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Penal | Conocimiento
18/01/2016 14:35:39 | Latigazo cervical

El fraude al seguro por el síndrome del latigazo cervical en los accidentes de circulación

Miguel Ángel de Dios de Dios

Doctor en Derecho

El presente artículo revela los aspectos más controvertidos que rodean al denominado síndrome del latigazo cervical "SLC". Sin duda, uno de los más recalcitrantes.

A lo largo de sus apartados se muestran las claves para combatir las acciones fraudulentas cobijadas bajo la apariencia de una realidad figurada. El informe de la biomecánica del accidente, la ruptura del nexo de causalidad, así como la investigación y detección del fraude son algunas de ellas. Es decir, dar respuesta a las preguntas: ¿existe daño corporal?, ¿si damos por válido que existe, resulta desproporcionado a la biomecánica de la colisión?, ¿por qué es descomedido o no trae causa de la colisión? ¿No será que las lesiones son simuladas o fingidas?

Asimismo, en consonancia con el movimiento reformista actual se traen a colación las previsibles consecuencias jurídicas en relación al nuevo Código penal, bajo el tamiz de la despenalización de las faltas y del nuevo sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. ¿Qué se pretende con el cambio?, ¿cuál es su principal virtud o logro, si es que la hay?

 

Sumario:

1. Introducción: fraude y lesión cervical leve

2. Acerca del síndrome de latigazo cervical "SLC"

3. Mala fe del asegurado

4. El delito de estafa: especial referencia a la estafa procesal y su concurso con otros delitos

5. Estudio del nexo de causalidad entre la colisión y las lesiones

6. Intensidad de la infracción del deber de cuidado

7. Objeción del sistema jurídico al timo procesal de la reclamación del lesionado

8. Conclusiones

 

1. Introducción: fraude y lesión cervical leve

El síndrome del latigazo cervical se ha convertido en el protagonista de las colisiones a baja velocidad. Un timo jurídico que cabalga sobre las vaguedades propias de un sistema legislativo incapaz de contener la avalancha de reclamaciones por traumatismos cervicales leves.

Pese a los esfuerzos del sector asegurador por suavizar y neutralizar sus efectos, aún no ha sido posible desarrollar un medio o sistema capaz de poner bajo sospecha la lesión cervical derivada del accidente de circulación.

Existe una simbiosis o relación de convivencia entre colisión por alcance a escasa velocidad, síndrome de latigazo cervical y fraude a compañía aseguradora, siendo el seguro obligatorio del automóvil el cauce o canal del que se sirve la víctima, perjudicado o afectado[1] para alcanzar el resarcimiento del daño.

Frente a lo que pudiera parecer, el "SLC", en un tanto por ciento elevado, aparece enmascarando un quehacer fraudulento, entendido como aquella acción contraria a la verdad y a la rectitud, que perjudica a la persona contra quien se comete, en el caso que nos ocupa: la aseguradora.

Sin embargo, el fraude derivado del traumatismo cervical leve ya tiene fecha de caducidad. El sector asegurador ha visto con buenos ojos la reforma del Código Penal y la que aún está por llegar con el nuevo “baremo” de valoración del daño corporal.

La despenalización de las faltas ha bloqueado los intentos de fraude a través de la denuncia penal, siendo necesario seguir un procedimiento verbal u ordinario con lo que ello supone. De manera que desde el 1 de julio de 2015 la víctima de lesión cervical se ha visto obligada a interponer una demanda civil con la intervención de Abogado, Procurador y Forense privado.

Por otra parte, de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación ha elevado notablemente los criterios de causalidad. A través del art. 135 se acota y delimita el rango de la indemnización por traumatismos menores de la columna vertebral.

2. Acerca del síndrome de latigazo cervical "SLC"

Los principales estudios europeos[2], a la cabeza Folksam, establecen que sin daños en los vehículos las lesiones en las personas son mínimas y no alcanzan los 30 días de curación. En consonancia con estas investigaciones algunas resoluciones judiciales, como sucede con la sentencia de la AP de Murcia, de 17 de julio de 2000, han incorporado en sus fundamentos jurídicos estas tesis o teorías.

"(…) en los accidentes de tráfico que se producen a una velocidad inferior a 15 km/h, las fuerzas biomecánicas que se trasmiten a los ocupantes del vehículo son inferiores a la que el cuerpo soporta en actividades cotidianas como deambular, corre o saltar, actividades cotidianas en las que no se suelen Producir lesiones, tesis cuya traslación al caso enjuiciado comporta la imposibilidad de apreciar protusión discal no acompañada de la sintomatología que le es propia (…)".

