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Comentario acerca de las ayudas publicas a empresas en crisis a raíz del Decreto Foral 26/2003 (BON de 7 de marzo de 2003), de 3 de febrero, por el que se dictan normas de adaptación de la Ley Foral 3/2000, de 22 de junio, de ayudas de salvamento, reestructuración de empresas en crisis, a las vigentes Directrices comunitarias (1999/C 288/02, de 9 de octubre) | |
De: Isabel Candelario Macías
Fecha: Mayo 2003
Origen: Noticias Jurídicas
Esta breve reflexión sólo pretende ser una llamada de atención al cumplimiento de las reglas comunitarias sobre ayudas de Estado/ públicas a empresas en situaciones de crisis económica. A tal efecto, a nivel local se han dictado normas particulares para reglamentar este controvetido tema de las ayudas públicas. Así, el Decreto Foral 26/2003, de 3 de febrero (BON de 7 de marzo de 2003) , disciplina normas de adaptación de la Ley Foral 3/2000, de 22 de junio, de ayudas de salvamento, reestructuración de empresas en crisis, a las vigentes Directrices comunitarias sobre esa materia. En este sentido, bienvenida sea la norma por el hecho de incentivar el no incurrir en el falseamiento de la libre competencia (véase el trabajo de RODRÍGUEZ MÍGUEZ, José Antonio, "Crisis empresariales y ayudas estatales", núm.150, Derecho de los Negocios, marzo 2003.pp.13 a 28), uno de los pilares de la Unión Europea. En efecto, hemos de partir que en el Derecho comunitario se establece la prohibición de la concesión de ayudas públicas como situaciones que pueden provocar el falseamiento de la competencia o pueden afectar a los intercambios comerciales entre los Estados miembros.
La Comisión ha venido constatado en el tiempo que una gran parte de estas ayudas públicas destinadas a las empresas en situación de insolvencia han sido utilizadas ineficientemente (así lo puse de relieve en diversos trabajos sobre el particular: "Análisis de las ayudas públicas (libre competencia) a empresas en crisis". Nº.38. Cuadenos Jurídicos, febrero 1996. pp.19-27. También en "Conservación de la empresa versus libre competencia". Nº.655. Revista General de Derecho, abril, 1999. pp.3535 a 3552, publicada, a su vez, en el Nº.9. Parte 4ª. Boletín Latinoamericano de Competencia, febrero, 2000.pp. 156 a 167 y en Internet: http://europa.eu.int//comm/dg04/interna/other.htm), puesto que los efectos de estas concesiones por los Estados resultan nulas y, muchas de las veces, sirven para mantener puestos de trabajo ficticios y sin futuro en detrimento de puestos de trabajo viables. Ante estas situaciones, se han planteado vigorosas críticas por parte de la Comisión a los diversos Estados, que de hecho ofrecen ayudas a las empresas falseando el juego de una libre competencia como desventaja frente a otras empresas sanas.
La cuestión de fondo que se trata de solventar aquí es el evitar que las ayudas públicas como articulación de la intervención estatal distorsione significativamente el funcionamiento del mercado y genere unos costes (privados y sociales) superiores a los beneficios (privados y sociales), o bien que con tal actuación tan solo se retrase el desenlace del problema; de modo tal que este asistencialismo a la empresa aparece en conflicto con el Derecho de la competencia (prohibición de las ayudas públicas). Dicho lo anterior, conviene precisar que la intervención estatal tendente a mantener la empresa bajo los anteriores contornos incide en la negación de la competencia por las siguientes razones:
La mayoría de las empresas en situación crítica se procuran su tesorería, revendiendo a pérdida o realizando prácticas discriminatorias desde el punto de vista de los acreedores. En este contexto, estos actos son susceptibles de ser anulados con su fundamento en las nulidades del período sospechoso que constituye, a menudo, las prácticas anticoncurrenciales, traducidas ellas en una selección entre los acreedores. De este modo, las empresas siguen desarrollando de manera artificial su actividad después de la apertura del procedimiento, a diferencia de las empresas sanas que deben responder a todas sus deudas.
Las ayudas públicas se ilustran en moratorias de deudas fiscales o sociales, en contra, de quiénes no participan de tal condición.
Los planes de recuperación, por vía de continuación o de cesión de la empresa pueden engendrar abusos de posición dominante y de concentraciones que entran dentro del campo de aplicación del Derecho de la competencia.
