del cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios y el otorgamiento, expreso o por silencio administrativo, de las autorizaciones administrativas que prevea la legislación de ordenación territorial y urbanística. = 2. Para practicar las correspondientes inscripciones de las escrituras de declaración de obra nueva, los registradores exigirán el cumplimiento de los requisitos establecidos en el apartado anterior).

Creo que es indudable que la LPH y la legislación catalana sobre propiedad horizontal serán aplicables a las situaciones de prehorizontalidad; la admisión facilita la construcción y su financiación y lo admite la nueva legislación complementaria. Por edificio comenzado debe entenderse todo edificio que ha obtenido la correspondiente licencia de construcción (art. 46.1, sobre la licencia por silencio positivo, art. 47.2.b) NCRH) y que está perfectamente definido (certificado del técnico competente, art 49), por tanto, se sabe lo que será privativo y común.

Cuestión distinta es que evidentemente hasta tanto no haya más de un propietario y no esté totalmente concluido el edificio no será íntegramente aplicable la LPH, pero basta que sea aplicable parcialmente la misma para que ya pueda acudirse a sus reglas.

Finaliza el párrafo señalando la inseparable unidad de elemento privativo y comunes “necesarios para el uso y goce adecuado”, es decir, todos los llamados elementos comunes esenciales. La afirmación del carácter inseparable me parece totalmente acertada dado que entre elemento privativo y elementos comunes necesarios se da una unidad de composición, es decir, dan lugar al nacimiento de nueva unidad jurídica, su inseparabilidad es imprescindible para no romper dicha unidad jurídica.

2. Puede constituirse un régimen de propiedad horizontal en los casos de puertos deportivos con relación a los puntos de amarre, de mercados con relación a las paradas, de urbanizaciones con relación a las parcelas y de cementerios con relación a las sepulturas y en otros similares, que se rigen por las normas generales del presente capítulo adaptadas a la naturaleza específica de cada caso y por la normativa administrativa que les resulta de aplicación.

El presente párrafo más que por los supuestos que enumera resulta relevante por admitir que el régimen de propiedad horizontal puede configurarse como régimen o forma de organizar la apropiación de las cosas (vid. SCOZZAFAVA, I beni e le forme giuridiche di appartenenza, Milano, 1982, pp. 526-527, para el condominio o propiedad horizontal), en efecto, puede extenderse más allá de lo que es el simple edificio, aunque, desde luego, los supuestos enumerados y otros por analogía impliquen una cierta desfiguración de los elementos privativos y comunes.

Evidentemente lo que presupone es que hay, en todos dichos supuestos, elementos privativos y comunes, y que, además, deben acomodarse a la legislación administrativa, que incluirá, según los casos, tanto la urbanística como la de regulación de la vivienda, al efecto merece destacarse que para otorgar el acta de final de obra, no basta que esté acabado el edifico, sino que, además, art. 19 LS’2007, debe acreditarse documentalmente, y dejar testimonio en el acta notarial de final de obra, del “cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios”, es decir, una vez se exijan con carácter imperativo, por tanto, tan pronto entre en vigor la futura Ley de la Vivienda catalana (y ya hoy art. 553-9.4 CCC), la licencia de primera ocupación y cédula de habitabilidad, sin perjuicio de que, además, tenga la superficie mínima exigida para poder ser vivienda, por tanto, no cualquier espacio podrá, aunque esté delimitado y con servicios, destinarse a vivienda y configurarse como tal. Se trata de que la entidad, efectivamente, pueda ser objeto de tráfico jurídico y para ello debe cumplir con todos los requisitos de diversa índole que permitirán al adquirente gozarla como tal vivienda.

Además, del presente párrafo resulta que el suelo puede que no, necesariamente, sea elemento común apropiable por los titulares dominicales (para la determinación de los elementos comunes, art. 553-41 CCC); efectivamente, puede configurarse en propiedad horizontal el edificio que se ostenta como derecho de superficie, así, art. 564-4.2.c) CCC.

El Título Constitutivo

Constitución de la comunidad

Artículo 553-7. Establecimiento del régimen

1. Un edificio queda sometido al régimen de propiedad horizontal desde el otorgamiento del título de constitución, aunque no esté acabado.

La propia ubicación sistemática de la PH dentro de la “constitución de la comunidad” y la propia rúbrica del art. 553-7, como “establecimiento del régimen”, parece llevar como solución inconcusa –junto con el carácter formal y constitutivo del título, art. 553-9 CCC- que en la legislación catalana el régimen de propiedad es electivo, es decir, aunque se dé el presupuesto de la propiedad horizontal no se aplica dicho régimen jurídico si previamente no se ha otorgado el título constitutivo sometiendo el edificio a dicho régimen jurídico; en suma, se rechaza la propiedad horizontal de hecho.

Sin título constitutivo no hay propiedad horizontal. No se admite la propiedad horizontal de hecho, si se admite la prehorizontalidad.

En el ámbito de la LPH con anterioridad a la reforma de 1999 era admitida la propiedad horizontal de hecho, SSTS de 29 abril 1970, 19 febrero 1971 o 3 febrero 1975 y RRDGRN 18 junio 1991 y 18 julio 1995, sin embargo, no faltaban autores, MARTÍN-GRANIZO o MONEDERO GIL, que consideraban que el título era efectivamente constitutivo, en el sentido de que sin dicho título no podía entenderse sujeto a la LPH el edificio aunque se diese su supuesto de hecho.

Tras la reforma resulta indiscutible que la denominada propiedad horizontal de hecho, es decir, el edificio en que se da el supuesto de hecho de la PH, pero sin título constitutivo, también está sujeta al régimen jurídico primario o básico que contempla la nueva LPH, art. 2.b) LPH, éste precisa que la propiedad horizontal de hecho se regirá “en todo caso, por las disposiciones de esta Ley en lo relativo al régimen jurídico de la propiedad, de sus partes privativas y elementos comunes, así como en cuanto a los derechos y obligaciones recíprocas de los comuneros”.

La solución catalana es justo la contraria, reitero que sin título constitutivo no habrá edificio sujeto al régimen de propiedad horizontal.

Otra cuestión discutible es si cabe hablar de PH de hecho en las subcomunidades no constituidas formalmente, vgr. garajes configurados como cuotas indivisas, creo que en este caso su existencia requiere de un acto formal de constitución de la subcomunidad, en otro caso se estará a la LPH y al título constitutivo que regule la total PH, por tanto seguirá siendo necesaria la exclusión de los derechos de retracto y división, que, sin embargo, creo no procederían de existir una subcomunidad formalmente constituida, pues en dicho caso también se dan los supuestos de la PH, es decir, elementos privativos y comunes.

2. El título de constitución debe inscribirse en el Registro de la Propiedad de conformidad con lo establecido por la legislación hipotecaria y con los efectos establecidos por esta.

La solución que debe extraerse de este nº 2 es la misma que ya ha venido predicando la jurisprudencia del TS; así, se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que el título constitutivo en el caso de no estar inscrito no será oponible (cfr. art. 553-9.4 CCC y para sus modificaciones art. 553-10 CCC); así, también, SSTS 29 abril 1970, 30 abril 1960 y 9 junio 1967, asimismo la SAP de Las Palmas de 31 julio 1970. Sin que entiendo ello sea obstáculo para poderse oponer al adquirente que lo ha conocido, como puede ser el caso del título que se incorpora al documento privado de venta antes de haberse inscrito en el Registro de la Propiedad.

El aspecto registral lo ha examinado DÍAZ MARTÍNEZ (Propiedad horizontal y Registro de la Propiedad: Título constitutivo y responsabilidad patrimonial, Madrid, McGraw-Hill, 1996),concretando que:

  1. La inscripción registral “operará como instrumento de protección frente a terceros extraños a la Comunidad y aun frente a sus propios condóminos, ante los cuales se podrán hacer valer todas sus cláusulas [se entiende que las contenidas en la escritura de división horizontal], así como, correlativamente, podrán oponérseles concretas provisiones de la misma que restrinjan el ámbito de sus poderes dominicales […] entre otros sobre los llamados elementos comunes”.

  2. La oponibilidad se da “sin necesidad de que se trate de tercero hipotecario que ha adquirido de buena fe […igualmente señala que] el título que consta en el Registro de la Propiedad defiende frente a lo que no está inscrito o lo está incorrectamente”.

Igualmente precisa que “el acceso registral de la normativa del título constitutivo permite alegar la condición de terceros hipotecarios a los compradores de viviendas o locales de negocio que, reuniendo los requisitos del artículo 34 LH, realizan su adquisición sobre la base de lo que la escritura de división horizontal dispone respecto de la configuración, la estructura y la titularidad de los diversos espacios del edificio”, de esta afirmación cabe resaltar que evidentemente queda protegido el adquirente a título oneroso, pero es discutible que no quede protegido el adquirente a título gratuito al que entiendo que igualmente sólo podrá oponérsele la inscripción registral y aquello a que hubiese dado su consentimiento su donante, también tiene importancia que el no acceso al Registro de la Propiedad de cualquier demanda en la que se pretenda modificar el título por haberse otorgado sin intervenir todos los que estaban legitimados, el art. 34 LH, puede dejar sin efecto la sentencia frente a los que adquirieron conforme al Registro de la Propiedad.

Artículo 553-8. Legitimación

1. El título de constitución de la comunidad lo otorgan los propietarios del inmueble.

La legitimación para el otorgamiento del título constitutivo exige distinguir el régimen económico matrimonial, la titularidad dominical (que exige título y modo, STS de 30 marzo 1999) y la existencia de derechos reales sobre el edificio que se va a sujetar al régimen de PH; cabe distinguir, en consecuencia, los siguientes supuestos:

2. Los promotores del inmueble no pueden hacer uso de la facultad concedida por el artículo 552-11.4 si han iniciado la venta de los elementos privativos en documento privado sin haber otorgado el título de constitución. En este caso, cualquier adquirente puede exigir la formalización inmediata del título de acuerdo con el proyecto arquitectónico que ha obtenido la licencia de obras.

El art. 552-11.4 contempla la situación de que un cotitular de cuatro quintas partes o más pueda exigir al proceder a la división el que se le adjudique la totalidad satisfaciendo en metálico su parte a los demás; ciertamente la situación en la PH es un tanto curiosa al implicar que quien pretende transmitir acabe adquiriendo la totalidad; desde luego no carente de utilidad práctica si se admitiese que se adjudique indemnizando dada la revalorización de los inmuebles, pero entiendo que el problema aquí es otro derivado de que no se ha transmitido una entidad, por otra parte todavía inexistente, ni hay todavía traditio falta la entrega y se estará –normalmente- ante un documento privado de venta, sino antes unas meras arras o simple promesa de venta.

En suma, entiendo que la finalidad es que el promotor no pueda readquirir lo que estaba enajenando y junto a ello que el adquirente pueda exigir –no concurrir al otorgamiento, no puede hacerlo al no estar legitimado dado que para estarlo se requerirá ser propietario- la formalización inmediata del título, como no puede ser de otra manera conforme al proyecto arquitectónico para el que se ha obtenido licencia.

La cuestión inmediata que cabe plantearse dada la evidente finalidad protectora de los adquirentes es qué garantías le otorga dicha formalización dado que no podrá inscribir si todavía no es propietario y por otra parte también cabe plantearse si dicha facultad es renunciable. Entiendo que dicha posible renuncia debería interpretarse como una cláusula abusiva y las garantías de la formalización del título bien puede considerarse que no van más allá que el impedir que el promotor pueda modificar la obra y acabe por no construir con sus metros, ubicación y distribución lo que estaba vendiendo, lo que por otra parte conllevaría la posible nulidad de la venta –aliud pro alio- al no ser el mismo objeto de la venta el que se acabe construyendo, con el problema sobreañadido de que aunque sea incluso generosa la indemnización por incumplimiento no satisfaga realmente el interés del comprador.