Si bien es cierto que existen distintos tipos de colisiones[3] entre vehículos que provocan el síndrome del latigazo cervical o whiplash, no lo es menos que el caldo de cultivo lo propicia la colisión por alcance en vía urbana[4]. A cualquiera que se le pregunte sobre esta clase de accidente reconocería haber visto o, incluso, haber sufrido sus consecuencias[5]. Esta imagen confirma que el ámbito urbano[6] es el lugar donde se producen la mayoría de los alcances. Se calcula que al menos el 25% de los accidentes de tráfico en Europa y Estados Unidos son ocasionados como consecuencia de un alcance.

El denominado[7] whiplash o esguince cervical es una lesión de la columna cervical que acontece generalmente tras la colisión de vehículos a motor, al producirse una forzada extensión o flexión del cuello y una violenta oscilación de la cabeza de delante hacia atrás o de atrás hacia delante unido a movimientos de lateralidad y torsión forzada del cuello. Se trata, por tanto, de una pérdida transitoria de la congruencia articular que puede ser más o menos intenso. A pesar de ser un tema de rabiosa actualidad, llama la atención que, en 1928 Crowe H.[8] descubriese los efectos de las fuerzas de aceleración y desaceleración que soporta el cuello tras un accidente con vehículo a motor.

En esta etapa incipiente del desarrollo automovilístico no resulta extraño encontrar mecanismos lesionales derivados del tránsito ferroviario. Así lo ponen de manifiesto algunos estudios sobre el trastorno o síndrome de la “columna vertebral ferroviaria” o railway spine[9] que comenzó a diagnosticarse a partir del siglo XIX en personas lesionadas como consecuencia de accidentes de ferrocarriles. Tanto es así, que en algunos países del continente europeo comienzan a brotar leyes que traen consigo sistemas de compensación financiera (1871). Se trata de las leyes prusiana (1838) y austriaca (1869) sobre ferrocarriles[10]. Aunque la mayor parte de los informes por lesiones en el cuello derivados de accidentes de vehículos a motor comenzaron a aparecer a principios del siglo XX.

Como podemos apreciar la proliferación de tratados sobre esta lesión ha provocado que la OMS, a través del Quebec Task Force on Whiplash and Associated Dissorder y el Task Force on Neck Pain 2000-2010, adopte la definición ofrecida por Spitzer (1995) en la que se establece que el latigazo cervical es una aceleración-desaceleración con transferencia de energía a la región cervical donde se pueden lesionar los tejidos blandos o huesos, y en ocasiones es posible que se produzcan una gran variedad de manifestaciones clínicas.

En el mismo sentido, con el propósito de armonizar o estandarizar los tipos de traumatismos de columna, la OMS han propuesto una clasificación que va del grado 0 (no hay molestias ni signos físicos) hasta el IV, donde se considera como traumatismo cervical leve "TCL" los grados I y II del mismo, que son los más frecuentes. Éstos implican dolor y rigidez en el cuello sin signos físicos o con leve disminución de la movilidad y dolor puntual, respectivamente. La inmensa mayoría de los llamados esguinces cervicales causados por un accidente de tráfico se engloban en el grado I de la escala. En cambio, los traumatismos cervicales de grado III y IV son muy escasos.

En algunos Estados miembros[11] se han dispuesto mecanismos de control y seguimiento. Veamos a continuación algunos de ellos.

En el caso de Portugal destaca la obligación del lesionado de dejarse examinar por el médico de la compañía aseguradora. Por su parte, el ordenamiento alemán se muestra proclive al carácter objetivo de la lesión mediante pruebas de imagen[12], donde la víctima debe de probar, a la vista de las pruebas médicas, la existencia de la lesión y la verdadera repercusión que dicha dolencia tiene en su esfera patrimonial o personal. De tal forma, que si no se manifiestan y solo aparecen molestias, rara vez se van a indemnizar. En el mismo sentido, con algunos matices, se nos muestra el régimen del Reino Unido. Una Comisión, nombrada por el Parlamento fue la encargada de estudiar este aspecto. En un primer análisis de la situación denunciaba la paradoja entre lesionados y aseguradoras, dado que son las propias compañías y abogados especializados en responsabilidad civil automovilística los que han propiciado un clima adecuado para que las personas encartadas en un accidente de circulación reclamen siempre las lesiones, por insignificantes que sean (alrededor de 554.000 reclamaciones en 2010 y 2011).