Así las cosas, nótese que la Disposición Final Primera de la Ley Foral 3/2000, de 22 de junio, de salvamento y reestructuración de empresas en crisis, faculta al Gobierno de Navarra para adaptar el contenido de la misma a las modificaciones que en el futuro puedan producirse en las Directrices comunitarias sobre ayudas de Estado de salvamento y reestructuración de empresas en crisis. Además, el Diario Oficial de las Comunidades Europeas ha publicado nuevas Directrices comunitarias (1999/C 288/02 de 9 de octubre de 1999, el texto puede consultarse en http://www.europa.eu.int) sobre esta materia, algunas de cuyas novedades se hallan debidamente recogidas en la precitada Ley Foral. Podemos decir, pues, que el objeto principal del Decreto Foral 26/2003 es dictar las normas necesarias para la adaptación de la Ley Foral 3/2000, de 22 de junio, de ayudas de salvamento y reestructuración de empresas en crisis, a la Directrices comunitarias.
Sea como fuere, -en la presente reflexión-, sólo nos vamos a detener en algunas cuestiones de especial relieve tanto del Decreto reseñado como de las Directrices comunitarias sobre ayudas públicas, aquel Decreto coincide en esencia con lo disciplinado por estas últimas, -como es por otro lado lógico-.
Las orientaciones impuestas por la Comisión en el Documento (94/C 368/05, DOCE de 23 de diciembre de 1994) acerca de la política industrial en un contexto abierto y competitivo, constituye el antecedente más cercano en el tiempo (cabe apuntar que el antecedente más próximo del Documento referenciado se remonta al Octavo Informe sobre política competencial del año 1979 (puntos 177, 227 y 228). Avalado por numerosas sentencias del Tribunal de Justicia, a modo de ejemplo, Sentencia de 14 de febrero de 1990, Asunto C-301/87, Francia/Comisión, 1990,p.I.307(Boussac); Sentencia de 21 de marzo de 1991, Asunto C-303/88, Italia/Comisión, 1991,p.I.1433(ENI-Lanerossi), entre otros), - además de haberse prorrogado sucesivamente- hasta su actualización por las Directrices de 1999, que sirven de base al Decreto Foral 26/2003.
En el Documento de 1994, se precisaba que la Unión Europea debía basar su política industrial en dos pilares como puntos de apoyo general: la defensa de la competencia y la defensa de los intereses públicos, ¿cómo debemos entender estas pautas?. Hemos de decir que la Comisión ha realizado una interpretación elástica en el sentido que tal incentivo a la competencia no implica una indiscriminada condena a las ayudas estatales ofrecidas a las empresas en dificultad, especialmente, en períodos de crisis. De lo anterior se colige que en ciertas circunstancias las ayudas de Estado están destinadas a preservar las empresas en dificultades y a fortalecer su reestructuración de manera justificada. Quiere decirse, por tanto, que el fundamento de estas ayudas se encuentran en razones de política social o regional, o bien, porque es deseable mantener una estructura de mercado competencial, mientras que con la desaparición de las empresas puede dimanar en una situación de monopolio u oligopolio.
Son diversos los aspectos que podríamos examinar y valorar de las directrices comunitarias, pero para esta breve reflexión atenderemos a los siguientes, a saber:
a) Qué se comprende como empresa en crisis. No existe una definición comunitaria de empresa en crisis, si bien se establece por parte de la Comisión en estas directrices una serie de pautas:
La situación de crisis no se hace depender del tamaño de la empresa, se incluye grandes y pequeñas.
¿No se beneficiarían de las ayudas, y habría que entender que no están en crisis?, ni las empresas de nueva creación ni tampoco las empresas que forman parte de un grupo, salvo que se demuestre por parte de la empresa dominada que las dificultades por las que atraviesa le son propias y no del grupo.
En función de la responsabilidad limitada de los socios se considerará que la empresa está en crisis cuando ha desaparecido más de la mitad de su capital suscrito y se ha perdido más de una cuarta parte del mismo en los últimos doce meses; en cambio, si es una sociedad de responsabilidad ilimitada, se halla en crisis cuando han desaparecido más de la mitad de sus fondos propios y se ha perdido más de una cuarta parte de los mismos en los últimos doce meses. Y como cláusula de cierre, cuando con independencia de la forma que adopte la sociedad, reúna las condiciones dispuestas en el Derecho nacional de que se trate -donde se ubica la empresa- conforme a su Derecho concursal. En nuestro caso, Derecho proyectado, la situación de insolvencia.