A todo ello, cabe añadir que ha sido preocupación constante del legislador la de garantizar que el adquirente en documento privado que, además, anticipa cantidades no se vea defraudado, así nace la Ley 57/1968, para garantizar la cantidades anticipadas, también hay pronunciamientos de la DGRN, en concreto, sobre la posibilidad de anotar en el folio registral del solar la demanda de elevación a público del contrato sobre un piso, trastero y dos plazas de garaje, RRDGRN de 24 y 25 junio 1991; todo ello, sin perjuicio, además, de normas sobre promoción y publicidad, en concreto RD 515/1989, de 21 de abril, y, fundamentalmente, la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, art. 10, 10 bis y DA 1ª sobre cláusulas abusivas, en particular la número 22., sobre gastos de ON, PH, hipotecas para financiar la construcción, su división y cancelación, y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 13 abril 1998, al efecto, destaca la reciente reforma operada, en ambas, por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios.

Por otra parte, aún antes de que se inscriba en el Registro de la Propiedad el acta notarial que incorpore el certificado de final de obra, art. 47 NCRH, puede procederse a la enajenación de entidades, desde luego también a su hipoteca, RDGRN de 21 marzo 1997, el art. 51 NCRH expresamente lo admite, si bien, la inscripción se practicará conforme a lo que resulte de aquél asiento inicial en que se inscribía como en construcción, así constará también la nota de despacho del Registrador. Cabe recordar que conforme al referido art. 47.2.c) NCRH, no sólo el promotor puede otorgar el acta notarial de conclusión de la obra, sino también el Presidente de la Junta de propietarios.

3. Se entiende que los titulares de los elementos privativos ratifican el título en el momento en que se otorga la escritura de transmisión si otorga el título quien ha sido propietario o propietaria único del inmueble y ha enajenado los elementos privativos en documento privado y si se reseña de modo suficiente dicho título y las normas de la comunidad en dicha escritura.

Se trata aquí de la continúa problemática que en la práctica viene planteando el que el promotor otorgue por sí solo el título constitutivo cuando ya ha procedido a la venta de entidades en documento privado, desde luego, sin traditio, por tanto, siendo él el único propietario y los adquirentes en documento privado meros titulares de un derecho de crédito o a lo sumo de un ius ad rem, en todo caso no son propietarios. Además, en éste párrafo la cuestión va más allá del mero otorgamiento --que como se indica al comentar el párrafo que le precede será competencia exclusiva del propietario o propietarios--, aquí lo que se plantea es que en las escrituras de venta de las diversas entidades o apartamentos (concepto que incluye vivienda, locales y demás elementos susceptibles de aprovechamiento autónomo) supondrán junto a título de adquisición el ser título de ratificación del propio título de constitución de la propiedad horizontal y con él de los mismos estatutos o normas de comunidad.

La cuestión no es baladí sobre todo si se piensa en la protección del consumidor frente a las cláusulas o normas de comunidad en que parece que no puede bastar una reseña de su existencia con simple remisión al instrumento público notarial que las contiene, sí podría ser posible, si por razón de costes no se quieren incorporar íntegras, el que junto a su reseña se deje constancia de que se ha entregado copia parcial de las mismas y que el comprador manifiesta recibir y conocer.

En lo que es ratificación del título constitutivo puede tener interés sobre todo si el mismo contiene reserva de derechos de sobreelevación (art. 553-13 CCC) u otras reservas típicas del promotor, en que bastará la mención en el apartado de título de la escritura de transmisión de la escritura del notario autorizante del título constitutivo, es decir, perfecta identificación del notario y de la fecha, con el fin de poder obtener copia.

A ello se añade que viene a dar solución al problema planteado por la STS de 10 mayo 1999, sobre reserva del derecho de sobreelevación, al efecto, precisa la reseñada sentencia que el art. 16 RH “con su literalidad, desdibuja la característica de ser un derecho real en cosa ajena [...aunque reconoce que] el propio Reglamento le confiere carácter real y lo declara inscribible. Y lo diferencia del derecho de superficie, al que se refiere el mismo precepto”. Concluye la sentencia manifestando que “el art. 396 del CC establece, de forma imperativa, que la propiedad de cada piso llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes. Y por tanto, no está permitida una regulación [es decir, la reserva del derecho de vuelo por el promotor] que se oponga a esta estricta normativa. Si los elementos comunes son inherentes (por cuotas proporcionales) a todos y cada uno de los pisos y no sólo a algunos, es evidente que la disponibilidad sobre el uso de los mismos no se puede sustraer al conjunto de los copropietarios. El derecho de elevación al que se refiere el art. 16 RH será tal derecho y estará legítimamente constituido cuando los titulares de los pisos y locales lo otorguen a favor del beneficiario, bien a título oneroso, bien a título lucrativo”, o lo que es lo mismo ratifiquen individualizadamente y con conocimiento de su existencia la reserva, que es lo que ahora con la previsión sucederá.

Artículo 553-9. Escritura de constitución y constancia en el registro de la propiedad

1. El título de constitución del régimen de propiedad horizontal debe constar en escritura pública, que debe contener, al menos, las siguientes circunstancias:

  1. La descripción del edificio en conjunto, que debe indicar si está acabado o no, y los elementos, instalaciones y servicios comunes de que dispone.

  2. La relación descriptiva de todos los elementos privativos, con su número de orden interno en el edificio, la cuota general de participación y, si procede, las especiales que les corresponden, así como la superficie útil, los límites, la planta o plantas en que están situados, el destino y, si procede, los espacios físicos o los derechos que constituyan sus anexos o vinculaciones.

Señala este primer número 1. letras a) y b) lo que es el contenido obligatorio y mínimo del título constitutivo. Su contenido en esencia es coincidente con la LPH; en todo caso, destacar lo que ya era una exigencia de la Ley de Habitatge de la Generalitat (en avanzado estado de tramitación parlamentaria una nueva Ley) sobre necesidad de que se haga constar la superficie útil (lo que ha ratificado la DGRN), que no será sólo para las viviendas sino para todo elemento privativo, es decir, locales y garajes.

Conviene observar –en la legislación catalana con mayor motivo al distinguir claramente sólo entre elementos privativos y comunes, ya que los procomunales devienen en privativos de beneficio común- que todo lo no expresamente configurado como privativo será común (RRDGRN de 28 febrero 1968, 27 febrero 1987 y 18 diciembre 1988 y SSTS de 13 marzo 1981 y 3 diciembre 1991), con posibles problemas ulteriores, pues cualquier alteración será modificación del título constitutivo y requerirá de unanimidad, art. 553-10.1 CCC y, si afecta a la cuota, art. 553-13 CCC, para otros quorums, art. 553-25 CCC; así, en particular, de franjas sobrantes de terreno (RDGRN de 12 noviembre 1991) y volumen edificable no agotado y no “transferido” al promotor que será de los propietarios del edificio según su cuota.

También debe fijarse la cuota, objeto de estudio posterior.

Del conjunto de la regulación catalana debe considerarse como prohibido –a los efectos que ahora nos interesan- en el título constitutivo:

Se refiere también a los anexos (que se estudian posteriormente) y a las vinculaciones o titularidades ob rem, diferenciándolas de las prohibiciones de disponer, supone un recurso esencial en orden a mantener la vinculación de las distintas partes del edificio o de parte de otros edificios o fincas, así la RDGRN de 3 septiembre 1982, exige para admitir la titularidad o vinculación ob rem que responda a una causa económica y a la vez jurídica que justifique dicha vinculación, dándose una relación de dependencia, destino, servicio o accesoriedad, en suma, la vinculada queda dentro de la categoría de las pertenencias, en cuanto afecte a dos edificios en propiedad horizontal deberá constar en el título constitutivo de ambos.

La técnica de la titularidad ob rem tanto puede utilizarse para vincular una rampa de acceso a garaje, como las mismas plazas de aparcamiento, RDGRN de 20 diciembre 1973, como para vincular la parcela en que se encuentran los servicios comunes de un complejo urbanístico, vgr. piscina, tenis, centro social, RDGRN de 7 enero 1994.

La finca vinculada deja de tener susceptibilidad jurídica propia por lo que no podrá venderse independiente de la principal a la que es accesoria, ni caso de hipotecarse requiere de distribución de responsabilidad, aunque tanto en la venta, como en la hipoteca, deberá describirse íntegramente.

2. El título de constitución puede contener, además de lo establecido por el apartado 1:

  1. Los estatutos.

    A los estatutos que tienen carácter voluntario me referiré posteriormente. Están regulados en el art. 553-11.

  2. Las reservas establecidas a favor de la promotora o constituyentes del régimen.

    Las reservas tienen relevancia cuando se ejercitan como alteración del edificio, ahora simplemente decir que:

Es pacto frecuente en los estatutos la facultad de segregar, dividir, agregar o agrupar -y ahora, también, como diferente de las anteriores la de desvincular como operación distinta de la de segregar-, todo ello es susceptible de ser objeto de reserva en los estatutos, art. 553-11.2.a) CCC. Se refieren a los elemento privativos o sus anexos, pueden efectuarse sin necesidad de tener que obtener el consentimiento de la Junta de copropietarios, ni siquiera para las obras de comunicación o individualización (STS de 31 enero 1987 y 21 diciembre 1994), que, a falta de este pacto, debería aprobar la Junta de propietarios por ser una modificación del título constitutivo. Su admisibilidad, como he indicado, en la legislación catalana resulta indudable, mientras que en la LPH ha sido discutida, así la admitieron la RDGRN de 26 febrero 1988, 20 febrero 1989 y la más restrictiva de 24 septiembre 1992; por el contrario, la jurisprudencia del TS no es uniforme, así la admitió la STS 5 mayo 1986, y lo niegan, por entender el art. 8 LPH como imperativo, las SSTS de 3 febrero 1987, 22 mayo 1989 y 19 julio 1993.

Cabe plantearse si se podrá establecer, esta misma facultad de segregación, rectius de desvinculación, para el uso exclusivo de los elementos comunes (vid. art. 553-43.1 CCC) es decir, si un propietario que tiene el uso exclusivo de cien metros de la cubierta del edificio, cabe preguntarse si puede ceder a otro propietario del edificio el uso exclusivo de veinte, quedándose él los restantes ochenta metros de uso exclusivo, creo que su admisión en la legislación catalana aparece indudable, pues los negocios sobre el uso exclusivo en nada afectan a los elementos comunes, no en vano su previa asignación en exclusiva ya presuponen que efectivamente los elementos comunes pueden seguir prestando su función, no obstante, que se asigne a un propietario el uso exclusivo (STS de 2 mayo 1964 y 24 octubre 1978).

c) La previsión, si procede, sobre la futura formación de subcomunidades.

Para el ámbito de la LPH la creación de subcomunidades ha dado lugar a múltiples resoluciones negando su posibilidad, no obstante, que las mismas implican una total subordinación a la comunidad de propietarios en que se integra; ahora, la legislación catalana resuelve el tema exigiendo su previsión en los Estatutos, de seguro que se convertirá en cláusula de estilo.