Ahora bien, si existe un caso paradigmático en cuanto al método o forma de llevar a cabo la indemnización es el establecido en el derecho francés. La Loi Badinter 1995 prevé el deber de información de las víctimas para con la aseguradora responsable. Lo que comúnmente se conoce como la Ficha de Información de la Víctima. Este documento debe de implementarse por la víctima en un plazo de 6 semanas. Asimismo, ésta queda obligada a remitir al asegurador de responsabilidad civil un certificado médico inicial descriptivo de las lesiones que padece.

En Italia existe una costumbre absolutamente mayoritaria de que la víctima presente un certificado de urgencias dentro de las 48 horas de haber sufrido el accidente. En nuestro país, la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación regula en el art. 135 la indemnización por traumatismos menores de la columna vertebral. Establece lo que ha de entenderse por traumatismo menor. En tal caso, considera a este tipo de lesión con base en la manifestación del lesionado sobre la existencia de dolor y, a renglón seguido, prevé que la lesión no sea susceptible de verificación mediante pruebas médicas complementarias. Pero no queda ahí la cosa, con carácter más exhaustivo, propone un análisis sui generis de la causalidad a través de cuatro criterios generales: De exclusión, cronológico, topográfico y de intensidad.

3. Mala fe del asegurado

Nos estamos refiriendo a una conducta intencionada de la que se colige mala fe del sujeto que lleva a cabo la acción. Aquel comportamiento del asegurado que requiere un acto consciente, voluntario y antijurídico.

El sentido lato de la mala fe nos acerca al dolo penal, no obstante cada uno mantiene acepciones diferenciadas[13]. Mientras que el dolo civil requiere un engaño mínimo, insignificante por su nimiedad, el dolo penal entraña cierta entidad, cualificación, no vale cualquier engaño. Sea como fuere, resulta comúnmente aceptado que la mala fe es equiparable al dolo. Digamos que existen dos respuestas jurídicas trabadas en estos casos. De una parte, la que se encuentra en el campo del Derecho privado y a través de la cual la aseguradora podrá rechazar las pretensiones indemnizatorias fraudulentas en base al art. 19 de la Ley de Centrado de Seguro[14]; de otra, aquella que implica la criminalización de la conducta y que da paso a la vía penal articulada a través de los preceptos 248 y 623[15] del Código Penal.

Luego entonces, una conducta dolosa del asegurado puede contener una respuesta penal y/o civil que dependerá de la entidad de la culpa, negligencia, mala fe o dolo[16] de quien o quienes pretendan valerse del ardid o engaño intencionado para obtener un beneficio. Por tanto, para que la conducta desplegada por el asegurado se convierta en causa de exclusión de la responsabilidad del asegurador debe de contener, al menos, tres requisitos fundamentales:

– que se trate de un acto voluntario y consciente,

– que a su vez sea intencionado y malicioso del asegurado,

– que el siniestro sea querido por el asegurado, no simplemente una representación del resultado.

Lo que sí debemos tener suficientemente claro es que tanto el Derecho penal –intención deliberada de cometer una acción típica prohibida por la ley–, como el Derecho civil –acto intencional y malicioso del asegurado– provocan la inasegurabilidad del asegurado.

Así lo establece, entre otras, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 11 de marzo de 2002.

"El principio de no asegurabilidad del dolo, acogido en el art. 19 de la Ley de Contrato de Seguro, lo que excluye es que el asegurador esté obligado a indemnizar al propio asegurado por un siniestro ocasionado por la mala fe de éste, pero no impide que el asegurador responda frente a los terceros perjudicados en el caso de que el daño o perjuicio causado a los terceros sea debido a la conducta dolosa del asegurado, disponiendo en este caso el asegurador de la facultad de repetir contra el asegurado reconocida expresamente por el art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro."

Ahora bien, retomando el punto de partida del presente estudio ¿cómo encaja la mala fe del asegurado en el puzle del fraude derivado del "SLC"? La respuesta no se hace esperar, brota espontánea; el engaño consiste o bien en simular o exagerar unas lesiones inexistentes, o bien en asociar al accidente una enfermedad o lesión anterior al mismo. En consecuencia la mala fe del asegurado ante un siniestro se convierte en virtud del art. 19 y concordantes de la Ley de Contrato de Seguro en causa de inasegurabilidad del dolo, en una exceptio doli.