Las directrices en su punto 2.1, entienden que "la Comisión considerará que una empresa se encuentra en crisis si es incapaz, mediante sus propios recursos financieros o con los que están dispuestos a aportarle sus accionistas y acreedores, de enjugar pérdidas que la conducirán, de no mediar una intervención exterior, a su desaparición económica casi segura a corto o medio plazo". Igualmente, se relatan los posibles síntomas que dan lugar a la situación de crisis: nivel creciente de pérdidas, disminución del volumen de negocios, el incremento de las existencias, el excedente de capacidad, el margen bruto de autofinanciación, el endeudamiento creciente, etc.
b) Debemos abordar qué entiende la Comisión por ayuda pública y cuál es su campo de aplicación. Normalmente, cuando nos referimos a ayudas a la salvaguardia y a la reestructuración de las empresas, en estos dos casos, los poderes públicos se encuentran delante de una empresa en crisis, incapaz de asegurar su continuación con sus propios recursos o con los fondos aportados por su accionariado. En tal sentido se considera que la salvaguardia y la reestructuración son a menudo dos planos de una sola operación. De manera que la fragilidad financiera de las empresas que son objeto de las ayudas mencionadas tienen su causa en malos resultados, esto es, los signos habituales de esta situación son, usualmente, la baja rentabilidad o el nivel creciente de pérdidas, la disminución de la cifra de negocios, entre otros. En los supuestos más graves, la empresa puede incluso hallarse en situación de insolvencia definitiva o encontrarse en liquidación.
Resulta poco eficaz, hasta cierto punto, el establecer a priori una serie de parámetros financieros, universales y precisos, que permitan juzgar si la ayuda a la empresa constituye una ayuda a la salvaguardia o bien a la reestructuración. Aun cuando en los dos supuestos se revelan diferencias elementales derivadas del tiempo en que se proyectan ambas.
Una ayuda de salvamento es por naturaleza transitoria y debe permitir que una empresa en crisis se mantenga en activo durante un período correspondiente o bien al tiempo necesario para elaborar un plan de reestructuración o de liquidación, o bien el plazo necesario para que la Comisión se pronuncie sobre el mismo (guión 10 de la directrices de 1999). El tiempo previsto en las Directrices de 1994, era no superior a seis meses con el fin de que esta ayuda situase a una empresa frente a sus problemas financieros mientras que se adoptaba una solución a largo plazo.
Una ayuda encauzada a reestructurar la empresa, por contra, es parte de un plan coherente y de gran envergadura, con el fin, de restaurar la viabilidad a largo plazo de la empresa. Ello comporta habitualmente uno o varios extremos a considerar: la reorganización y la racionalización de las actividades de la empresa. De tal modo que a la reestructuración industrial se le debe adicionar una reestructuración financiera (por ejemplo, inyección de capital). Todo lo cual deriva en una transformación de la empresa hacia una nueva estructura que ofrezca perspectivas de viabilidad a largo plazo. Se indica en el guión (11 de las directrices): "una reestructuración con arreglo a las presentes directrices no puede limitarse exclusivamente a una intervención financiera destinada a cubrir las pérdidas anteriores sin abordar las causas que las originan".
En lo tocante al campo de aplicación de estas ayudas, se ha de apuntar que es bastante amplio al responder a las líneas directrices de la política asumida por la Comisión. Así, se comprenden entre los posibles beneficiarios todo sector de actividad salvo aquellos cuyo ámbito de actuación entra dentro del Tratado de la CECA y sin perjuicio de las normas sectoriales específicas relativas a las empresas en crisis.
c) Saber las condiciones generales que permiten la autorización de estas ayudas en orden a posibilitar la conservación o reestructuración de la empresa en crisis. En lo que hace a las condiciones generales de autorización de las ayudas aludidas, igualmente, se ha de diferenciar si ésta tiende a conservar la empresa o bien a reestructurarla. En efecto, cabe apreciar que una ayuda destinada a salvaguardar la empresa puede ser autorizada por la Comisión si reúne una serie de requisitos. Según el punto 3.1, guión 23, enumera dichos condicionamientos, a saber: constituir ayudas de tesorería consistentes en garantías sobre préstamos en préstamos; corresponder a préstamos cuyo plazo de amortización tras el último pago a la empresa de la cantidades prestadas no sea superior a doce meses; estar justificadas por razones sociales serias y no ser susceptibles de provocar un desequilibrio de la situación económica reinante en otros Estados miembros; ir acompañadas, en el momento de su notificación, de un compromiso del Estado miembro; limitarse al importe necesario para mantener a la empresa en funcionamiento, entre otros.
