En la actual coyuntura económica, la eventual necesidad de los progenitores de liquidar el patrimonio común tras la crisis de su relación colisiona con la redacción actual del art. 96 del Código Civil, por el que se atribuye a los hijos durante todo el periodo de su minoría de edad el uso de la que fue vivienda familiar, negando el Tribunal Supremo que la redacción actual posibilite una limitación temporal si no hay acuerdo entre ellos. La proyectada reforma acoge las críticas generalizadas, introduciendo el arbitrio judicial y permitiendo que, ante el desacuerdo de los progenitores, se ponderen las concretas circunstancias concurrentes, para poder señalar el modo de satisfacer la necesidad de vivienda de los hijos menores cuyo superior interés es el que guiará la decisión.
Sumario:
III. La posición del Tribunal Supremo
IV. Urge la reforma del artículo 96 del Código Civil
Normativa comentada
Art. 96 Código Civil. Doctrina de la Sala 1ª TS.
Art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1996.
“Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental y otras medidas a adoptar tras la ruptura de la convivencia.”
I. Introducción
En su redacción inicial, la denominación del anteproyecto de ley se circunscribía al “ejercicio de la corresponsabilidad parental”; tras la emisión de los correspondientes dictámenes del Consejo Fiscal, de 13 de septiembre de 2013 y del Consejo General del Poder Judicial, de 23 de septiembre de 2013, se añadió la mención de “otras medidas a adoptar tras la ruptura de la convivencia”, incluyéndose en su texto algunas de las observaciones que ambos informes contenían; finalmente se ha sometido este texto al dictamen del Consejo de Estado, que emitió su informe el 24 de julio de 2014.
El Anteproyecto se estructura en una Exposición de Motivos, cinco artículos, dos disposiciones adicionales, dos disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y dos disposiciones finales. El primero de los artículos se refiere a las modificaciones que afectan al Código Civil, en concreto, a los arts. 90 a 97, 100, 102, 103, 142, 152, 156, 163, 170 y 1396, e introduce un nuevo art. 92 bis, este último regulador del ejercicio de la custodia por los progenitores, especialmente la atribución a ambos para que la ejerzan de forma compartida.
La reforma se justifica por los profundos cambios experimentados en la sociedad española y correlativamente en la institución familiar, haciéndose más patente la necesidad de profundizar en el concepto del superior interés del menor[1], concepto normativo indeterminado al que la reciente jurisprudencia viene dotando de contenido en cada una de las vertientes que su protección plantea, en este caso la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad tras la separación de los progenitores.
II. Regulación actual. Polémica sobre la limitación temporal del uso por los hijos menores de la vivienda familiar
Los titulares de la patria potestad están obligados a prestar alimentos a sus hijos menores[2], lo que comprende proporcionarles “habitación” (art. 142 CC). Cuando los progenitores dejan de compartir techo y no se ponen de acuerdo, es preciso adoptar una solución habitacional para los menores que, atendiendo siempre al interés superior de éstos, no rivalice con las propias necesidades de los progenitores ni frustre las legítimas expectativas de éstos de reorganizar sus vidas.
El vigente art. 96 del CC dispone taxativamente que
“En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y lo restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.”
Hay consenso en que cualquier decisión ha de estar inspirada en el superior interés de los menores que, en esta materia, exige inexcusablemente garantizarles el derecho de habitar una vivienda digna que les sirva de sede física en que vivir, crecer y desarrollarse en todos los órdenes (personal, familiar, educativo, relacional, afectivo) y, preferiblemente, en el mismo entorno en que han vivido hasta la ruptura familiar. Sin embargo, ello no ha de implicar el mantenimiento a toda costa y de forma indefinida dentro del patrimonio de uno o ambos cónyuges de la misma vivienda, especialmente cuando ésta resulta ser una solución antieconómica por las circunstancias patrimoniales de la ex-pareja. Esta es la posición que se viene sosteniendo en los Encuentros de Jueces y Abogados de Familia celebrados desde el año 2003, en los que se han aprobado conclusiones instando al legislador la modificación del art. 96 CC. También es la postura de la Audiencia Provincial de Valladolid, en abierta insumisión frente a la doctrina que reiteradamente mantiene el Tribunal Supremo, siendo la reciente sentencia de la Sección 1ª de 23 de septiembre de 2013 casada en este aspecto por la reciente STS nº 282/2015, de 18 de mayo, que se pasa a comentar, como el último episodio de una larga contienda.
