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17/09/2015 12:31:38 | Protección a la maternidad

La protección de la maternidad y las políticas de igualdad

Eloy Romero Martín

Abogado

Se realiza en el presente trabajo un estudio detallado de las prestaciones derivadas de la maternidad y de la protección de la mujer trabajadora en tales casos. Desde una visión retrospectiva, se destaca la evolución de la atención a la maternidad en la legislación histórica, para conseguir así una mayor comprensión de la institución. La Constitución de 1978, y la normativa posterior, así como la Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, se analizan a continuación, para llegar a la concreción y detalle de las diferentes situaciones protegidas en la fecha actual. En consonancia con ello se estudian las diferentes prestaciones y los requisitos necesarios para tener derecho a las mismas. De modo tangencial, también se toca la defensa de la mujer en las normas sustantivas, sobre todo en el Estatuto de los Trabajadores. Por último se hace mención también a las últimas tendencias legales y doctrinales en esta cuestión y un análisis de derecho comparado. Para finalizar, debe destacarse que el artículo está completamente puesto al día en la fecha de su elaboración.

Sumario:

I. Introducción

II. Una visión retrospectiva

III. La Constitución de 1978

IV. El sistema actual de protección de la Seguridad Social

V. La defensa de la maternidad y el embarazo en las normas laborales sustantivas

VI. Conclusiones y Derecho Comparado

 

I. Introducción

Como veremos con detalle más adelante, la protección del embarazo, la lactancia y la maternidad, han constituido materia específica de las primeras normas laborales ya en los inicios del Derecho del Trabajo.

En el mundo moderno occidental, la incorporación masiva de la mujer al trabajo, debe considerarse como una de las grandes revoluciones sociales de la historia. Ha modificado en gran medida el concepto y contenido tradicional de la institución familiar, con la participación de ambos sexos tanto en la atención y cuidado de la prole, como en el reparto de las tareas domésticas, lo que implica ya de por sí la superación de los roles tradicionales puramente biológicos. Amén de ello, la mujer ha alcanzado un nivel de independencia económica y personal más que notable. Por último, deben destacarse también los crecientes niveles económicos y de bienestar que en las parejas o familias tradicionales ha supuesto el trabajo de ambos partícipes. Aunque la igualdad no puede considerarse hoy plena, por múltiples factores (inercia social, algunas mentalidades, violencia contra la mujer, etc.) la tendencia hacia la conquista de un grado destacable de equilibrio, es evidente tanto desde el punto de vista social, económico, o normativo.

Y así, la presión social desde las sufragistas del siglo XIX y otros colectivos de mujeres, hasta la actualidad, o la asunción de las políticas de igualdad por los gobiernos de cualquier signo en el mundo occidental y en los sistemas democráticos preponderantes, no sólo han marcado el contenido y alcance del Derecho, sino que también ha generado normas de impulso o cambio social, a partir del propio ordenamiento[1]. En este trabajo abordaremos esencialmente la vertiente de protección relativa al embarazo, o la lactancia, es decir a la maternidad biológica, aunque también haremos referencia a los supuestos de adopción o acogimiento. Y ello tanto desde las normas de Derecho del Trabajo sustantivas o procesales hasta las pertenecientes al sistema de Seguridad Social.

Por consiguiente, y dados los presupuestos expresados (políticos, sociológicos, históricos, etc.) haremos en primer lugar, para un mayor entendimiento de la regulación presente, un breve recorrido histórico sobre la protección en nuestro Derecho de la maternidad y de la mujer en relación con la misma, para analizar a continuación el contenido y alcance actual, desde un punto de vista jurídico, de las diferentes situaciones contempladas en la normativa vigente.