Cabe decir que la autorización inicial de la ayuda de salvamento abarca un período máximo de seis meses o, si el Estado miembro ha remitido un plan de reestructuración en dicho plazo, hasta que la Comisión se pronuncie sobre el mismo, aunque se podrá prorrogar dicho plazo por parte de la Comisión en casos excepcionales.
Sin embargo, las ayudas dirigidas a la reestructuración presentan problemas singulares en el ámbito de la competencia. Así, el principio general es la no autorización de estas ayudas nada más que en los casos que se pueda demostrar que éstas se encuadran dentro de los intereses de la Comunidad. Por ello se establecen una serie de orientaciones, guión 28 y siguientes: es preciso que la empresa se considere en crisis con arreglo a lo explicado más arriba; se produzca el restablecimiento de la viabilidad; prevención de falseamientos indebidos de la competencia; ayudas circunscritas al mínimo.
En estas ayudas se pone especial énfasis en el plan de reestructuración, cuya duración ha de ser lo más breve posible, además tendrá en cuenta especialmente las circunstancias que han generado las dificultades de la empresa y ha de proponer tal cambio en la empresa que ésta pueda cubrir, una vez llevado a cabo, todos sus costes, incluidos los relativos a la amortización y las cargas financieras, entre otros extremos.
d) Enunciar algunas de las novedades de estas Directrices de 1999. Por último, son variados los aspectos de interés de estas directrices, pero únicamente apuntaremos aquellas novedades dignas de tener en consideración, entre estas: el principio de ayuda única (primera y última vez), como precisa en su guión 48 estas directrices, "con objeto de evitar cualquier contribución abusiva, las ayudas de reestructuración sólo deben concederse una vez. Cuando la Comisión tenga conocimiento de un proyecto de ayuda de reestructuración, ha de verificar si la empresa ya se ha acogido anteriormente a una ayuda estatal de reestructuración, concepto en el que se incluyen las ayudas concedidas antes de la entrada en vigor de las presentes directrices y las ayudas no notificadas".
Igualmente, se disciplina expresamente cuáles son las ayudas de reestructuración a las PYMES (con detalle en el punto 4 de las directrices), así como las ayudas para cubrir los costes sociales de la reestructuración y las disposiciones aplicables a las ayudas de reestructuración en el sector agrario.
Sin podernos extender más allá en el presente análisis y con arreglo a lo expuesto y con carácter general, se ha de anotar que los criterios que deberán valorarse y adoptarse en la concesión de estas ayudas son:
En primer lugar, los objetivos que han de guiar la acción de la empresa son la competitividad y productividad y, a tal fin, se evite que la política estatal de subvenciones y la ausencia de una legislación de control de estas ayudas repercuta en los contribuyentes y rompan con todas las expectativas económicas.
En segundo lugar, cuando el legislador concursal reglamente la conservación de la empresa habrá de alertar sobre los efectos dimanantes de la concesión de ayudas públicas; a nuestro parecer, éstas deberán sujetarse a las siguientes consideraciones, a destacar:
Primera consideración, que con la ayuda se consiga la viabilidad económica capaz de recuperar la situación de desbalance dentro de los límites impuestos por el plan de reestructuración.
Segunda consideración, estas ayudas encuentren su causa en asegurar que con las mismas se eviten desequilibrios estructurales y desequilibrios regionales. Si bien, puede afirmarse -y así se ha podido comprobar anteriormente- que nos encontramos ante una gran complejidad añadida por la indeterminación de saber cuáles sean estos desequilibrios. Cuestión que, por lo demás, no corresponde a nuestro objeto de estudio.
Tercera consideración, en todo caso, la referenciada asistencia no puede colocar en una situación in peius a las empresas sanas, sino incidir en la propia competitividad de la empresa que se intenta activar para con ello poder recobrar el crédito perdido.
Finalmente, a nuestro entender se ha de tener como punto de referencia que el riesgo de la quiebra constituye un elemento esencial en las relaciones comerciales junto con el conocimiento de las normas aplicables a las empresas. De tal manera que el riesgo debe ser asumido por todo empresario sin necesidad de acudir, ab origine, a la intervención de las ayudas públicas que provocan efectos perversos sobre la competencia.
Isabel Candelario Macías.
Doctora en Derecho.
Profesora de
Derecho Mercantil, Universidad Carlos III de Madrid
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