III. La posición del Tribunal Supremo
El caso comentado puede resumirse en los siguientes términos:
– en un procedimiento de divorcio contencioso, ambos cónyuges están de acuerdo en que la madre asuma la custodia de los hijos menores y se le atribuya el uso de la vivienda familiar, el demandante pretende que se fije limitación hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, máximo 3 años, a lo que la demandada se opone.
– el soporte fáctico de esta contienda es el siguiente, según reza en la sentencia de instancia:
"La madre se encuentre en paro pero ha reconocido que no está dada de alta en el INEM y que no ha intentado presentar currículo en empresas pese a que ha cursado estudios hasta la selectividad. Reconoce que busca trabajos por horas como trabajos en casas pero sin especificar si ha encontrado alguno, y que estaba realizando en la fecha del juicio ventas domésticas para Avon aunque manifestó que no había cobrado nada. Cuenta con 39 años de edad y por tanto se encuentra en una edad joven con posibilidades de acceso al mercado laboral por formación y por edad. El padre trabaja para la Junta de Castilla y León y tiene unos ingresos fijos que se señalan en la sentencia por importe de unos 1.443 euros...”
– En primera instancia se adjudica el uso a la madre e hijos, sin limitación temporal. La Audiencia, por su parte, acoge el recurso del demandante limitándolo a un máximo de 3 años, lo que repercute en el resto de los pronunciamientos (cuantía de las pensiones alimenticia y compensatoria); lo justifica exponiendo que:
“De no realizarse la asignación de uso con carácter temporal, como bien se razona en el recurso, dadas las circunstancias económicas actuales se estaría abocando al progenitor no custodio a una situación de precariedad económica para rehacer su vida en condiciones aceptables para su dignidad personal, habida cuenta el tiempo que resta para que el hijo alcance la mayoría de edad (9 años), su obligación de contribuir a abonar pensión alimenticia para el hijo en la cuantía señalada y pensión compensatoria de manera temporal, colaborar al abono del 50% de los gastos extraordinarios, pagar la mitad de la cuota hipotecaria y de los gastos obligados por la propiedad del inmueble (impuestos, seguros), gastos que realizará con el menor por el amplio régimen de contacto acordado, así como hacerse cargo del coste de procurarse un alojamiento individual..."
– El Ministerio Fiscal recurre en casación por infracción de la doctrina reiterada del Alto Tribunal (SSTS 1 de abril 2011, que fija doctrina, 14 de abril o 5 de septiembre de 2011), sobre la no limitación temporal del uso de la vivienda familiar cuya atribución regula el art. 96 del CC. El Tribunal Supremo acoge el recurso dictando la referida STS nº 282/2015 en cuyo fallo se dispone:
"Se reitera como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC'".
En primer término, no debe perderse de vista que el único elemento patrimonial afectado por el art. 96 CC es la vivienda de carácter familiar. La sentencia de 9 de mayo de 2012 ha sentado la siguiente doctrina casacional (al respecto): "en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar", y esta no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia. Es la forma en que se ha venido interpretando la noción de vivienda familiar, que es un concepto no definido en el Código Civil, pero que debe integrarse con lo establecido en el art. 70 CC, en relación al domicilio de los cónyuges (STS 31 de mayo 2012).
La STS de 17 de junio de 2014 señala que la regla general prevista en el art. 96 CC solo admite dos excepciones:
"hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación[3]. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios…"[4].
El TS no niega la posibilidad de que el interés de los menores pueda satisfacerse de otro modo distinto, al señalar en STS 17 de junio 2013 que "es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros". Sin embargo, pone el acento en que la limitación temporal del uso solo es admisible por el legislador en el caso de que no haya hijos menores, ya que solo entonces, conforme al art. 96 “podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.”
La postura del Tribunal Supremo se funda en que el precepto es claro y por tanto, niega que una interpretación distinta sea posible[5], pues considera que es la opción del legislador sobre el modo en que se satisface el interés superior del menor en esta materia concreta, como reiteran las sentencias de 1 y 14 de abril y 21 de junio de 2011:
“aunque ésta pudiera llegar ser una solución en el futuro, no corresponde a los jueces interpretar de forma distinta esta norma, porque están sometidos al imperio de la ley (art. 117.1 CE).... Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español (arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor".