4. El delito de estafa: especial referencia a la estafa procesal y su concurso con otros delitos

Desde otra perspectiva, inmiscuida ya en el terreno del Derecho penal nos topamos con una conducta delictiva que encuentra respuesta en el art. 248 y concordantes del Código Penal. Aquel desvalor de resultado que alberga un hecho ilícito y voluntario, que tiene como propósito provocar un perjuicio a terceros y que precisa la intención de obtener un beneficio a favor del agente doloso.

La propia idiosincrasia de la conducta fraudulenta nos sitúa al pie de la acción penal, siendo este cauce el mayormente utilizado para solicitar la condena de los presuntos responsables de la estafa. En algún tiempo denominada como estafa de seguro[17]. Así lo hacia el art. 529.4 del Código Penal de 1973[18]. En la actualidad, la “penúltima” reforma del Código Penal, orquestada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, tipifica la estafa en los arts. 248, 249, 250 y 251 del mismo texto legal[19].

El tipo básico del delito de estafa (art. 248.1) se caracteriza por su redacción inteligible, "Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno". Prácticamente, con estas tres líneas sería suficiente para identificar un ilícito penal de este tipo. No obstante, conviene tener presente los requisitos que deben concurrir en la estafa[20]:

– Un engaño o ardid antecedente o concurrente que se convierte en la razón esencial del tipo. Aquella maquinación, simulación, mendacidad o falacia empleada por el sujeto activo.

– Que dicho engaño sea adecuado, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo.

– Ha de darse un desplazamiento patrimonial de éste, con el consiguiente perjuicio económico para el mismo.

– Una relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio ocasionado.

– Que se lleve a cabo con ánimo de lucro del sujeto activo del delito, bien sea en beneficio propio o ajeno, bien se consiga alcanzar el lucro o no se logre.

Por todo ello, el art. 248.1 del Código Penal se ha convertido en el principal baluarte de las aseguradoras víctimas del fraude para perseguir esta delincuencia de cuello blanco, white collar crime. Podemos afirmar que la estafa común, por lo que atañe a los accidentes de tráfico, se exterioriza, entre otras argucias, mediante la simulación, agravación o exageración de lesiones, la invención o el amaño del accidente e incluso por medio de la preexistencia de lesiones anteriores al propio accidente. Vaya por delante que no son todas las que están aquí, ni están todas las que son, ya que la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real provoca hace que el fraude se mimetice con el dinamismo evolutivo de la sociedad. A pesar de las técnicas utilizadas para defraudar a la aseguradora, lo cierto es que en la mayor parte de los casos el delito de estafa no llega a consumarse, quedando en tentativa. Esto explica la importancia del trabajo de investigación, detección y denuncia de acciones fraudulentas por los equipos antifraude de las compañías aseguradoras.

En cambio, desde la especificidad de este tipo de infracción penal, si existe un rasgo característico del fraude en el ámbito de los accidentes de circulación con lesionados, éste es la estafa procesal. Figura que encuentra su regulación jurídica en el art. 250.1.7º del Código Penal,

"Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero".

Se trata de una conducta delictiva que necesariamente ha de acontecer en el seno de un procedimiento judicial. Una maniobra procesal mediante la cual se perjudica no solamente a la parte contraria (patrimonio privado), sino también al juez (buen funcionamiento de la Administración de Justicia) y, según cierto sector doctrinal, a la generalidad o comunidad de asegurados. Doctrina y Jurisprudencia[21] lo han calificado como un delito pluriofensivo. En este sentido, el propio Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia establece que "la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro, que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudadora".

Por todo ello, la estafa procesal propia[22] se conforma alrededor de una triada de agentes. Coexisten tres protagonistas: el agente o sujeto activo, la víctima o perjudicado y el juez. Cada uno de ellos juega un papel fundamental para configurarse como delito de estafa procesal, pero sin embargo el protagonista es el juez.

La forma más frecuente de aparición de la estafa procesal es la tentativa, dado que, para hablar de delito consumado[23], no solo tiene que existir una resolución judicial sobre el fondo, sino que ésta debe causar una disposición patrimonial efectiva. Cuando el autor obtiene la disponibilidad del bien económico objeto de la misma. Este momento se presenta en la ejecución de la sentencia injusta. Por tanto, no se alcanzará la consumación, cuando tengan lugar las investigaciones llevadas a cabo por la Cía. aseguradora afectada.