II. Una visión retrospectiva

En el siglo XIX ya habían existido normas para reglamentar el trabajo de la mujer. Así la Ley Benot[2], considerada la primera norma específicamente laboral promulgada en España[3], mencionaba la prohibición de que niños y niñas menores de 10 años pudieran ser admitidos al trabajo en ninguna fábrica, taller, fundición o mina –art. 1–-. Pero al no ser una disposición que regulaba sólo temas femeninos, sino que atañía a mujeres y niños, iba encaminada a legislar casi exclusivamente en favor de los menores, haciendo casi nula referencia a las mujeres adultas, y por supuesto al tema maternal que aquí nos ocupa. Lo único que encontramos en la normativa anterior a 1900 y que pueda hacer referencia a la mujer mayor de edad es la prohibición de que se empleara en actividades subterráneas, o que trabajara en domingos y festivos siempre que no fuera el arreglo o limpieza del taller o industria. Nada se dice sobre el trabajo de la futura madre. Hay que esperar al gobierno Dato para que este tema se plantee en las Cortes en 1899 con el correspondiente proyecto, el cual se convirtió, una vez sancionado, en la Ley 13 de marzo de 1900, reguladora del trabajo de las mujeres y los niños en los establecimientos industriales y mercantiles.

La Ley de 1900 supone ya la realización de esta tarea legislativa al dar un mayor desarrollo y concreción a los derechos de la mujer en el período posterior al parto. En efecto, los principales derechos concedidos a la mujer en dicha Ley, se especifican en el art. 9, siendo dichos derechos los siguientes:

1. Prohibición de que la mujer trabajara las tres semanas posteriores al alumbramiento.

2. Posibilidad de pedir la baja en el trabajo antes del parto.

3. Reserva del puesto de trabajo a la madre durante su ausencia al trabajo por causa de embarazo y parto.

4. Establecimiento de una hora de permiso retribuido durante la jornada laboral para la lactancia, con la facultad que se le concede a la mujer lactante de dividir la hora concedida en dos períodos de media hora cada uno.

El 13 de noviembre del mismo año, y siguiendo lo establecido en el art. 16 de la Ley, el Gobierno elaboró el Reglamento para su aplicación. El Reglamento amplía los derechos concedidos a la mujer trabajadora por la Ley de 1900 al establecer:

1. Que las mujeres que hubieran entrado en su octavo mes de embarazo, pudieran pedir licencia por parto. Esta idea ya estaba contenida en la Ley, pero su redacción era un poco confusa, porque no determinaba el período de descanso anterior al parto, únicamente hablaba de que "próximo el alumbramiento".

2. La posibilidad de ampliar a cuatro semanas el permiso por parto cuando el médico certificase que la mujer no estaba en condiciones de reincorporarse a su puesto una vez transcurridas las tres semanas que la Ley y el Reglamento le concedían (art. 18).

3. Se permite dividir la hora de la lactancia en cuatro períodos de quince minutos cada uno, utilizables dos por la mañana y otros dos por la tarde, siempre que el niño fuera llevado al taller o establecimiento donde la mujer prestase sus servicios (art. 19). Y así las cigarreras lo hacían habitualmente, e incluso las empleadas de determinadas empresas, tenían habitáculos o salas de lactancia en el centro de trabajo[4].

El siguiente hito en la protección de la maternidad viene dado por la Ley de 8 de enero de 1907[5] que amplía los derechos ya reconocidos por la normativa de 1900 (imposición del plazo de 4 meses para reingresar al trabajo después del parto p. ejem.).

Sin embargo el grave problema que entrañaba esta normativa previa a la instauración del subsidio por maternidad, era su carácter prohibicionista, sin compensar económicamente a la mujer durante los periodos de embarazo, lactancia o puerperio. Ello daba lugar a que las mujeres quedaran desprotegidas por la pérdida de su salario sin compensación alguna, lo que suponía que muchas de ellas se veían forzadas a trabajar incluso los días inmediatamente anteriores o posteriores al parto.

Para remediar, aunque de manera claramente insuficiente esta situación, se creó el subsidio por maternidad mediante RD de 21 de agosto de 1923 que indemnizaba a la trabajadora con 50 pesetas por cada parto[6].