El Libro de Actas para las Subcomunidades está previsto en el art. 415 RH, en el que se precisa las reglas para poder ser diligenciado. Diligencia sujeta, en materia idiomática, al art. 553-28.1 CCC, y, además, entiendo que es a la diligencia y no a la transcripción de las actas al Libro a lo que se refiere dicho artículo, no puede olvidarse la ya existente jurisprudencia que admite que se trasladen en inglés cuando prácticamente todos hablan dicho idioma, aunque alguno hable el español o catalán.

Sobre esta materia ha tenido ocasión de pronunciarse la DGRN en diversos supuestos, cuya doctrina se resume en los siguientes criterios:

d) Un plano descriptivo del edificio.

Determinando claramente su escala y características debería ser una obligación, no obstante, el mismo se ha dejado con carácter voluntario. Estará por ver en la práctica qué plano y qué características presentará de consolidarse su incorporación al título constitutivo. Desde luego será utilísimo para la concreción de usos exclusivos de elementos comunes, ubicación de ciertos elementos, etc.

3. En lo no previsto por el título de constitución se aplican las normas del presente capítulo.

Además, de remitirme a lo ya dicho sobre el sistema de fuentes, ahora debe ponerse este núm. 3 en relación con el “Artículo 551-2. Regulación

  1. La comunidad ordinaria indivisa se rige por las normas de la autonomía de la voluntad y, supletoriamente, por las disposiciones del capítulo II.

  2. La comunidad bajo el régimen de propiedad horizontal se rige por su título de constitución, que debe adecuarse a las disposiciones del capítulo III”.

De los mismos resulta claramente el sistema de fuentes de la propiedad horizontal en la legislación catalana; así:

La RDGRN de 20 abril 1967 señala al título constitutivo como la vía adecuada para configurar los elementos comunes (que son el elemento diferencial de la PH –a ellos es a los que dedica práctica y única regulación el Codice italiano-) lo que se logra mediante la exacta descripción de las fincas y sus circunstancias físicas y materiales.

Algunos autores parecen discrepar sobre el contenido del título constitutivo dependiendo de si se formaliza en escritura pública, laudo o sentencia judicial; en concreto, MARTÍN-GRANIZO (La Ley de Propiedad horizontal en el Derecho español, 3ª edic., Madrid, Edersa, 1983 y Código de Propiedad horizontal (Comentarios y Formularios), t. I, Artículos 1 a 11, colab. J. Cuevas Castaño, Madrid, Edersa, 1997), entiende que sólo cabe regular libremente en la escritura pública, mientras que la sentencia o el laudo sólo podrán resolver las cuestiones problemáticas. En realidad creo que se trata de un problema de congruencia entre el fallo y el petitum, por tanto, por virtud de la propia normativa procesal, la sentencia podrá tener un mayor o menor contenido dependiendo de la causa origen del fallo, vgr. si se trata de una elevación a público de un título contenido en documento privado o si es contienda sobre un punto concreto.

4. Es preciso, para el otorgamiento del título, que, en la misma escritura de constitución o en otra previa, se haya declarado la obra nueva del edificio de acuerdo con lo establecido por la legislación hipotecaria y la normativa sobre habitabilidad y edificación que resulte de aplicación.

La inscripción de la obra nueva, art. 308 RH, es requisito previo a la inscripción de la constitución del régimen de propiedad horizontal, de la misma forma que la inscripción de la propiedad horizontal es previa a la inscripción de las diversas entidades, salvo supuestos excepcionales –contemplados en la doctrina de la DGRN- y anteriores al vigente régimen de propiedad horizontal.

El régimen de PH debe extenderse a todo el inmueble, no cabe sujetar una parte a PH y otra a propiedad ordinaria o comunidad romana, RDGRN de 12 noviembre 1991, de la misma forma que es requisito esencial que cada entidad sea susceptible de aprovechamiento autónomo, RDGRN de 23 octubre 1998. Aprovechamiento autónomo que vendrá dado por el destino del edificio y la normativa administrativa, urbanística o industrial que le sea aplicable; en suma, se consagra lo que ya había venido estableciendo la legislación sectorial, por tanto, no todo edificio por el simple hecho de serlo arquitectónicamente y diferenciarse en el mismo elementos privativos y comunes será susceptible de división horizontal.

De la misma manera no podrá entenderse cumplido el encargo de construir un edificio para una concreta destinación, ni cumplida la obligación de hacer o dar –según la modalidad de arrendamiento de servicios o de obra- si el edificio no puede destinarse a la finalidad para la que se construyó aunque en el mismo se puedan distinguir partes privativas y comunes, habrá incumplimiento.

Como supuesto especial, derivado de la admisibilidad de la propiedad horizontal de hecho (por tanto, ahora, para los nuevos edificios en propiedad horizontal, es decir, desde la entrada en vigor del CCC, inaplicable en Cataluña) se admite --STS de 24 abril 1998-- sin previa inscripción de la propiedad horizontal la inscripción de un piso sin previamente haberse inscrito la propiedad horizontal, basta con acreditar la propiedad sobre el mismo a través del correspondiente expediente de dominio.

Centrándonos en los requisitos exigibles para que la constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal pueda acceder al Registro de la Propiedad, la cuestión que aquí planteo es el momento a partir del que cabe otorgar el título constitutivo de constitución de la propiedad horizontal, en suma, la cuestión estriba en concretar cuándo se dan los requisitos mínimos exigibles para que pueda considerarse jurídicamente que existe el edificio, RDGRN de 5 noviembre 1982 y STS de 8 marzo 1995, aunque desde luego no esté acabado.

Hoy, matizando la RDGRN de 13 mayo 1987, con el vigente art. 46 NCRH, RD 1093/1997, de 4 de julio, para otorgar la declaración de obra nueva resulta suficiente haber obtenido la licencia municipal y que un técnico competente, art. 50 NCRH, certifique que la descripción de la obra nueva se ajusta al proyecto para el que se obtuvo la licencia (sobre otros certificados que sustituyan al de final de obra, RRDGRN de 10 abril 1995 y 26 febrero 1996, así licencia de primera ocupación, no la cédula de habitabilidad y certificado del Secretario municipal con el VºBº del Alcalde o, incluso, firmado únicamente por éste, según doctrina de la DGRN); en cuanto al momento inicial en que puede otorgarse la ON y declararse la PH, en suma, basta con la existencia de un edificio meramente proyectado, aunque no se haya puesto ni la primera piedra ni se haya comenzado la excavación del suelo. Desde luego la descripción del edificio, del inmueble en general (incluida la superficie del suelo, para excesos de cabida, art. 298.3. segundo párrafo RH) debe coincidir en el RP y en el título constitutivo, RDGRN de 23 junio 1998.

La normativa sobre edificación y habitabilidad influirá y condicionará decisivamente la posibilidad de crear elementos privativos y la determinación de lo que son elementos comunes esenciales y no esenciales, basta pensar que si el edificio por su altura o características necesita de tres ascensores o dos escaleras –una de ellas de emergencia- ninguno de los ascensores o escaleras serán desafectables, aunque sea evidente que sería accesible por los otros ascensores o escalera.

5. La escritura de constitución se inscribe en el Registro de la Propiedad de acuerdo con la legislación hipotecaria, por medio de una inscripción general para el conjunto y de tantas inscripciones como fincas privativas.

La inscripción aquí contemplada debe quedar resuelta conforme a la legislación hipotecaria a la que íntegramente se debería haber remitido, dado que en realidad sólo se contempla el supuesto más habitual, desconociendo u orillando el sistema del triple folio registral o los supuestos específicos de garajes.

El sistema del triple folio registral lo contempló la RDGRN de 2 abril 1980 que, frente a la técnica del doble folio registral (el folio de la finca matriz y el de cada entidad), admitió el triple folio registral, es decir, un folio registral que será el de la finca matriz, donde se inscribe la urbanización privada con su título constitutivo de la propiedad horizontal, así como los estatutos y sus sucesivas modificaciones, otro folio independiente para cada edificio, y un tercer folio registral para cada entidad. Esta misma técnica es aplicable para el edificio con garajes configurados como cuotas indivisas o sub-entidades, art. 68 RH.

En materia de publicidad registral debe resaltarse que, para tener completo conocimiento del régimen jurídico de la propiedad horizontal de cada entidad o cuota indivisa, no basta con examinar el folio registral de cada entidad o cuota indivisa, será imprescindible examinar los tres folios registrales, su íntegro contenido es oponible al adquirente de cada entidad o cuota indivisa.

No puede hablarse de un cuarto o quinto folio registral igual que se habla de triple folio registral, entiendo que la “medida” o categoría jurídica es el triple folio registral, pues de crearse una subcomunidad de garajes, no habrá jurídicamente un cuarto o quinto folio registral, que materialmente sí existirá (el del complejo, el del edificio, el de la entidad y el de cada cuota indivisa), sino que habrá un triple folio (complejo, edificio y entidad) y, a la vez, un doble folio (el de la entidad y el de la cuota indivisa), así los estatutos de la subcomunidad se inscribirán en el folio de la entidad, como también la existencia del Libro de Actas de la subcomunidad, art. 415 RH y, los embargos o derechos de uso de cada elementos privativo se practicará en su propio folio registral.

Supuestos especiales de apertura de folio registral son los contemplados para:

Los Estatutos

Artículo 553-11. Estatutos

1. Los estatutos regulan los aspectos referentes al régimen jurídico real de la comunidad [...]

Los Estatutos(expresamente regulados en el art. 553-11 CCC) configuran el contenido del estatuto jurídico-real privativo del inmueble concreto al que se apliquen, como regulación unitaria e inter-relacionada internamente en sus distintos pactos (al efecto, la RDGRN de 12 diciembre 1986 precisa como función propia de los Estatutos la articulación normativa de la zona de fricción derivada de la interdependencia objetiva de derechos de analoga naturaleza, a mi entender en los supuestos no contemplados la regla general debe ser la posibilidad de cualquier uso, siempre que no sea perjudicial, pero en modo alguno creo que sea admisible sólo poder utilizar los elementos comunes para lo expresamente previsto, salvo que obviamente el uso sea contrarioa la propia naturaleza del elemento).

A los efectos de acceso al Registro de la Propiedad no cabe distinguir entre contenido o pactos de trascendencia real –en la nueva legislación catalana sólo pueden tener tal contenido, art. 553-11.1 CCC- y los que son de contenido meramente obligacional, lo que no quiere decir que no tenga relevancia y consecuencias a los demás efectos, pero en todo caso unos y otros deberían –lo que desde luego no sucede en la práctica- acceder al Registro de la Propiedad, todos configuran el estatuto privativo del inmueble concreto al que se aplican; el límite para el acceso no debería estar en el carácter real sino en no contravenir el ámbito del art. 1255 CC (así, también, BATLLE, La propiedad de casas por pisos, 7ª edic., Alcoy, Marfil, 1973, p. 92).

En lo que concierne a la regulación del régimen jurídico real debe destacarse que una de las cuestiones más debatidas era el contenido posible de los Estatutos y los aspectos que de los mismos podían acceder al Registro de la Propiedad, frente a la postura minoritaria de ROCA SASTRE que defendió su íntegro acceso, la opinión mayoritaria era que sólo podían acceder las cláusulas de contenido real; la actual regulación parece ir más allá y, al efecto, señala como contenido de los estatutos el régimen jurídico real, lo cierto es que parece una opción reduccionista; en realidad, los Estatutos deben poder regular el íntegro contenido dominical que también puede tener aspecto obligacionales.

