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Algunas reflexiones sobre la regresión y la incertidumbre de la doctrina de la prueba ilícita | |
De: José Manuel Alcaide González
Fecha: Abril 2002
Origen: Noticias Jurídicas
Es suficientemente conocido por todos los operadores jurídicos que el primer precedente en el panorama judicial español sobre la teoría o doctrina dela "prueba ilícita" arranca de la STC 114/1984, y que sus efectos produjeron una inmediata repercusión en el Legislador otorgándose cobertura legal en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985.
Esta norma establece:"En todo tipo de procedimientos se respetarán las reglas de buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".
Aquella novedosa y revolucionaria Sentencia del Tribunal Constitucional venía marcada e influenciada notablemente por la doctrina norteamericana. Se trata de la conocida teoría de los frutos del árbol envenenado, "The fruit of the poisonous tree doctrine"
La prohibición de que una prueba traída al proceso, mediante menoscabo de un derecho fundamental, pueda provocar efecto procesal alguno es, de hecho, el límite más expreso a la búsqueda de la verdad material como fin del proceso penal, resultado de acentuar el carácter acusatorio de nuestro proceso penal y convertirlo, cada vez más, en un proceso garantista: son los derechos fundamentales los que prevalecen y el dominio de estos sería imposible sin la garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida, que se erige en una de las tres grandes consecuencias procesales derivadas de la comisión de un ilícito constitucional, junto a la posibilidad de instar el amparo ordinario a través del oportuno procedimiento especial y sumario y de recurrir ante el Tribunal Constitcuional. Ninguna de las tres sería factible si se tratase de una infracción de mera legalidad y tal y como sostienen Díaz Cabiale y Martín Morales(1)
Desde la STC 114/1984 tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han venido pronunciando numerosas resoluciones abordando el siempre espinoso y controvertido debate sobre la prueba ilícita o prohibida, sucediéndose todo tipo de criterios, interpretaciones y opiniones doctrinales para todos los gustos hasta que se produce otro giro doctrinal de entidad significativa y con esquemas más amplios y diferentes a la anterior posición doctrinal, posiblemente confusos y contradictorios: se trata de la STC. 81/1998. En síntesis podemos decir que esta nueva creación doctrinal mantiene que para determinar si una prueba practicada es válida o no desde un prisma constitucional debe ser visto y analizado desde el punto de vista de un proceso con todas las garantías, y no como hasta el momento sobre la base del derecho de la presunción de inocencia. Esta actuaría después, al dictaminarse o decidir sobre la culpabilidad del acusado. Por primera vez se dice que los derechos fundamentales procesales -con distinción de los derechos fundamentales sustantivos- existen respecto de actos procesales concretos con independencia de su influencia en el resultado del proceso.
Argumenta el máximo interprete de la Constitución que las pruebas reflejas -indirectas- son desde un punto de vista intrínseco, constitucionalmente legítimas y que la prohibición de valoración se extiende también a ellas, que se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, pero aclara que habrá que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas, lo que se justifica con la creación doctrinal de la llamada "conexión de antijuricidad".Esta nueva teoría parece que ha sido bastante desafortunada y regresiva, según el entender de algunos autores y determinados sectores doctrinales.
Como señalan Díaz Cabiale y Martín Morales (2)las consecuencias de la conexión de antijuricidad se podrían resumir en que con el planteamiento tradicional, es decir la exclusión de la prueba ilícita es una garantía procesal constitucionalizada que forma parte del contenido de un derecho fundamental procesal, la jurisdicción del TC no sufría alteración alguna, puesto que al mismo le competía constatar si la prueba deriva directa o indirectamente de la lesión de un derecho fundamental, al objeto de establecer la posibilidad de tenerla en consideración. El camino a seguir era el derecho fundamental PROCESAL de que se trate(presunción de inocencia-el más frecuente-,el derecho a un proceso con todas las garantías, todos ellos dentro del elenco del art.24.2 CE-.
Pero el panorama doctrinal da un giro radical, cuando desaparece la perspectiva del derecho FUNDAMENTAL PROCESAL y es sustituido por la del DERECHO FUNDAMENTAL SUSTANTIVO y las excepciones a la exclusión de la prueba ilícita y ahora el TC se enfrenta a juicios de experiencia, lo que supone que revise los siguientes extremos: a)La lesión del derecho fundamental que origina la ilicitud probatoria b)El nexo entre la prueba ilícita y esa lesión c)Determinar si la prueba se hubiese obtenido inevitablemente por otros medios y los otros aspectos suponen la denominada "CONEXIÓN DE ANTIJURICIDAD".
