Pretende este comentario mostrar algunas consideraciones sobre la reforma que preparó el INSS en relación a la limitación de obtención de prestaciones en caso de fallecimiento violento plasmadas en la ley del menor y señalar algunas lagunas en materia de reforma de Seguridad Social.

Según recoge la propia Seguridad Social, esta modificación pretendía Impedir que, quien es condenado por sentencia firme por un delito de homicidio doloso, se lucre de una prestación cuando la víctima fuera el sujeto causante de esa prestación y cautelarmente cuando existe resolución judicial indiciaria de esa participación en la muerte del cónyuge. De ello se desprende que el impedimento alcanza a todas las prestaciones de muerte y supervivencia (no solo a viudedad); no se limita a los delitos de homicidio en el marco de violencia de género sino que abarca a todo homicidio doloso cometido sobre el sujeto causante (aun sin antecedentes de violencia de genero); y no se trata solo de la extinción de un derecho reconocido sino que se erige, y aquí radica la gran novedad, en causa excluyente de la condición de beneficiario, de forma que si el condenado tuviera reconocida la prestación, estará obligado a su devolución.

Pero lo más importante realmente es que se atribuye a la entidad gestora la facultad de revisión de oficio sin limitación de plazo, así como la facultad de suspensión cautelar del pago desde el inicio del procedimiento de revisión originado tras recaer la resolución judicial de la que se deriven indicios racionales de responsabilidad penal por delito doloso de homicidio. El único límite es en cuanto al periodo de reintegro de esas prestaciones indebidas que se remite al marco general.

Personalmente, entiendo que en estos supuestos el legislador debió entender la inexistencia de plazo limitativo de reintegro o al menos, extender el periodo de reintegro a un plazo mayor que el supuesto ordinario de reintegro de prestaciones dada la naturaleza de la causa originaria del vicio de su concesión (muerte del causante a manos del beneficiario), en el mismo sentido que la desheredación absoluta del Código Civil.

Es evidente que esta modificación legislativa no pretendía ni puede pretender producir efectos negativos de carácter colateral, es decir los derivados de prestaciones que afecten al huérfano. La evitación de percibo de la prestación al causante del fallecimiento y posible beneficiario, no puede extenderse a las víctimas del acto, como son los huérfanos.

Por ello, la reforma tiene presente en todo momento que la suspensión cautelar y la revisión definitiva de derechos no puede originar perjuicios a terceros (huérfanos), por lo que contempla la posibilidad de abonar alimentos a los huérfanos con cargo a la pensión suspendida o acrecer directamente las pensiones de orfandad y favor familiar con la viudedad que no llega a causar o que le es retirada al condenado.

Ello permite que no se beneficie el agresor de la protección familiar que genera la víctima.

Pero lo realmente importante de esta reforma es que hace que no nazca el derecho de la prestación, mientras que hasta ahora la prestación nacía y después se tenía que revocar, percibiendo prestación que, además, no se podía reclamar lo abonado. Tras la reforma ni se genera la prestación cuando hay resolución penal indiciaria de la participación en la muerte del cónyuge (por ejemplo cuando hay condena y no es firme) y si por desconocimiento de la situación, se llegara a percibir, se retrotraen los efectos y se reintegra lo indebidamente abonado, problema ocasionable por la demora de los juzgados.

Por ello, igualmente la reforma aborda paralelamente la reforma de la LECriminal para garantizar una comunicación ágil entre los Juzgados y la Entidad Gestora, de forma que se puedan detectar inmediatamente estos supuestos y evitar el cobro de prestaciones de muerte y supervivencia por quien ha sido declarado y condenado como autor de un homicidio doloso o al menos sospechoso de haberlo cometido.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social asumió directamente el impulso, redacción y tramitación de esta reforma y, finalmente, ha conseguido su aprobación mediante la inclusión como enmienda en la Ley de Protección a la Infancia.

Esta modificación se ha plasmado en la redacción dada a los arts. 179 ter "Impedimento para ser beneficiario de las prestaciones de muerte y supervivencia" y 179 quáter "Suspensión cautelar del abono de las prestaciones de muerte y supervivencia, en determinados supuestos" del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (BOE 29 julio).

Como se observa de la lectura del articulado reseñado, la ley ha recogido los criterios que mantenía la entidad gestora y los servicios jurídicos de la Seguridad Social (que son los que se enfrentan diariamente a las demandas de reintegro de prestaciones) en un indudable avance legislativo.

No obstante la reforma podía haber producido unas mayores modificaciones y de más calado, como la regulación más simplificada de la prestación de viudedad y de orfandad, la modificación de la conceptuación de la viudedad como un derecho hereditario de libre disposición del causante en concordancia con la existencia o no de pensión compensatoria, etc.

No queremos dejar pasar la ocasión para reflejar la necesidad de mejora de nuestro sistema de Seguridad Social, no solo en materia de viudedad, sino con una visión de mayor calado.

Así, a nuestro juicio lo primero es, por fin, dar cumplimiento a la obligación legal que requería al gobierno a dictar una nueva ley general de la seguridad social.

Hasta esa nueva ley, tendría, a nuestro juicio, que producirse la reforma urgente de algunos extremos que legislativa y judicialmente, han desdibujado la naturaleza contributiva y sinalagmática de nuestro sistema de Seguridad Social: en primer lugar, mediante la declaración de incompatibilidad absoluta entre la situación de incapacidad absoluta y gran invalidez, con el desempeño de actividad retribuida. No parece serio y repugna a la lógica formal y jurídica que quien percibe una prestación compensatoria por no poder desempeñar ningún tipo de trabajo, lo que constituye la IPA, se le permita realizar actividad bajo la justificación de que lo contrario es apartar del mercado de trabajo al capacitado. Es baladí tal afirmación toda vez que si no puede trabajar en nada está fuera del mercado de trabajo: si puede realizar un trabajo remunerado, ha de establecerse la modificación de su situación porque ya es claro que no está en situación de no poder trabajar en nada, más allá que pueda ser compatible con una declaración de IPT. Lo contrario está llevando a una situación legal aunque injusta e inmoral de compatibilidad que lleva el efecto paralelo de incitación al fraude.

Otra cuestión es la necesidad de supresión de beneficios injustificados e injustificables de determinadas prestaciones como ocurre con los beneficios del IRPF al trabajador declarado en incapacidad permanente absoluta. ¿Por qué se beneficia? ¿por qué no se beneficia a un trabajador en incapacidad total? Es evidente, a nuestro juicio, que este beneficio, proveniente de la concepción paternalista del inicio de nuestra Seguridad Social, no tiene justificación jurídica ni lógica: tal retribución (y de menor cuantía) es una prestación de IPT como de la IPA. E igual renta constituye.

De la misma manera, es necesario consolidar los dictámenes médicos oficiales convirtiendo la apreciación de objetividad y especialización de los dictámenes del INSS, en una presunción de certeza legal desvirtuable por supuesto por dictamen médico en contrario de mayor especialización.