Así lo prevé, entre otras[24], la sentencia del Tribunal Supremo núm. 739/2006, de 23 de junio, al condenar a varios sujetos por la comisión de un delito de estafa en grado de tentativa.

"Se trata de un accidente de circulación simulado en el que participan cinco sujetos y dos turismos. De acuerdo con su plan, el siniestro se habría producido en la autovía N-VI, por la súbita incorporación al carril por el que circula el vehículo dañado de otro vehículo del que intentan valerse para urdir el plan. Maniobra que, supuestamente, habría provocado la pérdida de control del conductor que sufre los daños en el vehículo.

Toda la estrategia queda plasmada en la correspondiente Declaración Amistosa de Accidente.

Así las cosas, al presentar la reclamación a la aseguradora ésta se niega a indemnizar. De todo lo anterior se siguió un procedimiento ordinario en Juzgado de Primera Instancia. La sentencia condena a la aseguradora a abonar la cantidad reclamada por el presunto perjudicado. No obstante, fue recurrida en apelación. La Audiencia dictó sentencia, condenando a los implicados a los delitos de estafa en grado de tentativa y a otro de falso testimonio.

Tras formalizarse en tiempo y forma recurso ante el Tribunal Supremo, éste determina que no ha lugar a los recursos interpuestos por los partícipes en la simulación del siniestro."

Dentro de este subtipo de estafa procesal coexisten algunas particularidades. Suele ser habitual que el delito de estafa entre en concurso con otros delitos como son: denuncia falsa (art. 456), simulación de infracción penal (art. 457), falso testimonio (art. 458) e, incluso, la falsedad documental (art. 395 y concordantes).

Desde el punto de vista del esguince cervical simulado, encajado aquí como un tipo de estafa procesal, llama la atención la importancia que cobra la interposición de la denuncia, ya sea ante el Juzgado o la Policía. A partir de ese instante, en el que el sujeto intenta obtener un lucro económico bajo el ardid o engaño de haber sido víctima de una infracción penal y hasta la finalización del proceso mediante una resolución judicial se estarían cometiendo, al menos, dos infracciones penales claramente identificables: un delito de estafa procesal y otro de simulación de infracción penal, arts. 457 y 250.7ª. Ahora bien, como quiera que resulta preciso que exista un desplazamiento patrimonial efectivo para considerar la estafa como consumada, nos estaríamos moviendo en actos de ejecución: tentativa acabada o inacabada. Pero en ningún caso en actos verdaderamente consumativos, fuera de todo agotamiento delictivo, que producirá otras consecuencias en el ámbito de la responsabilidad civil.

5. Estudio del nexo de causalidad entre la colisión y las lesiones

No se trata de analizar los elementos de la responsabilidad civil extracontractual que predica el art. 1902 del Código Civil, ni tampoco de examinar el título de imputación, ya sea por culpa o por riesgo (art. 1 de la LRCSCVM), ya que estos aspectos conforman la quaestio iuris de la responsabilidad y no se cuestionan en la demanda. Lo que se pretende es analizar la denominada quaestio facti. Es decir, dar respuesta a las preguntas: ¿existe daño corporal?, ¿si damos por válido que existe, resulta desproporcionado a la biomecánica de la colisión?, ¿por qué es descomedido o no trae causa de la colisión? ¿no será que las lesiones son simuladas o fingidas?

Como vemos el análisis pormenorizado no ya de la relación o nexo de causalidad jurídico-legal, sino de la relación de causalidad médica interrumpe la compatibilidad de las lesiones con el tipo de colisión. Por tanto, esta indagación de correspondencia entre el impacto y las lesiones que sufre la víctima puede, o bien cercenar el derecho al resarcimiento del daño corporal, o bien contribuir a mermar la indemnización.

De ahí, que el principal elemento probático para demostrar si hay o no nexo de causalidad médica entre la colisión y las lesiones sea el informe o estudio biomecánico del accidente.

Se trata de un tipo de prueba pericial cualificada, siendo una de las más persuasivas para el juzgador, dado que no estamos ante una prueba más. La misma se sustenta en criterios médicos y científicos. En este sentido, el estudio de la biomecánica del accidente constituye una declaración de conocimiento del perito con el objetivo de trasmitir al juez una serie de conocimientos técnicos, científicos, y prácticos, para su correcta apreciación (art. 335 de la LEC y 456 de la LECrim.). Lo que no es óbice para que el juzgador considere a esta prueba pericial como no vinculante, al ser valorada conforme a lo establecido en el art. 741 de la LECrim. Reiterada jurisprudencia en sentencias del Tribunal Supremo, de 20/01/1993, 14/10/1994, 25/01/1995, 27/02/1995, vienen a considerar a este tipo de pericias como manifestaciones de verdad susceptibles de contradicción y, en cualquier caso, sometidas a las reglas de la sana crítica.