La sentencia que se comenta viene a cerrar el camino que pareció abrirse con la anterior de 24 de octubre de 2014 que, al analizar un caso de custodia compartida, reconocía el grave problema del mantenimiento de la vivienda familiar para uso por los hijos, junto con otras dos, que habitarán los progenitores cuando no convivan con ellos, tres viviendas pues. En este caso decía el Alto Tribunal: “Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden,…” y estableció que “en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver 'lo procedente'. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC (SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014, entre otras)".
En consecuencia, el Tribunal Supremo considera el derecho de uso que deriva del art. 96 CC una limitación de la facultad de disponer, cuyo titular puede oponer a terceros. En concreto, la STS 859/2009 formula la siguiente doctrina casacional: "De la ubicación sistemática de este precepto y de la consideración de los intereses a los que atiende su contenido se desprende que el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección (así se ha estimado en la RDGRN de 14 de mayo de 2009). Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de octubre de 2008)". Esta doctrina está confirmada por la STS 861/2008, de 18 enero 2010.
IV. Urge la reforma del artículo 96 del Código Civil
La urgente modificación del art. 96 CC se viene reclamando desde diferencias instancias. En un foro tan especializado como el de los Encuentros de Jueces y Abogados de Familia (III y IV, 2008 y 2009) se aprobó una propuesta al respecto y hasta que se produzca la reforma legal, se acuerda la siguiente interpretación: 1º) La asignación del uso exclusivo de la vivienda familiar sea un remedio subsidiario para los casos en que no se pueda garantizar de otro modo el derecho de habitación de los hijos. 2º) En todo caso, la asignación del uso exclusivo de la vivienda familiar, en los supuestos en que proceda, se haga siempre con carácter temporal.
En la práctica se traduce en que, entre la llamada jurisprudencia menor, se está abriendo paso de forma paulatina una corriente minoritaria, que, con diferentes matices, rechaza la aplicación literal y rigorista del art. 96, párrafo 1º CC, evitando el automatismo de la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos y al cónyuge custodio, y sigue una línea interpretativa teleológica del precepto que tiene en consideración las circunstancias personales, sociales y económicas de la familia concurrentes en cada caso. Es la postura de la Audiencia Provincial de Valladolid[6], que viene contradiciendo sistemáticamente la doctrina expuesta de Tribunal Supremo, de la que la sentencia de la Sección 1ª de fecha 23 de septiembre de 2013 –casada en este extremo por la STS 282/2015–, que se viene comentando sólo es una muestra. El art. 96, dice la sentencia casada, "no prohíbe efectuar limitaciones temporales y estas pueden estar justificadas cuando tienen por objeto adaptar la situación patrimonial de la familia a sus nuevas circunstancias económicas a fin de compatibilizar los intereses de los hijos con los de sus progenitores, que es en definitiva lo que se preconiza en el art. 146 del Código Civil respecto de la obligación alimenticia de la que forma parte la obligación de proporcionar habitación a los hijos. Por tanto entiende la Sala que no hacer asignaciones exclusivas del uso del domicilio familiar o efectuarlas temporalmente es factible si con la venta o el reparto de la vivienda se puede seguir cumpliendo con suficiencia y dignidad el deber de los padres de proporcionar habitación a sus hijos de acuerdo a las posibilidades económicas de la familia tras la crisis matrimonial".
Sin embargo, la STS 282/2015 argumenta en contra:
"Se dijo en la sentencia de 3 de abril de 2014, y se reitera en la posterior de 2 de junio, lo siguiente: 'Esta Sala valora, como no podía ser de otra forma, los razonamientos de la sentencia, similares a los ya expuestos en otras ocasiones por esta misma Audiencia Provincial, como valora las criticas que desde distintos sectores se están haciendo contra el rigorismo de la medida de uso de la vivienda familiar que se realiza al amparo del 96 del Código Civil, especialmente en unos momentos de crisis económica en que se han puesto en cuestión algunos de los postulados que permitieron su inicial redacción y que se han complicado especialmente en los casos de guarda y custodia compartida, haciendo inexcusablemente necesaria una nueva y completa regulación. Pero lo que no comparte en absoluto, como ya ha tenido ocasión de señalar en reiteradas sentencias procedentes de la misma Audiencia, es que la jurisprudencia de esta Sala se refiera a casos concretos y particulares, como se argumenta'”.