No fue sino hasta unos años después, por RD Ley de 22 de marzo de 1929, cuando se estableció el seguro obligatorio de maternidad, cuya estructura y funcionamiento se reguló mediante el Reglamento de 29 de enero de 1930 y se implantó por Decreto del Ministerio de Trabajo de 26 de mayo de 1931. Inicialmente el seguro protegía a aquellas mujeres afiliadas al retiro obrero. El patrono debía abonar una cuota de 1,90 pesetas trimestrales por asalariada y la cuota obrera era de 1,85 pesetas al trimestre. La indemnización oscilaba entre las 90 y 180 pesetas según los periodos cotizados[7].

Ahora bien, este inicial seguro de maternidad, a pesar del avance que suponía, chocó con la oposición de importantes colectivos de trabajadoras, al hacer obligatoria la cotización y suponer en algunos casos un nivel de prestación inferior al preexistente, de carácter privado o mutualista, cuyo sostenimiento, en algunos casos, corría sólo a cargo del empresario[8].

Una vez finalizada la guerra civil, el 14 de diciembre de 1942 se aprobó la Ley del Seguro Obligatorio de Enfermedad[9] [10], de manera que la prestación por maternidad se incluyó también dentro del mismo. Su reglamento se estableció por Decreto de 11 de noviembre de 1943. Era de aplicación a las obreras de las empresas industriales, aunque se extendió tiempo después a las dedicadas a la agricultura, no sin muchas dificultades[11].

La evolución normativa, brindó una protección análoga a la maternidad con respecto a la Incapacidad Laboral Transitoria, de manera que ambas contingencias aparecen reguladas de manera conjunta. Así la Ley de Seguridad Social de 1966 aprobada por Decreto 907/1966 de 21 de abril (BOE de 22) en su art. 126 considera como situación determinante de ILT los periodos de descanso que procedan en caso de maternidad. Los requisitos para el acceso a la prestación son más duros que los exigidos para enfermedad común: se necesitan 9 meses de afiliación y 180 días cotizados en el año anterior al parto. La Orden Ministerial de 13-12-1967 desarrolló la prestación.

La Ley General de la Seguridad Social de 1974, aprobada por Decreto 2065/1974, mantiene la regulación anterior y la consideración de la maternidad como situación de ILT (art. 126). Lo mismo sucedía en la redacción original de la LGSS de 1994. No fue hasta la Ley 42/1994 de 30 de diciembre, cuando se equiparó el periodo de cotización para ser beneficiario del subsidio con el de la IT (180 días en los cinco años anteriores al parto), y que luego fueron minorados (art. 133.ter de la LGSS vigente). Además se estableció ya la maternidad como una prestación independiente de la ILT, que pasó a llamarse Incapacidad Temporal. Y así se crearon el capítulo IV bis, y los capítulos IV ter a IV quinquies del Título II (arts. 133 bis a 135 quáter), referidos exclusivamente a la maternidad, paternidad, riesgos durante el embarazo o la lactancia y cuidado de hijos con enfermedad grave.

Una vez considerada, a grandes rasgos, la evolución normativa de la protección de la maternidad hemos de analizar las disposiciones al respecto contenidas en la Constitución de 1978.

III. La Constitución de 1978

La Constitución Española, recoge diferentes preceptos en materia de Seguridad Social. Entre ellos destaca como núcleo fundamental el art 41, en cuanto dispone que los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad. Téngase en cuenta que la norma se refiere a todos los ciudadanos y no sólo a los trabajadores, lo que abre la puerta a las prestaciones no contributivas de la Seguridad Social, que también se fijan ordinariamente en el supuesto de maternidad [12].

Expresamente, el art. 39 asegura la protección jurídica, económica y social de la familia. En su apdo. 2 menciona expresamente a la protección de las madres.

Estos dos artículos, al encontrarse ubicados en el Capítulo II de la Sección Segunda del Título Primero, solo se pueden incluir entre los principios rectores de la política social y económica, careciendo de la protección especial de los derechos fundamentales (art. 53).