Para una correcta interpretación del informe o estudio de la biomecánica de la colisión resulta imprescindible examinar, al menos cuatro aspectos básicos.

– La mecánica del accidente.

Habrá que tener presente en todo momento el tipo de colisión, el estado y la masa de los vehículos implicados.

Tanto el tipo de colisión, como la deformación de las unidades de tráfico encartadas en el accidente aportarán suficiente información acerca de la intensidad del impacto y su directa relación con la probabilidad de riesgo de lesión cervical.

De otra parte, resulta de gran importancia conocer la masa total, que debe de incluir el peso de cada uno de los ocupantes, de los objetos transportados en el maletero o interior del vehículo e incluso la cantidad de combustible. Estos datos servirán para establecer la relación de masas entre ambos vehículos, siendo un hecho objetivo que cuanto mayor sea la diferencia de masas entre el vehículo que golpea y el golpeado, mayor será el riesgo de que los ocupantes del vehículo más ligero sufran lesiones cervicales.

– Los elementos de seguridad del vehículo: asiento y reposacabezas.

Las investigaciones[25] en este campo de la ciencia han puesto de manifiesto el elevado número de conductores que llevan mal ajustado su reposacabezas. Las lesiones que se producen en el cuello como consecuencia de las colisiones por alcance requieren un estudio pormenorizado de los tipos de asientos y reposacabezas de los vehículos, teniendo en cuenta el comportamiento y la protección contra las lesiones.

– La posición de los ocupantes en el interior del vehículo determina el riesgo de lesión.

El grado de relajación o percepción del impacto de los ocupantes puede ofrecer mayor o menor resistencia al impacto y, por lo tanto, elevar o disminuir el riesgo de sufrir una lesión.

– Estudio de la velocidad precolisiva y postcolisiva.

El informe biomecánico de la colisión no debe subestimar estos datos, si bien es cierto, referidos a la ΔV o Delta-V y a los ocupantes de los vehículos. La cuestión no es baladí si tenemos en cuenta que la omisión de ellos, en ocasiones, puede dar al traste con las conclusiones de la investigación (SAP de Murcia, núm. 193/13, de 2 de julio de 2013).

En consecuencia, cumpliendo con la premisa anterior estaremos en disposición de abordar el siguiente estadio de la investigación; aquel que nos va a permitir determinar si existe o no nexo de causalidad entre el accidente y las lesiones sufridas. Llegados a este punto, es imprescindible examinar cada uno de los criterios de imputación médico-legales como así lo ha protocolizado la comunidad científica[26].

Criterio etiológico: revela si el hecho dañoso puede ser causa de las lesiones en atención a la realidad y naturaleza del traumatismo.

Criterio cronológico: nos indica si la aparición de la sintomatología se corresponde con la naturaleza del traumatismo y si las mismas se han manifestado en un periodo médicamente explicable.

Criterio topográfico: a través de él se puede establecer si hay o no concordancia entre la zona afectada por el traumatismo y la aparición de las lesiones.

Criterio cuantitativo o de proporcionalidad: mediante el cual se establece la relación entre la mecánica del accidente y la biomecánica lesional. Si existe o no compatibilidad biomecánica y ente el mecanismo de producción de la colisión y las lesiones.

Criterio de verosimilitud del diagnóstico etiológico por el que se analiza la fisiopatología de las lesiones, y si existen otros factores causales que hayan intervenido en la evolución del proceso.

Criterio de continuidad de las lesiones: examina la conexión evolutiva de la sintomatología, desde una fase incipiente hasta su curación o aparición de las secuelas.

Criterio de integridad anterior: somete a estudio la preexistencia de un estado anterior patológico y su posible influencia en la evolución de las lesiones.

Llegados a este punto, no debemos de caer en el error de la indiferencia. Es cierto que se trata de una prueba pericial, que no goza de una prerrogativa especial, ni que tan si quiera puede ser valorada desatendiendo el régimen general de la sana critica. No obstante, ha de tratarse con especial significación, dado que aporta suficientes elementos de juicio como para establecer la conexión causal entre el impacto y las lesiones.