Sin embargo, como se dejó dicho, no parece ajustarse al espíritu y finalidad de protección del superior interés de los hijos ni a la realidad social del contexto económico actual el obligar al juez, de modo imperativo e inexcusable, y sin posibilidad de apreciar las circunstancias del concreto caso, a atribuir indefinidamente el uso de la vivienda familiar a los hijos y al progenitor custodio, por el mero hecho de que estemos en un proceso contencioso, cuando no está vedada una solución distinta al libre acuerdo de las partes sobre el particular.
El Anteproyecto expresamente admite la temporalidad del uso de la vivienda en el art. 90 apartado d), por acuerdo expresado en el Convenio Regulador propuesto por los cónyuges.
Y en caso de desacuerdo entre los interesados, la proyectada redacción del art. 96 del CC es la siguiente:
"1. En defecto de acuerdo de los progenitores aprobado judicialmente sobre el lugar o lugares de residencia de sus hijos, el Juez acordará lo que considere procedente para la protección de su interés superior, en congruencia con las medidas adoptadas sobre su guarda y custodia, debiendo quedar, en todo caso, garantizado adecuadamente su derecho a una vivienda. Del mismo modo deberá determinar el domicilio de los hijos a efectos de empadronamiento, que coincidirá con el de aquel de los progenitores con el que, en cómputo anual, los hijos pasen la mayor parte del tiempo. Si esta determinación no fuera posible, será aquél con el que los hijos tengan mayor vinculación.
2. Cuando la guarda y custodia de los hijos fuera ejercida por uno solo de los progenitores, el Juez atribuirá el uso de la vivienda familiar, de los enseres y del ajuar existente en la misma en atención a lo que sea más conveniente para el interés superior de los hijos, a criterios de necesidad y a la titularidad de la vivienda. Cuando alguno de los hijos quedare en la compañía de un progenitor y los restantes en la del otro, el Juez resolverá atendiendo al interés más necesitado de protección.
El Juez podrá atribuir el uso de la vivienda familiar a aquel progenitor que, aunque no tuviera la guarda y custodia de sus hijos, objetivamente tuviere mayores dificultades de acceso a otra vivienda, si el otro progenitor a quien correspondiere la guarda y custodia tuviere medios suficientes para cubrir la necesidad de vivienda de los hijos y fuere compatible con el interés superior de éstos.
En todo caso, si la guarda y custodia de los hijos fuera compartida entre los progenitores y no fuera atribuido el uso de la vivienda familiar por periodos alternos a ambos, se atribuirá al progenitor que tuviera objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda.
Si los cónyuges no tuvieran hijos en guarda y custodia o cuando ésta no les fuera otorgada a alguno de ellos, el Juez, para atribuir el uso de la vivienda familiar, prestará especial atención a su titularidad y a criterios de necesidad.
3. En el caso de atribuirse el uso de la vivienda familiar y el ajuar a uno de los progenitores por otorgarle la guarda y custodia de los hijos, ya fuere exclusiva o compartida, y aquélla fuere privativa del otro progenitor o común a ambos, tendrá el uso hasta que cese la obligación de prestarles alimentos.
Cuando el uso de la vivienda no se otorgase en consideración a la guarda y custodia de los hijos, lo será por un tiempo máximo de dos años. El cónyuge adjudicatario del uso podrá instar tres meses antes del vencimiento del plazo, con carácter excepcional y si continuara teniendo dificultades para el acceso a otra vivienda, la modificación de la medida y una prórroga del uso por otro año.
4. La atribución del uso de la vivienda a uno solo de los cónyuges se tendrá en cuenta al fijar la cuantía de la pensión de alimentos y de la prestación compensatoria que eventualmente tenga que abonar el otro cónyuge. En todo caso, deberá preverse la adecuación de las prestaciones alimenticias o de la pensión compensatoria para cuando cese la atribución de aquélla.
5. Mientras se mantenga la atribución de uso de la vivienda, los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de la comunidad de propietarios y los suministros, y las tasas municipales correrán a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso, siendo el pago de los gastos extraordinarios y de los impuestos y arbitrios que recaigan sobre la vivienda a cargo del propietario o propietarios conforme a lo dispuesto en el título. Cuando se atribuya el uso de la vivienda a ambos cónyuges por periodos alternos, el abono de los gastos ordinarios será a cargo de aquél que los haya devengado, y los que no pudieren determinarse conforme a este criterio, en proporción al periodo que cada uno ocupare la vivienda. No obstante, atendiendo a la capacidad económica de los cónyuges y sus necesidades, el Juez podrá acordar que sea el cónyuge que no tenga el uso de la vivienda quien se haga cargo de todos o parte de los gastos ordinarios.