Pero, en cambio el art. 14, establece como derecho fundamental, el derecho a la no discriminación por razón de sexo, que tiene importantes consecuencias en la materia que nos ocupa. Buena prueba de ello es la promulgación de la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, a la que luego nos referiremos. Este derecho goza de la amplia protección del apartado 2 del art. 53, es decir, su vulneración es impugnable directamente ante los Tribunales[13], y es susceptible también de tutela a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

Con un nivel de protección inferior, aunque también destacable (ex art. 53.1), el art. 35 prohíbe en el ámbito específicamente laboral, la discriminación por razón de sexo.

IV. El sistema actual de protección de la Seguridad Social

La Ley General de la Seguridad Social vigente, aprobada por RD Legislativo 1/1994 de 20 de junio, y que ha sido objeto de numerosas reformas posteriores, en su art. 1 dispone que el derecho de los españoles[14] a la Seguridad Social establecido en el art. 41 de la Constitución, se ajustará a lo dispuesto en la presente Ley.

Entre las reformas citadas de la LGSS, no podemos pasar por alto, por su relieve e importancia, la que llevó a cabo la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres. Se trata, en palabras del Magistrado Molíns García Atance[15] de una ley que pretende el cambio social. Es decir, la norma es una avanzadilla que introduce unos valores, de los que la sociedad se va impregnando, aunque en una primera etapa, obviamente surjan dificultades. La Ley Orgánica modifica el art. 48 del Estatuto de los Trabajadores y la regulación de la LGSS en importantes aspectos: el padre tiene derecho a la suspensión del contrato por maternidad si la madre no tiene acceso a la prestación, no se exige cotización a las trabajadoras menores de 21 años, se establece una prestación no contributiva de maternidad cuando no se reúna la carencia necesaria, o se instaura la suspensión del contrato de trabajo por paternidad y el subsidio correspondiente. Todo ello, obviamente tiende a la corresponsabilidad hombre-mujer en el cuidado y atención de los hijos, contribuyendo a la igualdad familiar[16].

La regulación vigente de la maternidad en la Ley General de la Seguridad Social de 1994, tras los cambios operados y las sucesivas reformas llevadas a cabo, las prestaciones están reguladas en el capítulo IV bis (arts. 133 bis y ss.) del Título II de la LGSS (RDLeg. 1/1994 de 20 de junio) y reglamentariamente en el RD 295/2009. Por remisión expresa hay que tener en cuenta también el art.48 del Estatuto de los Trabajadores en cuanto regula los periodos de suspensión del contrato de trabajo por maternidad. Entre las situaciones protegidas también se incluyen los supuestos de adopción o acogimiento (art. 45 ET).

La acción protectora comprende las siguientes prestaciones:

1. El subsidio contributivo de maternidad

Se trata de la prestación más característica en orden a la atención de la situación protegida. Según el art. 133 ter, serán beneficiarios del subsidio los trabajadores por cuenta ajena cualquiera que sea su sexo que disfruten de los descansos previstos en los arts. 48 y demás concordantes del ET.

Para comprender el alcance y contenido de este subsidio o prestación económica temporal, haremos mención a sus aspectos más importantes:

a) Duración. La duración del descanso o suspensión del contrato por maternidad, ex art. 48.4 del ET, es de 16 semanas ininterrumpidas (ampliables en caso de parto múltiple). El periodo de puerperio, es decir las seis semanas posteriores al parto, son de obligado disfrute por la mujer. El resto del periodo (10 semanas) se puede distribuir a opción de la interesada, antes o después del parto. Por consiguiente la duración ordinaria del subsidio es de 16 semanas.

Si ambos progenitores trabajan, y a excepción del periodo puerperal, la madre podrá optar por que el otro progenitor disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del periodo de descanso posterior al parto. Puede hacerse de manera simultánea o sucesiva con la madre, pero nunca podrá exceder la suma de los periodos de las 16 semanas legalmente previstas. El periodo de descanso se podrá disfrutar por el otro progenitor, aunque la mujer no tenga derecho a suspender su actividad profesional por causa de maternidad[17].