Los Estatutos no pueden delimitar el concepto de propiedad horizontal, sin embargo si pueden y es su contenido típico señalar limitaciones, y en concreto, restringir o intensificar el contenido dominical que deriva del régimen de propiedad horizontal (es un ejemplo de intensificación de facultades el de la STS de 9 octubre 1978, admite que se asigne el uso exclusivo de la terraza común o la STS de 6 junio 1979, relativa a un patio y el derecho a comunicarse con la casa contigua, vgr. en lugar de constituir una servidumbre sobre el elemento común para que el dueño del sótano se comunique con la casa contigua de su propiedad se intensifica su uso del elemento común permitiéndole el uso exclusivo). Intensificar no debe confundirse con ampliar, el propietario puede tener y tiene todas las facultades dominicales y sobre todos los elementos sean comunes o privativos; ahora bien, puede haber facultades que expresamente se le reduzcan, v. gr. atribuyendo a otro propietario el uso exclusivo de un elemento común; además, desde el punto de vista negativo, o regulación que les está vedada, por ser propia del título constitutivo, con PERE RALUY (La Propiedad horizontal, Barcelona, Dux, 1961, p. 41) cabe decir que no podrán regular:

Los Estatutos también tienen un contenido impropio dado que su función es “regular”, no “reproducir” el Derecho positivo; en consecuencia, la STS de 16 junio 1972 al precisar el alcance de los Estatutos y fijar su razón de ser en modificar, completar o desarrollar la propia formulación que de su posible contenido ya está en la LPH, no parece necesario, y puede resultar perturbador, reiterar el propio contenido de la LPH o lo que es lo mismo del CCC.

[...] y pueden contener reglas sobre las siguientes cuestiones, entre otras:

  1. El destino, uso y aprovechamiento de los bienes privativos y de los bienes comunes.
  2. Las limitaciones de uso y demás cargas de los elementos privativos.
  3. El ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones.

    4. Estas dos primeras letras regulan lo que sobre todas ha estudiado la doctrina francesa, es decir, la destinación del edificio sometido al régimen de propiedad horizontal; así, cabe decir que al configurar el destino del edificio, permitiendo su viabilidad económica y adecuada utilización de conformidad con el destino previsto inicialmente, caso de cambio ulterior, siquiera sea parcial, por nuevo destino (que disponga alguno de los copropietarios -lo que no puede impedirse-) exige que sea apto a las propias cláusulas ya estipuladas, ninguno de los otros copropietarios podrá impedirlo, siempre que no contravenga el título constitutivo ni los propios Estatutos, éstos deben respetar las reglas que configuran la propiedad, en orden a no suponer su regulación del uso condiciones contrarias a la función social y económica de la propiedad.

  4. La aplicación de gastos e ingresos y la distribución de cargas y beneficios.
  5. Los órganos de gobierno complementarios de los establecidos por el presente código y sus competencias.
  6. La forma de gestión y administración.

A la obligatoriedad de los Estatutos en el ámbito meramente organizativo de la comunidad se refieren las SSTS de 21 noviembre 1968 y 8 octubre 1975 y, además, en concreto, la STS de 16 abril 1979 indica que no pueden afectar a los compradores, aunque sean por documento privado, y aunque no haya existido tradición, los estatutos redactados unilateralmente por el promotor-constructor, lo que ratifica la STS de 24 enero 1994. DE LA CÁMARA dice que las cláusulas de los Estatutos “cuyo objeto sea exclusivamente regular cuestiones de esta índole [… es decir, de “pura organización corporativa de la propiedad horizontal”, a su juicio no pueden] ser atacadas, por los compradores, siempre que no contradigan claro está, normas legales de carácter imperativo”.

2. Son válidas, entre otras, las siguientes cláusulas estatutarias:

a) Las que permiten las operaciones de agrupación, agregación, segregación y división de elementos privativos y las de desvinculación de anexos con creación de nuevas entidades sin consentimiento de la junta de propietarios. En este caso, las cuotas de participación de las fincas resultantes se fijan por la suma o distribución de las cuotas de los elementos privativos afectados.

Se reconoce lo que ya era una realidad en la práctica de la propiedad horizontal sujeta a la LPH; no obstante, merece destacarse la inclusión de la posibilidad de la desvinculación –no segregación- de los anexos, que debe ponerse en relación directa con la RDGRN de 17 de enero de 2006. Al efecto, es preciso partir de algo evidente cuando de propiedad horizontal se habla y es que, por puro aserto legal, corresponde al dueño de cada piso o local el derecho singular y exclusivo de propiedad sobre su apartamento (sea vivienda o local), con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título, aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado. En el presente caso tiene razón el Registrador cuando en su nota de calificación califica el supuesto de hecho antes reseñado como de desvinculación de un anejo, y no como una segregación de una parte de una entidad independiente.

En verdaderos casos de desvinculación, y autorizado por los Estatutos para ello, puede el titular desvincular el anejo y constituirlo como elemento privativo, sin intervención posterior de la Junta, siempre que en los Estatutos se hubiera descrito lo que se había configurado como anejo con todos los requisitos necesarios para su posterior conversión en elementos privativos; pues no siendo así, desde luego, es preciso una modificación o complemento de los Estatutos, en tanto que la descripción de linderos y determinación de la superficie puede afectar a otros elementos privativos o a los elementos comunes.

Falta una referencia a la modificación del uso exclusivo de elementos comunes cuando sólo afecte a dos entidades (no obstante, art. 553-42-2 CC), aunque entiendo que debe admitirse, incluso sin intervención de la Junta, si se ha contemplado la posibilidad de segregación, división, agregación o agrupación de entidades, por tanto, con dicha cláusula debería admitirse que una entidad transmita a otra (por estar vinculado el uso exclusivo a una de ellas) la posibilidad de gozar del uso exclusivo de una determinada superficie sobre un elemento común.

b) Las que exoneran determinados elementos privativos de la obligación de satisfacer los gastos de conservación y mantenimiento del portal, escalera, ascensores, jardines, zonas de recreo y demás espacios similares.

Recoge este apartado la típica cláusula estatutaria de que no todas las entidades contribuyan en igualdad a los gastos de todo el edificio o de determinadas partes del mismo, en todo caso deberá ser una previsión racional y, desde luego, modificable por alteración de las circunstancias, sin perjuicio, de no ser admisible el abuso de derecho.

La exclusión queda, en todo caso, referida a los gastos de conservación y mantenimiento no a los estructurales, al efecto, art. 553-38.2 y art. 553-42.3 CCC.

c) Las que establecen la utilización exclusiva y, si procede, el cierre de una parte del solar, o de las cubiertas o de cualquier otro elemento común o parte determinada de este a favor de algún elemento privativo.

Se contempla aquí la posibilidad del uso exclusivo de elementos comunes, posteriormente regulada en el art. 553-42. 2. y 3. CC. Uso exclusivo que tanto puede recaer sobre elementos comunes no esenciales, como sobre los esenciales siempre que no impidan el uso que los hace esenciales, así la cubierta que su uso esencial es el de cierre lo que no impide que se atribuya a un propietario como zona de esparcimiento o de terraza de su uso exclusivo.

La posibilidad del atribuir el uso exclusivo de algún elemento común a un o a algunos propietarios (nunca a quienes no sean propietarios de una entidad en el edificio, sea vivienda, local o garaje), es decir, limitar el uso general de un elemento común, exige concretar qué es el denominado uso exclusivo, sobre qué elementos comunes puede recaer y qué facultades implica.

El uso exclusivo es una mera facultad jurídica de duración perpetúa. Se integra junto con las demás facultades que corresponden al propietario que lo ostenta su posición dominical sobre la entidad, y como elementos o partes integrantes de ésta sobre los elementos comunes.

No se trata de una facultad que adquiere autonomía y se individualiza convirtiéndose en un derecho subjetivo real de uso, es decir, no es una modalidad del derecho real de uso, ni del usufructo.

Su mejor comprensión se obtiene si se parte de que el propietario de la entidad o apartamento (vivienda y local) no sólo es propietario de una parte de la misma que es el elemento privativo, sobre el que tendría un goce exclusivo, sino que este mismo goce y de idéntica naturaleza lo ostenta sobre el o los elementos comunes, como acertadamente se ha dicho “sobre la casa entera no hay comunidad, sino simple concurrencia de propietarios, que no es lo mismo” (BATLLE, previamente apuntaron esta misma idea MAURA y DE BUEN), es decir, tanto sobre el elemento común como sobre el privativo, cada propietario tiene la plenitud de facultades en potencia, si bien, con distintas limitaciones en cada elemento, derivadas no de la distinta naturaleza de su derecho sobre cada elemento, sino de la colisión con los derechos idénticos de los demás, en consecuencia, la atribución del uso exclusivo a un propietario no es sino un límite a las facultades de los demás (STS de 22 diciembre 1978 y SAP de Zamora de 1 marzo 1996).

Su reconocimiento legislativo, art. 553-42 CCC, viene a consolidar lo que había sido un reconocimiento doctrinal y jurisprudencial indiscutido, aunque no falten voces que lo consideren como una modalidad usufructuaria, lo que debe descartarse totalmente, no hay un derecho subjetivo distinto del de propiedad, sino que es la misma propiedad como una de sus facultades la que permite dicho goce exclusivo, sobre lo que debería ser un goce general de todos los propietarios.

Admitida su existencia legalmente se hace necesario precisar sobre qué elementos comunes puede recaer, al efecto, debe recordarse de nuevo que la tradicional distinción entre elementos comunes esenciales y no esenciales es insuficiente sino se tiene presente que cada elemento puede prestar más de un uso y, necesariamente, no todos serán esenciales, si bien, basta que lo sea uno para que el elemento sea esencial, por tanto, el uso exclusivo o privativo puede recaer sobre cualquier elemento común (SSTS de 7 octubre y 22 diciembre 1978 –admiten el uso exclusivo sobre la terraza por los áticos, aunque sea elemento común de cierre y, por tanto, esencial-, las SSTS de 23 mayo 1984, 3 febrero 1987 y 8 octubre 1993 de las que se deduce que, siempre que el elemento común cumpla su fin, nada obsta a que se atribuya otros posibles usos a uno o varios propietarios).

En suma, el uso privativo o exclusivo puede recaer tanto sobre un elemento común esencial (si puede prestar más de un uso, sin ser todos esenciales) como no esencial, en todo caso se requiere:

Su configuración como mera facultad dominical y límite al goce por los demás propietarios del elemento sobre el que recae implica:

d) Las que permiten el uso o goce de parte de la fachada por medio de la colocación de carteles de publicidad en los locales situados en los bajos.

Es una cláusula frecuente en los estatutos –para evitar tener que acudir al establecimiento de arrendamientos parciales o usos concretos indemnizables- sobre todo cuando se tiene previsto o es factible que los locales se destinen a ubicación de entidades bancarias, supermercados, farmacias, etc., en todos estos casos se requiere la colación de rótulos que por afectar a un elemento común impide su utilización exclusiva de no estar prevista.

La excesiva, e inoportuna, precisión de que los carteles publicitarios se refieran a los locales situados en los bajos puede llevar a situaciones inaceptables, así si una clínica privada de dentista está en el primer piso parecería que no pueda anunciarse, justo por su ubicación, en realidad entiendo que sobra la precisión de que estén en los bajos y, desde luego, no podrá negárseles la colocación de carteles de publicidad si están en otro piso o altura.

e) Las que limitan las actividades que pueden realizarse en los elementos privativos.