Las cargas hipotecarias y las obligaciones contraídas por razón de la adquisición o mejora de la vivienda familiar, incluidos los seguros vinculados a esta finalidad, deberán satisfacerse por los cónyuges deudores, de acuerdo con lo dispuesto en el título de constitución.
6. Si los cónyuges poseyeren la vivienda en virtud de un título diferente al de propiedad, los efectos de la atribución judicial de su uso quedarán limitados a lo dispuesto por el título, de acuerdo con la ley.
Cuando los cónyuges detentaren la vivienda familiar por tolerancia de un tercero, los efectos de la atribución judicial de su uso acabarán cuando éste les reclame su restitución.
7. Para disponer de la vivienda cuyo uso haya sido atribuido al progenitor no titular de la misma por razón de la guarda y custodia de los hijos, se precisará el consentimiento de ambos o, en su defecto, la autorización judicial, debiendo poner en conocimiento del Juzgado la nueva residencia de los hijos.
8. El derecho de uso de la vivienda familiar atribuido a un cónyuge se podrá inscribir o anotar preventivamente en el Registro de la Propiedad."
Del precepto pueden extraerse las siguientes consideraciones:
– el párrafo primero proclama el principio de protección del interés superior del menor,
– el párrafo segundo suprime la regla taxativa vigente que obliga a atribuir al cónyuge custodio y a los hijos la vivienda familiar, y establece las reglas para atribuir el uso de la vivienda en defecto de acuerdo, contemplando tres escenarios distintos:
a) que existan hijos comunes menores cuya custodia se otorga en exclusiva a uno sólo de los progenitores. Se atribuye al juez la ponderación de tres parámetros: el interés superior de los menores, la necesidad (se entiende de los progenitores) y la titularidad de la vivienda, llegando a permitir que ésta se atribuya al progenitor no custodio si “objetivamente tuviera más dificultades de acceso a otra vivienda.”
b) en los supuestos de guarda y custodia compartida parece que el proyecto deja entera libertad al juez para atribuir el uso alterno de la vivienda en la que continuarán viviendo los hijos, o bien puede acordar que el uso corresponda al progenitor que “objetivamente tuviera más dificultades de acceso a otra vivienda”, en cuyo caso los hijos menores se desplazarán al domicilio del otro progenitor en los periodos correspondientes.
c) en los casos en que no hay guarda y custodia se atenderá a criterios de necesidad y titularidad, sin aclarar el proyecto cual es el preferente.
– el párrafo tercero aborda la espinosa cuestión de la temporalidad del uso de la vivienda, distinguiendo entre:
a) la atribución del uso al cónyuge custodio, en cuyo caso tendrá ese derecho hasta que cese la obligación de prestar alimentos a los hijos comunes; no obstante, el párrafo séptimo permite que el progenitor titular de la vivienda cuyo uso se haya otorgado al otro progenitor por ser el custodio, obtenga autorización judicial para disponer de ella, a falta de acuerdo, sin más;
b) la atribución al progenitor no custodio, en cuyo caso se limita el derecho a dos años, pudiendo prorrogarse un año más si subsiste la situación de necesidad.
Siendo loable el incremento del arbitrio judicial, la redacción de este precepto ha recibido críticas tanto de forma como de fondo, y, de seguir adelante su tramitación, sin duda se verá afectada por la necesidad de precisión en las reglas de adjudicación, así como, es previsible, en la más contundente garantía del interés más digno de protección, que es el de los menores y su derecho a habitar una vivienda digna.
V. Bibliografía
Consejo de Estado: Dictámenes. Número de Expediente 438/2014 (Justicia) Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental y otras medidas a adoptar tras la ruptura de la convivencia, 24/7/2014.
Consejo General del Poder Judicial Informe sobre el anteproyecto de ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio, 19/9/2013.
Fiscalía General del Estado, Informe sobre el anteproyecto de ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio, 13/9/2013.
III y IV Encuentros de Jueces y Abogados de Familia, 2008 y 2009.
González del Pozo, J.C., A vueltas con la atribución del uso de la vivienda familiar cuando existen hijos comunes. El Derecho.com, 6/10/2010.