La pericia biomecánica de los traumatismos cervicales leves, calificada por algunos como inocua o no decisiva para el juzgador, ha sido parcialmente acogida en el seno del Proyecto de Ley para la reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. El art. 135 sobre Indemnización por traumatismos menores de la columna vertebral hace suyos los criterios de imputación médico-legales, pasando a denominarse criterios de causalidad genérica (de extensión, cronológico, topográfico, de intensidad y secuelas).

Si bien es cierto que el traumatismo cervical leve "SLC" irrumpe de manera notable en el nuevo baremo, no lo es menos que lo ha hecho por la repercusión negativa que ha tenido en el sector asegurador. Nada nuevo si tenemos en cuenta el elevado porcentaje de fraude que alberga esta lesión. De ahí que se hayan endurecido los criterios para objetivar las lesiones leves, ya que no resultará suficiente con que el paciente refiera ante el médico dolor cervical y que éste así lo haga constar, sino que serán necesarias un conjunto de pruebas[27] diagnósticas objetivas que certifiquen la existencia de ese dolor.

Ahora bien, al margen de la notoriedad que ha cobrado el informe biomecánico existen un sinfín de procedimientos judiciales que prescinden de esta pericia. Para estos supuestos se hace necesario examinar con detalle todas y cada una de las circunstancias que rodean al nexo de causalidad.

FD 2º de la SAP de Salamanca núm. 314/2006, de 6 de noviembre:

"La que puede considerarse determínate, es el informe emitido por el perito D. Bernardo a instancia de la aseguradora para establecer el nexo de causal entre el accidente según la versión proporcionada por la actora y las lesiones. Éste niega la causalidad sobre la base de la experiencia médica y las publicaciones referidas al esguince cervical, concluyendo que si no hay impacto, bien colisión trasera del vehículo o lateral muy violento, solo hay frenazo, con cinturón puesto y a una velocidad tan escasa no puede haber esguince cervical que implica un movimiento brusco de toda la columna, pudiendo ocurrir únicamente un tirón muscular. Manifiesta que las molestias referidas por la actora son también propias de una enfermedad preexistente en la actora, como es la fibromialgia

En virtud de ello, el juzgador a quo si bien tiene en cuenta el parte médico y los informes presentados por la actora con dicho diagnóstico, concluye que la aseguradora ha introducido elementos probatorios que rompen el nexo de causalidad, sin que el esguince cerv8ival que refiere la actora en urgencias al día siguiente sea consecuencia natural del frenazo ante la aparición de otro vehículo –que n o fue identificado, sin ser alcanzado en ningún momento el vehículo, ni sufrir los demás ocupantes lesión alguna".

En este sentido, la jurisprudencia ha puesto de manifiesto ciertos aspectos que contribuyen a interrumpir la relación de causalidad. Así lo establece un gran número de resoluciones judiciales entre algunas de ellas: STS núm. 43/2012, de 14 de diciembre (cervicalgia residual de una patología previa al accidente). STS núm. 902/2011, de 14 de diciembre (cervicalgia derivada de un proceso degenerativo previo al accidente por descompensación). SAP núm. 115/2013, de Salamanca de 25/03/2013 (daños materiales inapreciables, no existe informe lesional del accidente). SAP núm. 30/2014 de Zamora, de 25/03/2014 (en el parte médico de primera asistencia refleja contusión craneal, después de 10 días precisa asistencia médica y alude contractura o dolencia en la espalada), SAP núm. 90/2012 de A Coruña, de 21 de junio (falta de acreditación de que el tratamiento al que se sometió la paciente, consistente básicamente en una contusión o esguince cervical, se prolongase más allá de los 71 días impeditivos, que señala el informe médico presentado por la aseguradora ejecutada). SAP núm. 122/2013 de Salamanca, de 23 de marzo de 2013 (la perjudicada sufre lesiones cervicales por accidente de circulación, reincorporada a la actividad laboral y transcurridos tres meses recae. Por ello, trata de relacionar las lesiones que padece con el accidente). SAP núm. 314/2008 de Salamanca, de 6 de noviembre (acreditación insuficiente del origen de las lesiones. El informe pericial revela la existencia de un frenazo a escasa velocidad. Las molestias no responden al esguince cervical, sino a un tirón muscular).

6. Intensidad de la infracción del deber de cuidado

El criterio de intensidad del deber de cuidado o de diligencia exigible se ha convertido en el principal componente para depurar el tipo de responsabilidad, ya sea civil o penal, en la que incurre el conductor de un vehículo a motor ante las eventuales lesiones que pueda irrogar a la víctima de un accidente de circulación, en el caso que nos ocupa "SLC".