Es también cláusula habitual la que limita ciertas o concretas actividades en los elementos privativos, se trataría aquí de límites concretos y que deberán justificarse por sí mismos, vgr. no poderse destinar a academia de idiomas, a concretos negocios que impliquen posibles molestias o ruidos, frente a la limitación general que deriva de la destinación del edificio. En todo caso supone una restricción a la libertad de explotación de la propiedad, más justificable cuando se considera la propiedad horizontal como comunidad que como suma de diversas propiedades separadas pero, en todo caso, por ser un límite a la propiedad, que se presume libre, deberá responder a una causa justificada jurídica y económicamente, aunque no tenga como contrapartida un beneficiario concreto.

La regulación de las actividades prohibidas se hace en el art. 553-47 CCC extendiéndose tanto a los elementos privativos, como al resto del inmueble, es decir, a los comunes, o lo que es lo mismo al conjunto de la entidad.

Merece destacarse la mención que a la legitimación pasiva hace el art. 553-40.2, segundo párrafo CCC, en efecto, como el propio artículo indica las actividades prohibidas podrán hacerse no sólo en los elementos privativos, sino también en los comunes, ahora bien, propiedad sólo hay sobre la entidad, desde luego, nunca de forma autónoma sobre los elementos comunes, y sí podría darse el caso de que la actividad en los elementos comunes la realizase quien no es copropietario, vgr. un vecino colindante, por tanto, como bien dice legitimados pasivamente estarán los propietarios (es decir, los titulares dominicales de la entidad, por tanto, propietarios también de los elementos comunes que en la misma se integran para dar lugar a la propiedad separada) y los que únicamente puede ser tales, es decir, los ocupantes de los elementos comunes.

3. Las normas de los estatutos son oponibles a terceras personas desde que se inscriben en el Registro de la Propiedad.

La relación de los Estatutos con el título constitutivo y con el Registro de la Propiedad requiere que se resalte que los Estatutos no tienen que ser otorgados necesariamente con el título constitutivo pero en todo caso lo que no cabe es su existencia sin el título constitutivo, aunque esto me parece discutible si se entiende –lo que no aparece factible en la legislación catalana- que cabe la propiedad horizontal de hecho (indiscutida en el ámbito de la LPH, no puede decirse los mismo en el CCC, como se ha visto). La admisión de la PH de hecho puede conllevar ya de por sí una determinada forma de uso de los elementos comunes; por otra parte, caso de entender que cabe el título constitutivo tácito (BARRANECHEA MARAVER, “Estatutos y Ordenanzas de la Propiedad horizontal. Juntas de condueños y actas de disposición sobre elementos comunes y privativos”, en Estudios de derecho privado, t. I, dir. A. de la Esperanza Martínez-Radio, Madrid, Edersa,1962, p. 380), la inscripción no es constitutiva y tampoco parece ad solemnitatem la formalización de los Estatutos, no obstante, su prueba dependerá de que conste en escritura pública o no.

La inscripción registral es la que dota de plena eficacia material y formal, así como oponibilidad a los Estatutos (creo que la oponibilidad pasa por conocidos o no conocidos con independencia de que estén o no inscritos) cuyo íntegro contenido es inscribible, para alguna caracterizada corriente doctrinal con independencia de su contenido (MONET ANTÓN, “Problemas …, p. 299), siempre que se respeten los límites legales y con independencia de que puedan no coincidir con los principio generales (ALTARRIBA SIVILLA, “Los principios …”, p. 95) del Registro de la Propiedad, en esencia como consecuencia de que el íntegro contenido de los Estatutos conforma o configura el uso del edificio, por lo que no cabe la inscripción parcial (FUENTES LOJO, Suma …, t. I, p. 757, MONET ANTÓN, Problemas …, p. 299, ARROYO LÓPEZ-SORO, Propiedad Horizontal. Estudio jurídico-practico, 2ª edic., Madrid, Trivium, 1992, p. 166).

La oponibilidad de los Estatutos requiere distinguir entre: a) Los supuestos de otorgamiento en mero documento privado, esta naturaleza tiene también el Libro de Actas; b) Cuando se formalicen en escritura pública y la manifestación también en ella, pero en acto posterior -como la compraventa- de conocerlos y aceptarlos, y c) Los supuestos de inscripción en el Registro de la Propiedad, lo que cabe frente a las meras Ordenanzas o Reglamento de Régimen Interior.

El problema práctico que supone la oponibilidad, a mi entender, es de coordinación de los derechos y deberes de los distintos copropietarios cuando los estatutos sean oponibles a unos propietarios y no sean a otros como consecuencia de no haberlos conocido (sea por no habérsele entregado o por no haberse inscrito en el RP), lo que podría llevar a tener que acomodar el contenido estatutario al mínimo común exigible, tanto en derechos como en deberes. No puede desconocerse tampoco en orden al conocimiento del contenido de los Estatutos aunque no estén publicados que debe exigirse al comprador una diligencia mínima (así, MONET ANTÓN, “Problemas …”, p. 298, sobre diligencia exigible).

El mero otorgamiento en documento privado debe ser oponible exclusivamente entre los otorgantes, pero desde luego entre éstos no puede alegarse el desconocimiento (CAMY SÁNCHEZ-CAÑETE, “Propiedad …”, p. 602) o el defecto de forma, por otra parte inexigible, si puede tener trascendencia caso de contener los Estatutos pactos sobre el derecho de sobreelevación o formas semejantes a poderes irrevocables.

La constancia en escritura pública tampoco supone oponibilidad frente a terceros, aunque facilite la prueba del contenido caso de surgir contienda.

Sobre la aceptación de los Estatutos mediante la cláusula de estilo notarial, de “conocer y aceptar” los Estatutos (vid. CABANILLAS SÁNCHEZ, La información al consumidor en la compraventa y el arrendamiento de vivienda y el control de las condiciones generales, Madrid, Insituto Nacional del Consumo, 1995), parece plenamente aplicable la legislación de protección del consumidor, pues el inmueble a estos efectos también se le considera incluido, así la LGDCU, en este sentido FERNÁNDEZ COSTALES (“Las Urbanizaciones …”, p. 198) precisa que “la edificación en general, y la vivienda en particular , se ha transformado de un bien de uso en un bien de consumo”, ello implica que tanto el título constitutivo como los estatutos, conforme a la Directiva Comunitaria de 5 de abril de 1993, sean radicalmente nulos, cuando los adquirentes manifiesten conocer y aceptar los Estatutos en los que ni han intervenido en su redacción ni conocen, caso de lograr la inaplicabilidad, más que la nulidad, con su consiguiente ineficacia frente a cualquiera, digo que en este supuesto de inaplicabilidad lo que procedería es la aplicabilidad de la LPH (en nuestro caso del CCC), que ya ofrece un contenido estatutario o las reglas de la comunidad de bienes.

El Reglamento de Régimen Interior

Artículo 553-12. Reglamento de régimen interior

  1. El reglamento de régimen interior, que no puede oponerse a los estatutos, contiene las reglas internas referentes a las relaciones de convivencia y buena vecindad entre los propietarios y a la utilización de los elementos de uso común y las instalaciones.

  2. El reglamento obliga siempre a los propietarios y usuarios de los elementos privativos.

Su contenido (vid. STS de 26 noviembre 1956) está contemplado en el art. 553-12.1 CCC, al tener carácter subordinado no pueden oponerse a los estatutos y pueden regular exclusivamente “las reglas internas referentes a las relaciones de convivencia y buena vecindad entre los propietarios y a la utilización de los elementos de uso común y las instalaciones”.

Actúan como límite u Ordenanza interna, así, art. 553-12.2 CCC, y su contenido debe limitarse, decía, para la LPH, DE LA CÁMARA (“Estudio …”,p. 370 nota (85)), a que pueden solamente “establecer normas que tengan por objeto hacer compatible la utilización conjunta de tales elementos por todos los propietarios”.

Podrían utilizarse para armonizar derechos y deberes de los distintos copropietarios, así sucedería caso de que por razón de la oponibilidad de los Estatutos estos no pudieran oponerse, es decir, que por no poderse oponer no estuviesen todos copropietarios sujetos a los mismos derechos y obligaciones; no obstante, la unificación podría lograrse de tenerse presente la idea de PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS (Derechos reales. Derecho hipotecario, t. I, p. 247, nota 21) que defiende que el Reglamento de Régimen Interior tiene mayor alcance que los Estatutos, por razón de poderse oponer sin necesidad de inscribirse.

En esta idea de oponibilidad sin necesidad de inscripción (que recoge expresamente la legislación catalana al disponer que obligan siempre, art. 553-12.2 CCC, y que, por otra parte, es imposible por no ser inscribibles) incide la generalidad de la doctrina. Lo hace en el sentido de que obligarán a todos los que usen o habiten el edificio, consecuencia de que su función no es configurar o delimitar un derecho (de naturaleza dominical) sino que se limitan a concretar el uso de los elementos comunes (vid., al efecto, AZNAR SÁNCHEZ, La propiedad. Propiedad Horizontal y Arrendamientos Urbanos. Dictámenes, Pamplona, Aranzadi, 1982, p. 98, sostiene que el adquirente de un piso sin haberle comunicado la variación en el pago de los gastos, ni tener conocimiento de la variación por ninguna forma, ni posibilidad, queda protegido por el juego ordinario de los principios hipotecarios, sin que le vincule la decisión comunitaria no inscrita, creo que es harto discutible esta postura, sobre todo si se tiene presente que la Ordenanza no puede acceder al RP, cuestión distinta es si se considera que es contenido de los Estatutos, en cuyo caso el defecto formal de su regulación en la Ordenanza no implicaría la innecesariedad de su publicación registral, creo que la constancia en el Libro de Actas debe obligar a todo propietario que utilice los elementos comunes, pues el régimen debe ser unitario para todo el edificio y todos los propietarios).

Los acuerdos privados y su oponibilidad a los ulteriores adquirentes, a esta materia y, en concreto, a la trascendencia real de los acuerdos privados se refiere la RDGRN de 5 junio 1987 y antes, también, la STS de 29 abril 1970 (comentada por LUCAS FERNÁNDEZ, “Propiedad horizontal. 1. Reglas de comunidad otorgadas por los promotores, únicos titulares registrales, sin el consentimiento de los actuales dueños de pisos. 2. Aprovechamiento exclusivo por un copropietario de todo o parte de un elemento común. 3. Instalación de salas de fiestas, clubs de baile y similares. (Sentencia de 2 de junio de 1970)”, ADC, t. XXIV, f. I, enero-marzo 1971, p. 637), en la que se consigna en documento privado que los dueños de la planta baja del edificio podrán hacer toda clase de obras aunque afecten a la fachada, entendiende BATLLE (La propiedad …, p. 90, nota 166 bis) que el acuerdo no perjudica ni obliga a los adquirentes de los pisos por falta de publicidad, postura que creo es totalmente asumible y trasladable al nuevo régimen de la propiedad horizontal en Cataluña dado que en este extremo en coincidente con la regulación de la LPH.

La cuota de participación

Artículo 553-3. Cuota

1. La cuota de participación:

  1. Determina y concreta la relación de los derechos sobre los bienes privativos con los derechos sobre los bienes comunes.

  2. Sirve de módulo para fijar la participación en las cargas, beneficios, gestión y gobierno de la comunidad y los derechos de los propietarios en caso de extinción del régimen.

  3. Establece la distribución de los gastos y el reparto de los ingresos, salvo pacto en contrario.

2. Las cuotas de participación correspondientes a los elementos privativos se precisan en centésimos y se asignan de forma proporcional a sus superficies, teniendo en cuenta el uso y destino y los demás datos físicos y jurídicos de los bienes que integran la comunidad.