Si el periodo de suspensión contractual coincide con el fijado para las vacaciones o las mismas no han sido disfrutadas, se tendrá derecho a iniciarlas una vez extinguido el descanso maternal, aunque haya transcurrido el año natural a que correspondan (art. 38.3 ET).

b) Requisitos. Constituyen requisitos para ser beneficiarios del subsidio:

– Encontrarse afiliado y en alta o en situación asimilada en alguno de los regímenes de la Seguridad Social.

– Acreditar un periodo de cotización según la edad del beneficiario a la fecha del parto, adopción o acogimiento. Si es menor de 21 años no se exige periodo alguno. Entre 21 y 26 años: 90 días dentro de los 7 años anteriores al inicio del descanso, o 180 días en toda la vida laboral. A partir de los 26 años: 180 días dentro de los siete años anteriores al momento de inicio del descanso o 360 días en toda la vida laboral.

c) Cuantía. La cuantía del subsidio alcanza el 100% de la base reguladora, que es idéntica a la correspondiente a la Incapacidad Temporal derivada de contingencias comunes (art. 133 quáter LGSS), es decir, el resultado de dividir la base de cotización del mes anterior al inicio del descanso entre el número de días a que corresponde (si el salario es mensual, se toman 30 días).

No existe el pago delegado, sino que el subsidio es abonado directamente por la entidad gestora, y subsiste la obligación de cotizar.

d) Disfrute a tiempo parcial. Es posible que, a excepción de las seis semanas posteriores al parto, el descanso se disfrute a tiempo parcial de acuerdo con el empresario. En este caso, el periodo de descanso se prolonga en el tiempo en función de la jornada que se realice. La cuantía se obtiene al reducir la base reguladora en proporción inversa a la reducción efectuada de la jornada laboral.

2. El subsidio no contributivo de maternidad

Su cuantía es igual al 100% del IPREM (en 2015 17,75 euros/día), y se dirige a aquellas trabajadoras (mujeres) que no reúnan los periodos de cotización exigidos, y que han quedado expuestos. Su duración ordinaria es de 42 días naturales después del parto. No se trata de una prestación universal para todas las mujeres que puedan dar a luz, sino que está ligada al cumplimiento de los requisitos de afiliación y alta. De ahí que su naturaleza no contributiva solo se refiera al aspecto de su financiación por el Estado, pues se exige el alta, y además no depende su percepción de un nivel determinado de renta por lo que carece de contenido asistencial[18].

3. Las prestaciones económicas por riesgo durante el embarazo o la lactancia natural

La protección de estas situaciones se otorga cuando el puesto de trabajo desempeñado por la trabajadora embarazada o en periodo de lactancia, contiene tareas o funciones que provocan riesgos ciertos para el buen fin de ambos procesos, sin que sea viable el cambio de dicho puesto de trabajo por otro compatible. Se consideran ambas como contingencias profesionales, cuya prestación corresponde abonar por tanto a las correspondientes Mutuas Patronales. De ahí que su cuantía alcance el importe de la base reguladora por IT derivada de accidente de trabajo (con inclusión de horas extraordinarias).

El inicio de las prestaciones se produce: en el supuesto de riesgo durante el embarazo, el día que se suspenda el contrato por esta causa y en la lactancia, a partir de la finalización del periodo de suspensión por maternidad (art. 45 1.d y 48.5 del ET). Se extinguen ordinariamente: en el primer caso por el inicio del descanso maternal, y en el segundo por cumplir el hijo 9 meses de edad, o por la interrupción de la lactancia.

4. La asistencia sanitaria

Comprende la necesaria durante el periodo de gestación, parto y puerperio. Son beneficiarias las trabajadoras por cuenta propia o ajena de alta, los pensionistas y demás personas a que se refieren el 100.1 de la LGSS de 1974 (vigente en la materia) y las que se detallan en el art. 2 y disposiciones adicionales 3º y ss. del RD 1192/2012 que regula la condición de asegurado y beneficiario a efectos de asistencia sanitaria en España. Como cuestión a destacar debe mencionarse que a tenor del art. 3 de la Ley 16/2003, tienen derecho a la asistencia durante el embarazo, parto y postparto, las mujeres extranjeras no registradas ni autorizadas como residentes en España.