[1] Los criterios de la Observación general núm. 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial.
A este respecto el BOCG de 27 de febrero pasado ha publicado el “Proyecto de Ley Orgánica de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia” que, entre otros aspectos, va dirigido a cumplir con esa finalidad. La Exposición de Motivos del proyecto llama la atención sobre la triple dimensión como derecho sustantivo (el menor tiene derecho a que, cuando se adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados y, en el caso de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución), principio general interpretativo (de manera que si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor) y como norma procedimental, con la común finalidad de asegurar el respeto completo y efectivo de todos los derechos del menor, así como su desarrollo integral.
[2] A estos efectos se equiparan los hijos discapacitados, aunque hayan alcanzado la mayoría de edad, según interpretación jurisprudencial que emana de la STS nº 372/2014, de 07/07/2014: “Se declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: la situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o la modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos.”
[3] En la STS nº 726/2013, de 19 de noviembre: “El domicilio en el que convive la menor no constituye la residencia habitual de la unidad familiar, antes al contrario, la vivienda sirve más para preservar de forma residual o secundaria los intereses de los progenitores que los de la menor puesto que, aunque por determinación expresa de ambos, el domicilio familiar se fijó en Sevilla, ninguno de ellos convive habitualmente en ella por razones de trabajo que lo tienen en Barcelona y Madrid, y la medida que se adopta no solo no priva a la menor de su derecho a una vivienda, que tiene la de cualquiera de sus padres, y provisionalmente la de Sevilla, sino que de mantenerse impediría la disposición de un patrimonio común, afectando necesariamente a la liquidación del haber conyugal, integrado, entre otros bienes, por la vivienda gravada con una carga hipotecaria de larga duración, y consiguiente reparto entre ambos cónyuges, con evidente beneficio de la menor que puede mejorar sus necesidades alimenticias, que deben prestarse por el titular de la patria potestad, incluida la que resulta de la vivienda (artículo 142 CC).”
[4] Solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido en el art. 233-20 CCCat, que establece que en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDF aragonés) (STS 10 de octubre 2011; 5 de noviembre 2012, 15 de marzo 2013, entre otras).
[5] La doctrina jurisprudencial en referencia al art. 3 CC señala que: a) La interpretación es siempre el medio para conocer el sentido y alcance de las normas y para llevar a cabo la subsiguiente aplicación de las mismas, b) La interpretación constituye un proceso discursivo integrado por la utilización de los siguientes criterios: el sentido propio de las palabras en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo a que han de ser aplicadas las normas, atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad y c) El proceso es unitario por cuanto los citados criterios han de utilizarse de un modo concurrente sin que haya una escala de prioridades, si bien se coloca el énfasis en el espíritu y finalidad de las normas como modo de determinar su sentido. (STS 15/9/1986). Pero No justifica el arbitrio judicial cuando la norma no lo permita expresamente la ley: “La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1997, establece que el elemento sociológico en la interpretación de las normas, realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, no supone la justificación del arbitrio judicial ni una interpretación laxa de las normas y, desde luego, excluye que se orille la aplicación de la norma vigente al caso concreto”. (STS 26/2/2004)
[6] No sólo de esta Audiencia Provincial. Por mencionar otros casos: SAP Málaga, Secc. 6ª, de 26 de septiembre de 2007 (hasta la liquidación de la sociedad de gananciales); la SAP Tarragona, Secc.3ª, de 15 de junio de 1999,(hace atribución por cuatro años); la SAP La Rioja, Secc. 1ª, de 1 de septiembre de 2009 (limita el uso a 1 año y 6 meses a fin de no prolongar de forma abusiva la situación de dependencia económica de las hijas, que cuentan 24 y 26 años de edad y siguen estudiando), y la SAP Cádiz, Secc. 5.ª, de 24 de julio de 2009, que atribuye el uso a la esposa hasta la hasta la mayoría de edad de los hijos o independencia económica de los hijos, diciendo: "... La ratio essendi del art. 96 del Código Civil es por el contrario atribuir de una forma más o menos duradera, pero siempre temporal, el uso del que se beneficia el cónyuge ocupante, pues a fin de cuentas la decisión del Tribunal supone una ruptura en aras de los intereses más necesitados de protección del régimen jurídico ordinario de posesión y uso de bienes en condominio, o incluso de propiedad exclusiva del otro cónyuge".