3. Pueden establecerse, además de la cuota general, cuotas especiales para gastos determinados.

4. Las cuotas se determinan y modifican por acuerdo unánime de los propietarios o, si este no es posible, por la autoridad judicial si las leyes o estatutos no establecen otra cosa.

La legislación catalana viene a recoger lo que es la aplicación práctica de la LPH en materia de cuota, tal como la doctrina registral y jurisprudencial la han venido configurando.

A la cuota se refieren también los siguientes artículos, así:

Art. 553-4.2, para determinar la contribución a los gastos comunes;

Art. 553-9.1.b) exigiendo su determinación como contenido de la escritura de constitución;

Art. 553-10.3 para la redistribución de las cuotas en los supuestos de sobreelevación o subedificación o los de agrupación, agregación, segregación o división;

Art. 553-11.2.a) para la fijación de la nueva cuota en los casos de agrupación, agregación, segregación o división; como en el de desvinculación de anexos. En todos se fijará por la suma o distribución de los elementos privativos afectados.

Art. 553-13.2. para su redistribución en los casos de sobreelevación, subedificación o edificación, cuando se ha reservado en cláusula especial conforme art.567-2.

Art. 553-20.2. para la demanda de constitución de la reunión de la Junta que exigirá una cuarta parte de propietarios que representen, también, una cuarta parte de las cuotas.

Art. 553-23.1. para la constitución de la Junta que en 1ª convocatoria requiere de la ½ de propietarios que representen la ½ de cuotas y en 2ª basta cualquiera que sea el número y cuotas de que sean titulares.

Art. 553-25. 2. para la adopción de acuerdos, al margen de los supuestos que requieren de: A) Unanimidad (caso de la modificación del título constitutivo –salvo las excepciones que se indican seguidamente, cfr. art. 553-10.1. al exigir los mismos requisitos que para su otorgamiento-, no exigir unanimidad podría llevar a alterar el propio elemento privativo, es decir, la entidad y el propio derecho dominical sin consentimiento de su titular, lo que sería de dudosa constitucionalidad, sobre todo si no se indemniza, no obstante, las garantías del art. 553-31.1.a) –abuso de derecho- y b) –gravemente perjudiciales a un propietario-; aprobación de los Estatutos, art. 553-9.2.a); extinción voluntaria de la propiedad horizontal, art. 553-14; determinación o modificación de las cuotas de participación, art. 553-13; desafectación, enajenación o gravamen del elemento privativo de beneficio común, art. 553-34.2; desafectación del elemento común no esencial, art. 553-43.1.) o B) El consentimiento expreso (parece que contrapuesto al sistema de cuasi-unanimidad, es decir, no basta que no se oponga sino que debe consentir expresamente, art. 553-25.4 CCC, no obstante, la advertencia del art. 553-21.4.d); también requerirá la modificación de la cuota de unanimidad, art. 553-3.4. CCC, fuera de estos supuestos, se requiere de:

- 4/5 de propietarios que representen 4/5 de cuotas, para:

- La mayoría (absoluta) de propietarios, que, además, representen la mayoría de cuotas de participación, sólo en 1ª convocatoria, art. 553-25.5. o la mayoría (simple) de cuotas presentes o representadas en la 2ª convocatoria para adoptar los acuerdos de:

Art. 553-45.1. al exigir que los propietarios sufraguen los gastos comunes en proporción a la cuota de participación y con las especialidades que puedan fijarse, sea estableciendo más de una cuota o excluyendo a diversos propietarios de diferentes gastos.

Art. 553-49. para determinar la cuota particular –independiente de la propia general en el conjunto de la propiedad horizontal- atribuible a cada uno de los elementos privativos que integran la subcomunidad, en la propiedad horizontal compleja.

Art. 553-50. exigiendo que en la escritura de constitución de la propiedad horizontal compleja se fije la cuota de participación que corresponde a cada comunidad. Así como también determina que los gastos de conservación, mantenimiento y reparación de los elementos comunes se tienen que repartir entre las diferentes comunidades de acuerdo con su cuota, y, a su vez, repercutirlos a los propietarios de los elementos privativos de acuerdo a su cuota en la comunidad.

Art. 553-54.2. en materia de enajenación, gravamen y embargo de las fincas privativas, que conlleva de manera inseparable la de la cuota en los elementos comunes.

Art. 553-55.2. al fijar la cuota de participación, expresada en centésimas, como el instrumento para vincular de forma inseparable, en la propiedad horizontal por parcelas, las fincas privativas y los elementos comunes.

Art. 553-57.1.c) al exigir que en el título constitutivo de la propiedad horizontal por parcelas se fije necesariamente la cuota general de participación y si es el caso las especiales que correspondan.

Art. 553-58.4.b) al exigir que se haga constar en la inscripción de la propiedad horizontal por parcelas la cuota o cuotas de participación.

Art. 553-58.6. al precisar que en los casos de propiedad horizontal por parcelas sobrevenida se abrirá un folio separado e independiente para la urbanización en su conjunto y entre las circunstancias deberá constar la cuota que les corresponda.

Art. 554-5.1.d) al exigir la fijación de la cuota de contribución en la comunidad especial por turnos, proporcional al valor del turno.

Señalados los supuestos y funciones que puede cumplir la cuota, antes de referirme a las principales cuestiones que se han planteado y que recoge y, por tanto, consagra positivamente el CCC, merece destacarse que los gastos y el reparto de los ingresos no tienen que ser directamente proporcionales a la cuota, no es infrecuente observar que aunque no todas la cuotas sean iguales, sin embargo, ciertos gastos (vgr. limpieza escalera, sueldo portero, etc.) se satisfacen mediante cuotas mensuales idénticas para todos los propietarios, incluso sin que exista acuerdo de Junta, sólo por una práctica continuada y sin rechazo de los propietarios, que estimo no podrá impugnarse por quienes vengan pagando, habiéndose celebrado ya algunas Juntas de propietarios sin impugnar, lo contrario sería ir contra los propios actos y además no supone una modificación aformal de la cuota, ésta sigue inalterada (SAP de Huesca de 22 julio 1998), sino que supone añadir una modalidad más de contribuir a diferentes gastos.

Tampoco parece que tengan que ir unidos distribución de gastos y reparto de ingresos; en efecto, podría ser igualitaria la participación de todos los propietarios a los gastos y, no obstante, conforme a la cuota el reparto de los ingresos.

El criterio generalmente más utilizado ha venido siendo el de fijar la cuota en relación con la “superficie útil” de cada elemento privativo, no habla de útil –para determinar la cuota- la nueva legislación catalana por lo que si antes nada impedía que pudiera tomarse en consideración la superficie total, ahora puede considerarse más razonable acudir a la útil según las circunstancias. En suma, la superficie que se toma en consideración no tiene que ser la útil y tampoco es la superficie el único elemento determinante.

Dentro de las cuestiones generales resueltas para la LPH y trasladables a la legislación catalana cabe señalar las siguientes:

  1. Criterios para la determinación de la cuota. Dice el CCC, art. 553-3.1.a), que “determina y concreta la relación de los derechos sobre los bienes privativos con los derechos sobre los bienes comunes”, es decir, no es de los elementos privativos sobre los comunes, sino de los derechos recayentes sobre ambos, por tanto, la cuota se fija en relación con el total del valor del inmueble –sólo este integra ambos a través de todas las entidades que lo integran, no es sino cuota de la entidad- y referida a centésimas del mismo, no son admitidas las expresiones fraccionarias, como 1/5, 1/6, etc, éstas no pueden utilizarse ni aunque sean todas las entidades idénticas y por su número no puedan sumar cien, de asignarles idéntica cuota la exigencia, en todo caso, es que se fije en centésimas, es decir, no bastan las décimas, pero tampoco son exigidas las milésimas y, desde luego, tiene que ser en el sistema décimal.

    Para fijar la cuota: A) No deben tenerse en cuenta los elementos o fincas vinculados ob rem (pues no son parte del inmueble, sino accesorio del mismo o mera pertenencia), y, por el contrario, B) Si debe tenerse presente el uso exclusivo que se tenga de algún elemento común, pues en este caso no se está sino “teniendo en cuenta el uso y destino y los demás datos físicos y jurídicos de los bienes que integran la comunidad”.

    En suma, para fijar la cuota deben valorarse las facultades que integrarán el dominio de cada propietario, pues no necesariamente serán idénticas en todos los propietarios, ni se ejercitarán con idéntica intensidad sobre todos los elementos comunes, pero ésta es solo una de las medidas, también importa la naturaleza de las facultades o derecho, no puede olvidarse que el uso exclusivo de un elemento común puede dar lugar a que las reparaciones corran a cargo del propietario que lo usa, pero sin embargo, no puede desconocerse la naturaleza de la facultad, uso y no propiedad, ésta seguirá siendo, por ser elemento común, de todos los propietarios y por tanto las reformas estructurales o que no obedezcan al uso deben soportarla todos los propietarios.

    El legislador catalán tampoco fija criterios taxativos por lo que como para la LPH raramente la jurisprudencia admitirá la impugnación de la cuota aunque pueda parecer que se ha tomado en consideración un criterio que, sin embargo, no se utiliza por igual respecto de todas las entidades (admite la modificación judicial de las cuotas por injustas o erróneas la SAP de Madrid de 23 mayo 1995).

    El principal argumento que se ha venido utilizando, y utilizable en el CCC, para rechazar la impugnación es que la LPH no fija un criterio fijo, único y objetivo (RDGRN de 11 mayo 1978).

  2. Legitimación para la determinación de la cuota. Su fijación corresponderá al propietario único y, en todo caso, si hay más de uno a todos. Además, la cuota debe fijarse para todas las entidades en el mismo acto, no puede irse fijando a medida que se vaya vendiendo pues no quedaría perfectamente identificada ni la vendida ni las que queden pendientes, además de que, en materia de legitimación, ya no habría un solo propietario. También puede fijarse “por acuerdo de todos los propietarios existentes”, caso de la construcción en comunidad, así como por laudo o resolución judicial, éstos dos últimos supuestos aparecen más que para la fijación inicial para resolver la discusiones ulteriores, aunque nada obsta que se acuda en cualquier caso a ellos –salvo que haya un solo propietario que carecería de sentido- así el artículo admite acudir a “la autoridad judicial si las leyes o estatutos no establecen otra cosa”. En todo caso, cabe recordar que conforme al art. 553-10.4 CCC será nula cualquier reserva del promotor o propietario único que implique facultad de modificación del título constitutivo o de asuntos propios de la Junta de propietarios, por tanto, de la cuota, salvo en las materias y con criterios predefinidos en que cabe la reserva de su redistribución, como he indicado anteriormente.

  3. Función de la cuota y contribución mediante “cuotas especiales para gastos determinados”, art. 553-3.3 CCC.El reconocimiento de cuotas especiales para gastos determinados no es impedimento para que se admita la pluralidad de cuotas (así para concretar la participación en la propia escalera o en el total edificio). La cuestión problemática reside en la posibilidad de admitir la disociación entre la titularidad dominical y el derecho de voto, es decir, si cabe una cuota del diez por ciento para reflejar la participación en beneficios y cargas y del uno por ciento para el ejercicio del voto, la disociación creo que es inadmisible, el voto debe ser la medida de la titularidad dominical, cuestión distinta es que se puedan establecer cuotas o criterios distintos en orden a la contribución a los gastos según el uso, o excluir a determinadas entidades de la obligación de tener que contribuir a determinados gastos.

    En suma, la cuota –incluso aunque sea única- representa el doble aspecto que aparece en la PH, es decir, el dominical o jurídico real (y en relación con éste los beneficios y las cargas) y el organizativo (comunidad de propietarios, con su Junta de propietarios, votos y quórum, que se determinan también en relación con la cuota).