5. La prestación por paternidad

La Ley Orgánica 3/2007 para la Igualdad efectiva de Hombres y Mujeres, instaura esta nueva prestación, que tiene por finalidad corresponsabilizar al padre en el cuidado del menor (Disp. Adicional 18) y además modifica el ET en cuanto que establece como supuesto de suspensión del contrato la paternidad (arts. 45 y 48 bis), creando también un Capítulo IV ter en el Título II de la LGSS. Se trata pues de la suspensión de la relación laboral durante un periodo de tiempo posterior al parto, en favor del otro progenitor, y que también se aplica a los supuestos de adopción o acogimiento.

Se establece una nueva prestación consistente en un subsidio, cuya duración inicialmente es de 13 días y que a partir del 1-1-2016 alcanzará las cuatro semanas[19]. Los beneficiarios son los trabajadores en alta o asimilados que tengan cotizados 180 días en los siete años anteriores al hecho causante o 360 días en toda su vida laboral. La prestación alcanza el 100% de la base reguladora que se calcula en la forma establecida para el subsidio de maternidad. Es además independiente de la posible cesión del subsidio por maternidad compartido y compatible con las prestaciones del mismo.

6. Las prestaciones en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos

Son idénticas a las previstas en el Régimen General según el Real Decreto 295/2009 por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural (arts. 1 y 3), con las particularidades que contiene la norma para el caso de los trabajadores por cuenta propia. Es necesario el requisito de encontrarse al corriente en el pago de cotizaciones, y rige el principio de invitación al pago. También por último se pueden disfrutar las prestaciones a tiempo parcial reduciéndose en un 50% la actividad y el subsidio.

V. La defensa de la maternidad y el embarazo en las normas laborales sustantivas

Además del aspecto prestacional, al que nos venimos refiriendo, haremos una breve incursión en la protección de la mujer embarazada en las leyes sustantivas laborales e incluso procesales.

Las políticas de igualdad de género han dado lugar a la promulgación de una normativa que actúa en defensa de la mujer gestante o en periodos posteriores al parto, de manera que goce de unas garantías y unos niveles de salvaguarda especialmente intensos.

Partiendo de las disposiciones de rango constitucional: derecho a la no discriminación por razón de sexo como derecho fundamental (art. 14) o más específicamente la no discriminación en el contrato de trabajo (art. 35), la protección a la familia, la mujer y los hijos (art. 39) o la remoción de los obstáculos que impiden la igualdad de los individuos (art. 9), se han establecido unas normas garantistas de los derechos de la mujer en los supuestos que nos ocupan y de la conciliación también entre la vida personal y familiar. Muchos de estos preceptos han sido introducidos por la Ley Orgánica 3/2007 de Igualdad de Hombres y Mujeres, aunque también se venían tomando medidas legislativas con anterioridad.

En el Estatuto de los Trabajadores, hemos de destacar los siguientes derechos y garantías de las mujeres en relación con la actividad laboral:

– El derecho a la no discriminación por razón de sexo (art. 2.2c)

– La protección contra el acoso, como derecho laboral básico (art.2.2e).

– La no discriminación en las relaciones laborales (art. 17). El apartado 4 de este precepto incluso dispone que la negociación colectiva podrá establecer medidas de acción positiva o preferenciales para el acceso al empleo de las mujeres.

– La igualdad de remuneración por razón de sexo (art. 28).

– La reducción de jornada por cuidado de menor (art. 37.5)

– La excedencia por cuidado de hijos, tanto para mujeres como para hombres (art. 46.3).

– La suspensión del contrato por maternidad, paternidad o adopción (arts. 48 y 48 bis).

– La tipificación como falta laboral muy grave del acoso por razón de sexo.