Hasta este momento las disquisiciones doctrinales comentadas se hallan inmersas en la violación de derechos fundamentales, pero resulta que la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Abril de 2001 aborda esta problemática y "puzzle doctrinal" sin solución definitiva de la prueba ilícita, en este caso y ahora desde el ámbito de la LEGALIDAD ORDINARIA. En concreto lo previsto en el art.416.1º, párrafo segundo de la Ley Procesal Penal sobre la obligación del Juez Instructor y de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, es decir advertir a los testigos que se encuentran dispensados de declarar por ser parientes del procesado en línea directa ascendente y descendente, cónyuge, hermanos-consanguíneos o uterinos- o colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes naturales que dice el número 3 del art.261 de dicha Ley Procesal Penal para llegar como resultado de su conculcación e incumplimiento hasta el art.11.1. LOPJ.
Esta STS. de 6 Abril de 2001, ofrece en extracto los siguientes antecedentes, comentarios doctrinales y argumentos:
Se trataba de testifical del hermano del acusado prestada en comisaría sin hacerle saber su exención de declarar ex art. 416.1 LECrm., sucediendo que además el Juez Instructor no llamó a declarar a dicho testigo, por lo que tampoco pudo advertirle del derecho que la Ley le otorgaba a no declarar contra su hermano.Dicha situación persistió en la Audiencia, donde el testigo rectificó la declaración prestada en su día, con exculpación de su hermano.
Basándose en estas consideraciones se decreta la prohibición de valoración de la prueba obtenida con violación de LEGALIDAD ORDINARIA y entiende el TS.que es de aplicación las consecuencias jurídicas que establece el art.11.1.LOPJ. Aún con discusión de si este precepto debe alcanzar a aquellos supuestos en los que no exista violación de un derecho fundamental, se da respuesta con cobijo constitucional en el art.24.2 CE, pues son derechos fundamentales: el derecho a juicio con todas las garantías y a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para su defensa, lo que significa la protección del total de los derechos procesales en el sentido de que indirectamente está afectando a la presunción de inocencia de todo acusado.(3),
Si se parte de una prueba obtenida ilícitamente, con violación de un derecho fundamental o no, implica una violación del derecho fundamental al "due process of Law", por lo que el art.11.11 será siempre de aplicación con independencia del carácter fundamental o no del derecho violentado.(4)
Conforme a los anteriores argumentos, se justifica la aplicación del art.11.1. LOPJ en la expresada STS. 6 de abril de 2001, ya que no debe valorarse una prueba que se obtuvo vulnerando las garantías procesales que previene el art.416.1º, párrafo 2º de la Ley Procesal Penal, y que en definitiva es conculcación de legalidad ordinaria.
A título de colofón de las precedentes reflexiones, se considera que el "vidrioso, multiforme y heterogéneo" panorama doctrinal y jurisprudencial de la teoría de la prueba ilícita nos permitiría establecer los siguientes interrogantes y dudas: legalidad ordinaria o derechos fundamentales o bien ambas categorías, incertidumbre, posibles regresiones doctrinales respecto de derechos fundamentales, confusionismo notorio a la hora de su tratamiento y enfoque previo en cualquier proceso penal, evidentes contradicciones jurisprudenciales, inexistencia de un criterio unitario en el sector de la doctrina científica y mucho más acusado en el ámbito de la jurisprudencia, no sólo del Tribunal Constitucional sino también en el seno del Tribunal Supremo, las discrepancias de competencias en ambos altos Tribunales, el uno como máximo interprete de la Constitución y el otro en la cumbre de la jurisdicción ordinaria- al dar la sensación de que parece intentar no sea de aplicación la doctrina de los frutos del árbol envenenado, indagando en la búsqueda de "una desconexión causal" entre la lesión del derecho fundamental y el medio de prueba(5). Pero todas estas dudas y consideraciones nos deben también proporcionar a los juristas alguna ventaja o utilitarismo forense: el camino abierto hacia nuevos planteamientos lógicos y razonados con argumentaciones interpretativas serias sobre la prueba ilícita, que sin duda contribuirán a la creación y evolución del "derecho procesal práctico e inacabado", el que se halla en permanente construcción y que no lo podemos consultar con carácter previo en los Códigos."
José Manuel Alcaide González.
Abogado y
Magíster en Derecho.
(1)"La garantía Constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida". p.20-21. Civitas.Madrid.2001.
(2)Pág.121-122 Obra op.cit
(3) Así lo indica De Urbano Castrillo, en "El artículo 11.1. de la LOPJ: breve examen".1997.P g.53)
(4)Cfr.López Barja de Quiroga, Instituciones de derecho procesal penal, pag.cit.293.
(5)Díaz Cabiale y Martín Morales op.cita. Pág.92
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