Elementos Comunes

Artículo 553-41. Elementos comunes

Son elementos comunes el solar, jardines, piscinas, estructuras, fachadas, cubiertas, vestíbulos, escaleras y ascensores, antenas y, en general, las instalaciones y los servicios situados fuera de los elementos privativos que se destinan al uso comunitario o a facilitar el uso y goce de dichos elementos privativos.

La enumeración no es exhaustiva como se deduce del “y, en general” lo relevante es que sirvan a los elementos privativos. Además, el carácter absorbente de los elementos comunes está unánimemente reconocido en la doctrina y la jurisprudencia (RRDGRN de 18 junio 1991 y 18 julio 1995 y SSTS 12 noviembre 1969, 27 febrero y 16 de mayo de 1987,18 julio 1989 y 16 junio 1998) y, por otra parte, es trasladable al CCC. Dicho carácter absorbente implica que tanto en la LPH como en el CCC todo lo no expresamente configurado en el título constitutivo como privativo es común, no obstante, esta presunción es meramente iuris tantum (STS de 5 julio 1991).

La aplicación de este criterio absorbente exige concretar las bases y presupuestos sobre los que actúa, al efecto cabe recordar que los elementos comunes pueden ser esenciales, éstos no serán los que planteen problemas, las dudas vendrán respecto de los supuestos de elementos que podrían haberse configurado como privativos, por reunir los requisitos que lo posibilitaría, es decir, anejos, franjas de terreno sobrante del cuerpo de fábrica del edificio, etc., que al no configurarse expresamente como privativos devienen comunes de todos los propietarios, no obstante, dado que la presunción admite prueba en contrario, por ser sólo iuris tantum, la jurisprudencia ha establecido los criterios que excluyen la aplicación del carácter absorbente de los elementos comunes (SSTS de 12 diciembre 1969, 19 febrero 1971, 18 julio 1989 y 8 marzo 1994), así:

No parece conveniente e incluso debe decirse que es improcedente que se diga que son elementos comunes (vid., no obstante, pues parece referirse también a los comunes, art. 553-9.1.a) CCC), salvo los que necesiten identificarse por razón de imperativo legal. Lo que se exige, según entiendo la regulación del CCC, es concretar los privativos y por exclusión los demás son comunes –cuestión distinta será su clasificación en esenciales –o por naturaleza- o no esenciales –o por destino-; al efecto, la RDGRN de 25 septiembre 1991 se muestra contraria a que en el título constitutivo se pueda determinar que elementos comunes son esenciales y que elementos comunes no son esenciales, pues su concreción no es cuestión de autonomía de la voluntad sino que deriva de su propia naturaleza o del carácter imperativo de la Ley.

Junto a la improcedencia de enumerar los elementos comunes y al ámbito de actuación del carácter absorbente debe destacarse que no hay una única clase de elementos comunes. En efecto, el que el edificio deba requerir la condiciones de habitabilidad o las que exija la legislación administrativa aplicable conlleva que en lugar de hablar de elementos comunes por naturaleza y por destino se deba hablar de esenciales y no esenciales, no será sólo la naturaleza la que concrete la diferencia sino la misma exigencia legal para que el edificio y sus distintos elementos –principalmente los privativos- cumplan el fin que les permita entrar en el tráfico jurídico, por tanto, serán esenciales los elementos que por su propia naturaleza o por exigencia legal no puedan desafectarse sin que el edificio deje de prestar la utilidad que exija su destinación. Al efecto, destaca el art. 553-40.1CCC, al considerar como limitaciones al uso de los elementos privativos el que no pueden realizarse las actividades que los estatutos o la normativa urbanística o los usos del sector en que esté el edificio excluyan o prohíban de manera expresa.

En el ámbito de la propiedad horizontal compleja se mencionan los elementos comunes en el art. 553-48.1; art. 553-50.2 último inciso; art. 553-51.2; art. 553-52.1.a) pues aunque no los mencione como tales, desde luego, serán elementos comunes –aunque parciales de los propietarios de la entidad en que estén las plazas de garaje o trasteros- las zonas de maniobra, no tiene porque ser parciales las rampas de acceso y salida o las escaleras dado que pueden pertenecer al conjunto de copropietarios; art. 553-52.2.b) al admitir que los garajes o trasteros se configuren como elementos comunes, no necesariamente de uso exclusivo dado que podrían ser rotatorias o de otro uso dichas plazas de garaje, no normalmente los trasteros.

En lo concerniente a la propiedad horizontal por parcelas no se habla normalmente de elementos privativos o comunes, sino de fincas o solares privativos o elementos comunes, parece normal dado que puede tratarse de fincas autónomas sólo “agrupadas instrumentalmente” para formar la propiedad horizontal por parcelas. La mención expresa a los elementos comunes, es decir, a las fincas, elementos inmobiliarios y los servicios e instalaciones, se contiene en el art. 553-55, precisando en el núm. 2. que son inseparables de la fincas privativas a las que están vinculados por la cuota, que también se expresará en centésimas.

Además, en esta modalidad de propiedad horizontal por parcelas, art. 553-56 CCC, las limitaciones (en realidad verdaderos límites o elementos delimitadores y no propiamente limitaciones salvo las que provengan del título constitutivo o los estatutos) al ejercicio de las facultades dominicales sobre las fincas privativas –impuestas por el título constitutivo, los estatutos, el planeamiento urbanístico o las leyes- tienen –según el art.- la consideración de elementos comunes, no deja de ser una artificiosa construcción pues son lo que en realidad son, es decir, verdaderos límites configuradores del contenido normal del derecho de propiedad separada sobre la entidad, es decir, serán normas delimitadoras y, por tanto, con tal régimen jurídico general, pues raramente podrá aplicárseles el de los elementos comunes, que en todo caso cuando provengan del planeamiento urbanístico o de la ley tendrían el carácter de esencial. Quizás resuene el viejo eco –defendido minoritariamente en su día- de que podría existir lo que ahora se denomina propiedad horizontal por parcelas, entonces conjuntos inmobiliarios o “urbanizaciones privadas” sin tener elementos en común, sino límites derivados del planeamiento urbanístico o de la propia legislación local y para justificar la aplicación de la LPH, que exige la presencia de los dos elementos comunes y privativos, se decía que serían los elementos comunes dichas hoy denominadas “limitaciones”, en todo caso en la nueva regulación del CCC totalmente desacertado así configurarlos dado que el concepto y configuración ya lo da el art. 553-53 CCC y, además, exige verdaderos elementos comunes.

Más relevante, en la misma propiedad horizontal por parcelas, es la exigencia del art. 553-57.1.g) CCC al exigir que en el plano descriptivo del conjunto se deberán identificar las fincas privativas y los elementos comunes, cabe entender que serán los generales o singulares de la propiedad horizontal por parcelas, no los de cada edificio en régimen de propiedad horizontal que pueda integrarse en la misma. La inscripción se contempla en el art. 553-58.5 CCC precisando que se inscribirán a favor de los títulares presentes y futuros de las diversas fincas privativas, sin necesidad de mencionarlos de manera explícita, ni de hacer constar las cuotas que les corresponden.

Relevancia jurídica de la distinción entre elementos comunes esenciales y no esenciales.

Dentro de la enumeración de los elementos comunes creo que debe distinguirse claramente por estar sujetos a un régimen jurídico diferenciado entre elementos comunes esenciales (equivalentes a los denominados por naturaleza) y los no esenciales (o por destino), su diferenciación proviene no tanto de su naturaleza sino del propio destino del edificio, al efecto, art. 553-40.1 CCC.

En consecuencia, cabe diferenciar un régimen singularizado que se pone de manifiesto:

Singular referencia al suelo urbano del edificio en régimen de propiedad horizontal

De entre los elementos comunes destaca la referencia no al suelo y el vuelo, sino al solar, lo que podría llevar a preguntarnos tanto si es siempre imprescindible que el solar sea elemento común, basta pensar en un edificio en régimen de derecho de superficie susceptible de dividirse horizontalmente (asunto resuelto, al admitirlo, en el CCC, art. 564-4.2.c)); como por otra parte, si únicamente sobre el suelo urbano, concretamente sobre un solar, puede dividirse horizontalmente un edificio, ambas respuestas tienen solución concreta en el Derecho catalán, para el derecho de superficie basta lo ya dicho y para el suelo no urbano, creo que desacertadamente, la regulación de la LSC .

Para el ámbito urbanístico entiendo que también debería ser susceptible de dividirse horizontalmente un edificio no necesariamente ubicado sobre un solar (se oponen a dicha solución E. GARCIA DE ENTERRÍA Y T. R. FERNÁNDEZ frente a su admisibilidad por ARGULLOL); en efecto, también en suelo rústico debería ser factible un edificio dividido horizontalmente siempre que su tipología no infrinja la normativa protectora de dicha clase de suelo rústico, cfr. arts. 50 y 60 RLSC.

Al efecto, ARGULLOL MURGADAS, “Régimen Jurídico del suelo no urbanizable” en Derecho Urbanístico Local, dir. BOQUERA OLIVER, Madrid, Civitas, 1992, p. 292, precisa que con el “término “familiar”, no hay duda de que la expresión legal excluye la posibilidad de admitir al amparo de esta vía excepcional, usos residenciales colectivos de tipo turístico u hotelero y limita la autorización a los supuestos de edificaciones destinadas al uso particular de los titulares del suelo” y en p. 297, dice “que no puede hablarse de parcelación urbanística, sino de simple actividad privada sujeta al derecho común, cuando la división […] no genere núcleo de población”; desde una visión unitaria del edificio en propiedad horizontal efectivamente no hay división, desde luego no del suelo.

En mi opinión lo que se excluye son edificios que no estén destinados a vivienda o actividades propias del suelo rústico, vgr. almacén para granos o maquinaria agrícola. Respetando el destino no creo debiera impedirse que se constituya una propiedad horizontal, vgr. al objeto de poder enajenar parte del almacén agrícola, que seguirá teniendo el mismo destino. Lo que no cabe son construcciones con la tipología típica de las ciudades, o como dice, el propio ARGULLOL MURGADAS, ahora en p. 299, la tipología de la construcción debe responder a una “edificación aislada, adaptada al ambiente y desprovista de las características de las zonas urbanas”, sobre el particular y al efecto de impedir que se formen núcleos urbanos o parcelaciones ilegales, art. 79, 2 y 3, Divisiones y segregaciones, del RD 1093/1997, de 4 de julio.

Frente a dicha postura GARCÍA DE ENTERRÍA-PAREJO ALFONSO, Lecciones de Derecho Urbanístico, 2ª edic., Madrid, Civitas, 1981, p. 407, excluyen expresamente la propiedad horizontal, creo que por un error de partida, a mi entender los presupuestos desde los que debe examinarse el problema residen en el concepto jurídico indeterminado de “vivienda familiar”, el riesgo de formación de núcleo poblacional. Desde esta perspectiva creo que regula la situación el RD 1093/1997, de 4 julio, pone especial énfasis en la tipología de la vivienda, por contra, el que pueda o no constituirse en PH dependerá de que reúna los requisitos que permitan constituir al menos dos espacios susceptibles de aprovechamiento independiente, que con el antedicho RD deberán constar en la licencia. Para los edificios ya existentes creo que no es aplicable este RD, de suerte que si arquitectónicamente cabe la división en régimen de propiedad horizontal se podrá hacer cumpliendo los trámites que exige la LS catalana, y, por último, debe tenerse presente que, según entiendo, la PH no es una modalidad de parcelación, la parcela sigue indivisa, no obstante, se exigirá licencia, art. 179 LSC.