– La consideración del despido como nulo, con obligación de readmisión en los siguientes casos (art. 55):

a) Cuando tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas por la Constitución o la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales o libertades públicas.

b) El de los trabajadores durante el periodo de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo o la lactancia natural, paternidad y adopción.

c) El de la trabajadora embarazada, desde el inicio del embarazo, hasta la fecha de suspensión del contrato por maternidad o riesgo.

d) El de los trabajadores que hayan solicitado o estén disfrutando uno de los permisos previstos en el apdo. 4 del art. 37 (ausencia de una hora o reducción de jornada por lactancia, o por nacimiento de hijos prematuros o que deban permanecer hospitalizados después del parto, y reducción de jornada por cuidado de menores de 12 años) o de la excedencia por cuidado de hijos del art. 46.3.

e) El de los trabajadores que se hayan reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión por maternidad, paternidad, adopción o acogimiento, siempre que no hayan transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, acogimiento o adopción.

Es decir, en todos estos casos, salvo que se demuestre que el despido es procedente por causas ajenas al embarazo o al ejercicio de los derechos de suspensión, permiso o excedencia expresados, no cabe declarar la improcedencia del despido, sino sólo su procedencia o nulidad. Téngase también en cuenta que a tenor de lo dispuesto en la Disp. Adicional decimoctava del ET (introducida por la Ley Orgánica 3/2007), el salario a tener en cuenta para el despido o las indemnizaciones que pudieran corresponder al trabajador en los casos citados o en otros supuestos de extinción, será el correspondiente a la jornada completa, aunque se goce del derecho a reducción de la misma y se perciba por tanto menor remuneración.

Por último, nos referiremos a los supuestos de conciliación entre la vida familiar, personal y laboral que surjan entre empresarios y trabajadores, cuyas diferencias se resolverán por el procedimiento especial previsto en el art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Asimismo, desde el punto de vista procesal se contempla también el procedimiento de tutela de los derechos fundamentales (art. 177 a 184 de la Ley Jurisdiccional).

VI. Conclusiones y Derecho Comparado

Expuesto cuanto antecede, es lo cierto, que a veces pueden producirse ciertas contradicciones como consecuencia de la legislación protectora de la mujer en el trabajo, y que tienen que ver con el acceso de la misma al empleo, una vez conocidas por el empresario los derechos y garantías que le amparan.

Y así siguiendo a Molins García-Atance[20] mostraremos la contraposición de reformas de los permisos parentales en países tan distintos como Islandia e Irán. En Islandia se ha establecido un permiso remunerado de nueve meses. De ellos, tres meses son intransferibles para la madre tras el parto, tres meses son intransferibles para el padre, y los tres restantes los distribuye libremente la pareja. Se ha afirmado que, en este caso, la instauración del permiso de paternidad marcó el punto de inflexión para la igualdad de la mujer, debido a que "los empresarios saben que un empleado varón tiene tantas probabilidades como una empleada mujer de acogerse a una baja para cuidar del niño".

Respecto de Irán, con una perspectiva crítica, se ha sostenido que el gobierno iraní presenta como logros para las mujeres modificaciones legales que, en el fondo, no son ningún avance, sino que tienen una doble lectura. Así, el permiso de maternidad ha aumentado de cuatro meses a seis meses, y posteriormente a un año. Se ha denunciado que el peligro radica en que los empresarios iraníes que no puedan correr el riesgo de tener una empleada de baja por maternidad durante un año, no contratarán a ninguna mujer o las despedirán para contratar hombres. Sólo por consiguiente el disfrute compartido de los permisos y licencias derivadas de la maternidad podrá corregir la desigualdad hombre-mujer.

Los permisos parentales se establecieron por primera vez en Suecia en 1974 y están concebidos, en principio, como derechos personales pero transferibles, es decir que son de disfrute individual pero es la pareja conjuntamente la que decide cómo se reparte su uso entre los dos miembros. La comprobación de que son las mujeres las que hacen uso casi en exclusiva de estos derechos de cuidado conjuntos (o transferibles) ha conducido a algunos países nórdicos a ir introduciendo cuotas de intransferibilidad para cada uno de los cónyuges (por ejemplo, dos meses en Suecia, tres en Islandia).

La tendencia que se observa en Europa continental es por tanto la de aumentar la duración de los permisos parentales en algunos países (Francia, España), amén de su remuneración en algunos casos (Francia, Alemania). Y además se está considerando al menos una parte como intransferible. Por ejemplo, en Alemania, la reciente reforma de los permisos parentales establece un permiso conjunto de un año, que se aumentará a catorce meses si cada uno de los progenitores se toma al menos dos meses[21].

En conclusión, no discutida la prestación de maternidad y su duración, lo que se atisba en la evolución actual de los permisos parentales, es la intransferibilidad de la parte correspondiente al padre, frente a la cesión por la mujer, o en todo caso, la incentivación del disfrute paterno, en aras de las políticas de igualdad a que nos venimos refiriendo. Las políticas de cesión al padre o de aumento de la duración del permiso, como se ha visto, pueden engendrar consecuencias indeseables, que la más moderna normativa pretende evitar.

 

[1] Véase si no la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres –LOI–.

[2] Gaceta de 28 de julio de 1873.

[3] Montoya Melgar, Alfredo. Derecho del Trabajo. Tecnos, Madrid 2012).

[4] Véase: Espuny Tomás, María Jesús: "Los antecedentes históricos del permiso de lactancia". Iuris Labor 2/2006.

[5] Véase: Espuny Tomás, María Jesús: "La protección de la maternidad: cien años de la Ley de 8 de enero de 1907". Ius Labor 2/2007.

[6] Véase: El Subsidio por maternidad, segunda edición. Publicaciones del INP. Madrid 1923.

[7] Pons Pons, Jeronia:" Los inicios del seguro social de salud en España 1.923-1.949. Del seguro de maternidad al seguro obligatorio de enfermedad". XVI Encuentro de Economía Pública. Granada 2009.

[8] Con anterioridad, y también luego de la implantación del subsidio o el posterior seguro de maternidad, tales contingencias eran cubiertas en ocasiones mediante los denominados seguros libres o voluntarios a través de entidades como montepíos, sociedades de socorros mutuos y mutuas de empresa o igualatorios.

[9]En el preámbulo de dicha ley se decía que “El seguro de enfermedad establecido en muchos países de Europa, no se había implantado en España como consecuencia de las luchas imperantes entre los diversos partidos políticos”.

[10] A pesar de ello, no se citan las resistencias corporativas de médicos o aseguradores privados, patronos, e incluso obreros con otros medios de protección. Pons Pons, Jeronia (ob. cit.).

[11] Véase: Vilar Rodriguez, Margarita y Pons Pons, Jerònia. "La cobertura social de los trabajadores en el campo español durante la dictadura franquista", en el XIV Congreso de la Sociedad Española de Historia Agraria, Badajoz 2013.

[12] Véase: Fernández Orrico, Francisco Javier: "La Seguridad Social en el XXV aniversario de la Constitución". Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales nº 49. Madrid 2004.

[13] Véase el Capítulo XI de la Ley 36/2011 reguladora de la Jurisdicción Social.

[14] En realidad la Constitución se refiere literalmente a los ciudadanos, luego también afecta la Ley a los extranjeros.

[15] Molins Garcia-Atance, Juan. "La Reforma de las Prestaciones de Maternidad y Paternidad por la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres". Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, nº 79. Madrid 2009.

[16] Véase el art. 44.3 de la LOI.

[17] Es el caso de los profesionales afiliados a una Mutualidad como los abogados, o los notarios, registradores, etc.

[18] Véase Molins García-Atance ob. cit.

[19] En virtud de lo dispuesto en la Ley 36/2014 de Presupuestos Generales del Estado para 2015 que da nueva redacción a la Disp. Final 2ª de la Ley 9/2009. Puede disfrutarse desde la finalización del permiso por nacimiento (art. 37.3 b del ET)

[20] Ob. cit.

[21] Castro García, Carmen y Pazos Morán, María: "Permisos de Maternidad, de Paternidad y Parentales en Europa: Algunos elementos para el análisis de la situación actual". Papeles de Trabajo del Instituto de Estudios Fiscales Nº 26. Ministerio de Hacienda. Madrid 2007.

 



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