En todo caso, actualmente en Cataluña, conforme a los arts. 179 y 210 de la propia Ley del suelo catalana se exigirá licencia para la división horizontal, al crearse más entidades autónomas.

El suelo es elemento común aunque no esté totalmente ocupado por el cuerpo de fábrica del edificio, no puede en consecuencia segregarse ninguna franja sobrante por el promotor una vez ha vendido alguna entidad, RRDGRN de 12 noviembre 1991 y 4 noviembre 1997.

El vuelo, como el subsuelo, en cuanto a su posible utilización por todos los copropietarios o por terceros, de haberse enajenado a éstos, así como las posibles reservas por el promotor (cfr., para las reservas nulas del promotor, art. 553-10.4 CCC) vienen condicionadas por la legislación urbanística que delimitará el volumen edificable del solar, no puede olvidarse que la reserva de un volumen edificable inexistente en el momento de la reserva supone una relación jurídica sin objeto y en consecuencia nula.

Para la habitual reserva de los derechos de sobreelevación, subedificación o edificación hay que estar en la legislación catalana al art. 553-13 CCC, exige que conste en cláusula separada y que, además, cumpla con los requisitos del art. 567-2 CCC, es decir, como mínimo, deben determinarse:

  1. El número máximo de plantas y de elementos privativos conforme a la legislación de propiedad horizontal y urbanística, vigentes al constituirse el derecho de sobreelevación, subedificación o edificación.

  2. Los criterios para determinar las futuras cuotas de participación de las nuevas entidades resultantes.

  3. Término para ejercitarlo que no podrá superar los 30 años.

Desde luego, podrá ejercitarse por fases o plantas, siempre dentro de los 30 años, parece que para obtener la licencia de edificación, pues lo que se exige es ejercitarlo, no haberlo concluido dentro de dicho plazo.

La posibilidad de la renuncia al uso de los elementos comunes

La posibilidad de renunciar al uso de los elementos comunes, o lo que es más frecuente el no uso de los mismos por innecesarios para el pleno goce del elemento privativo –y consiguiente liberación de los gastos-, pasa, si se quieren obtener consecuencias de dicho actuar, por admitir la divisibilidad de los elementos comunes de los privativos, sin alterar la esencia de la entidad, ello no es admisible en los esenciales, por su propia naturaleza o función, tampoco es admisible en los no esenciales, su admisibilidad requeriría de la desafectación expresa (no puede ser tácita).

Si la renuncia al uso general de los elementos comunes aparece imposible por las propias notas que configuran el uso de los elementos comunes; la renuncia al uso privativo o exclusivo, sin embargo, si aparece factible, pues cada propietario recuperaría el contenido de su propiedad hasta entonces limitado, no obstante, dicha renuncia creo que exige las formalidades necesarias para modificar el título constitutivo, aunque de ser tácita, y por ir contra los propios actos, el renunciante no podría ulteriormente pretender ostentar dicho uso exclusivo.

El no uso de los elementos comunes, fenómeno frecuente por la ubicación de determinados elementos privativos, no impide que el elemento siga siendo común y como obligación propter rem que siga la obligación de contribuir, no puede olvidarse que incluso los elementos privativos, vgr. locales con acceso directo a la calle que no usan la portería, expresamente excluidos de contribuir a los gastos de escalera por no usarla, sin embargo deben contribuir a los soportar los gastos estructurales (SAP, de Castellón, de 9 noviembre 1998, que obliga al propietario del local de negocio a contribuir a los gastos de sustitución del viejo ascensor; SAP, de Zaragoza, de 27 enero 1998, que obliga al propietario del local de planta baja a contribuir a los gastos de adecuación del ascensor, a la normativa vigente, aunque estatutariamente estaba excluido por no hacer uso del mismo y SAP, de Zaragoza, de 9 diciembre 1998, que obliga al propietario del local-garaje, en planta sótano, a contribuir con arreglo a su cuota a la obras de reparación de la fachada del inmueble, obsérvese que afectan a elementos comunes esenciales).

Elementos privativos y elementos privativos de uso común

Artículo 553-33. Elementos privativos

Solo pueden configurarse como elementos privativos de un edificio las viviendas, locales y espacios físicos que pueden ser objeto de propiedad separada y que tienen independencia funcional porque disponen de acceso propio a la vía pública, ya sea directo o a través de un elemento común de goce no restringido.

En la delimitación de qué puede considerarse como elemento privativo merece destacarse que solo pueden serlo las viviendas, locales y otros espacios que requieren poder ser objeto de propiedad separada, además, todos deben tener independencia funcional y la adquieren por tener acceso a la vía pública.

Cabe señalar como cuestiones relevantes, sobre todo en comparación con el espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, que ahora lo que importa no es tanto la delimitación, vendrá dada por la evolución de la arquitectura y de las nuevas realidades constructivas, sino que lo relevante es la independencia funcional; en efecto, cabe pensar en un edificio destinado a aparcamiento en que no existan propiamente plazas, aunque sí espacios físicos, en que por la robótica, hidráulica u otros procedimientos pueda aparcarse sin tener que acceder a la “plaza” sino mediante “depositar” el vehículo en el ascensor o mecanismo transportador. Ni en la LPH ni en la legislación catalana –pues tampoco reúne los requisitos- no puede ser elemento privativo una terraza, STS de 29 diciembre 1998, no puede ser objeto de una propiedad separada, dado que no cumplirá función propia conforme a las normas sobre habitabilidad.

Creo que merece destacarse que en el concepto de elemento privativo no actúa solamente la legislación de propiedad horizontal, sino toda la que incide de modo que en local o la vivienda, conforme a la normativa sectorial (Ley de la Vivienda o de Urbanismo) pueda destinarse al uso o destinación que se la ha dado al edificio, por tanto, una vez más, debe destacarse el art. 553-36.1 CCC.

Se sigue exigiendo que la salida a la vía pública sea directa o a través de un elemento común de goce no restringido, no se ha admitido que pueda ser a través de una servidumbre. Asimismo, parece que si las entidades nacen con el título lo que no podrá es atribuirse uso restringido a un elemento si es necesario para que tenga salida un elemento privativo, resulta incompatible que se presten ambas utilidades.

Dentro de la regulación catalana de los elementos privativos se distingue también entre la vivienda estricta, art. 553-39.2 CCC y lo que sería la entidad, desde luego, merece destacarse que se hable de limitaciones, servidumbres legales y limitaciones al uso de los elementos privativos, arts. 553-39 y 553-40 CCC, pues, efectivamente, aunque se incluya su regulación dentro de la comunidad, en realidad, estamos ante una verdadera forma de propiedad en la propiedad separada sobre la entidad. Su uso, goce y disposición, así como las obligaciones de conservación y mantenimiento de los elementos privativos se hace en los arts. 553-36, 553-37 y 553-38 CCC, para la propiedad horizontal simple; reglas trasladables a las demás modalidades en cuanto en las mismas también habrá elementos privativos.

Artículo 553-34. Elementos privativos de beneficio común

  1. El título de constitución o la junta de propietarios pueden establecer que uno o más elementos privativos se destinen a beneficio común, ya sea por el servicio directo que prestan a los propietarios o por el beneficio económico que reporta ceder su uso. Son titulares de los elementos privativos de beneficio común los titulares de los demás elementos privativos en proporción a su cuota y de forma inseparable de la propiedad de su elemento privativo concreto.

  2. La administración de un elemento privativo de beneficio común se rige por las normas generales. La enajenación o gravamen de dicho elemento requiere el acuerdo unánime de la junta de propietarios.

Estos elementos privativos de beneficio común suponen un trasunto de los elementos procomunales reconocidos en el art. 4 LPH, sin perjuicio de que, además, la legislación catalana resuelve algunas cuestiones que se habían planteado problemáticas en el ámbito de la LPH, como son básicamente las siguientes:

Artículo 553-35. Anexos

  1. Los anexos se determinan en el título de constitución como espacios físicos vinculados de forma inseparable a un elemento privativo, no tienen cuota especial y son de titularidad privativa a todos los efectos.

  2. Solo es posible la cesión aislada del uso de los anexos que consistan en plazas de aparcamiento, boxes o trasteros, a pesar de que los estatutos pueden limitar esta cesión. Esta limitación no puede afectar a las personas que conviven con los titulares del uso del elemento privativo principal.

Los anejos (determinados en el título constitutivo o en una modificación del mismo) no pueden ser elementos comunes dado que son de titularidad (no de uso) privativa, no son elementos privativos dado que les falta la cuota (a diferencia de los elementos privativos de beneficio común) y son parte de un elemento privativo, es decir, la hipoteca tampoco puede dividirse, al igual que sucede con los elementos vinculados ob rem. Inscrita una finca como anejo de otra precisa la RDGRN de 16 de enero de 2006 que no puede distribuirse la responsabilidad, ni tampoco podrá hipotecarse independientemente.

A diferencia de la LPH no cita ejemplos de anexos, salvo los casos del art. 553-35.2 CCC, aunque pueden serlo los mismos que lo son en el art. 5, primer párrafo LPH, donde se citan como ejemplos el garaje (que admite otras múltiples configuraciones junto con la de poder ser anejo), la buhardilla o el sótano. En todo caso debe quedar claro que no pueden ser elemento común (la STS de 10 mayo 1965 les niega el carácter de elemento común por destino), son parte de un elemento privativo aunque no estén en el mismo plano o planta (STS de 25 mayo 1976).

Tienen cierta diferencia con respecto al resto de partes que integran el elemento privativo, son en realidad elementos privativos accesorios que, en tanto no se les singulariza, siguen el mismo curso de la parte principal, aunque pueden ser objeto de relaciones jurídicas autónomas (dentro de los límites del art. 553-35.2 CCC, en materia de cesión y con la singularidad de los que convivan con los titulares dominicales) en concreto para la LPH se admite que podrán arrendarse (RDGRN de 25 noviembre 1992, con posibilidad de inscribirse este arriendo parcial en el RP, art. 3.2 RD 297/1996, de 23 de febrero) y, también, podrán segregarse (no desvincularse en sentido propio, no obstante, cfr. art. 553-35.2 CCC, dado que son parte de la entidad, no objeto vinculado) para convertirlos en elemento privativo autónomo (con observancia de la reglas de modificación del título constitutivo, debiendo asignarle su propia cuota, de la que hasta entonces carecía).

En la legislación catalana se admite expresamente que los estatutos limiten la posibilidad de su cesión, art. 553-35.2. primer párrafo CCC, cabe entender que lo que se quiere limitar es la cesión de forma autónoma a la cesión del elemento principal, la función o sentido debe encontrarse en que no pueda arrendarse el garaje o trastero a persona ajena a la comunidad, por implicar sin ser propietarios la utilización de elementos comunes y las molestias que de todo orden puedan causar.

Las limitaciones, en todo caso, deben respetar límites que no infrinjan la libre explotación de la propiedad, atender a causas justificadas, y, por ello, difícilmente sería admisible una cláusula que no admita cederlos a otro propietario de la misma comunidad y, desde luego, tiene pleno sentido que la limitación no pueda afectar “a las personas que conviven con los titulares del uso del elemento privativo principal”.

Dr. Ángel Serrano de Nicolás.
Notario de Barcelona.

Vuelve al principio del artículo...


[Aviso Legal] http://noticias.juridicas.com 
Leggio, Contenidos y Aplicaciones Informáticas, S.L. 
Prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos sin el permiso de los titulares.