El escenario jurídico en el que se analiza el deber de cuidado tiene como principal premisa el hecho o accidente de tráfico del que se derivan lesiones constitutivas o no de delito, siempre y cuando el elemento subjetivo venga determinado por culpa leve (imprudencia leve o menos grave)[28], o culpa levísima. Por tanto, el deber de cuidado ha de tener su base inicial en el dato objetivo de la mayor o menor peligrosidad de la acción que se emprende o realiza, de tal manera que el binomio, cuidado-peligro constituye una relación directamente proporcional, al mayor riesgo potencial, mayor exigencia de precaución, en consecuencia, mayor prudencia[29].

Con carácter general la conducta diligente del conductor de un vehículo a motor ha sido recogida en el art. 9 del RDL 339/90, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial. Este precepto establece que se deberá conducir con la diligencia y precaución necesaria para evitar todo daño, propio o ajeno, cuidando de no poner en peligro, tanto al mismo conductor como a los demás ocupantes del vehículo y al resto de los usuarios de la vía. En el mismo sentido se pronuncia el art. 3 del RGCir, aprobado por el RD 1428/2003, de 21 de noviembre.

En ambos artículos se advierte que la conducta diligente desplegada por el conductor del vehículo debe ser de tal magnitud que con ella se evite todo tipo de daño y peligro. Se trata de un deber absoluto[30] de cuidado exigible al que tiene el poder de dirección y control del vehículo. Sin embargo, nada o poco se dice acerca sobre cuál es la diligencia tipo susceptible de liberar de responsabilidad al conductor de un vehículo a motor.

Lo verdaderamente trascendente en estos casos reside en la intensidad o entidad de la contravención a ese deber de cuidado, dado que resulta difícil efectuar una inequívoca graduación de conductas culposas que consienta delimitar desde la perspectiva de la seguridad jurídica, cuándo nos encontramos con una negligencia o falta de diligencia civil propia del art. 1 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor; y en qué momento estamos ante una imprudencia penal, que no se sustenta, como sucede con la civil, en una mera trasgresión de la norma de tráfico, sino en la infracción a una norma de cuidado que produzca un determinado resultado lesivo. Esa norma de cuidado no tiene porqué ser legal o reglamentaria, sino que basta que sea impuesta por los usos sociales o científicos. En todo caso, de general conocimiento para el sentido común del ciudadano medio. De tal forma, que llegados a este extremo, la graduación jurídica de este hecho tenía cabida, hasta ahora[31], en el art. 621.3 del Código Penal en relación con el art. 147.2 del mismo texto legal. Lo que doctrina y jurisprudencia califica como imprudencia leve causante de lesión constitutiva de delito con vehículo a motor. En palabras recogidas en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1994,

"(…) lo relevante será que la acción, por su propia peligrosidad, pudiera producir el resultado y que ello fuera previsible para un ciudadano medio situado en las mismas circunstancias que el autor del hecho (…)".

La Jurisprudencia ha establecido que las conductas imprudentes penalmente punibles lo serán precisamente por la vulneración del deber objetivo de cuidado, con el que siempre ha de actuarse en relación con los bienes jurídicamente protegidos, el cual tendrá como primera exigencia “el deber de advertir el peligro” para el bien protegido, del que se seguirá “el deber de evitarlo” mediante un comportamiento externo correcto, omitiendo acciones peligrosas para el bien jurídico protegido, tanto por exigencias legales, como por las derivadas de la propia experiencia de la vida.

En cualquier caso, ante la imposibilidad de establecer un criterio fijo y determinante sobre si una conducta negligente es susceptible de reproche penal o civil resulta imprescindible ponderar el examen de todas las circunstancias concurrentes en la producción del resultado. En definitiva, si el riesgo creado resulta relevante en atención a lo socialmente aceptable en la circulación de vehículos a motor con especial consideración al desvalor de la acción y no al posible desvalor del resultado. Entendido éste como el efectivamente producido especialmente en las posibles lesiones resultantes.

El ejemplo paradigmático lo encontramos en las colisiones por alcance a escasa velocidad caldo de cultivo, como todos sabemos del "SLC". Se trata de un hecho de la circulación que provoca resoluciones judiciales dispares en relación a la calificación de la infracción del deber de cuidado.

Así lo pone de manifiesto entre otras, el Fundamento Jurídico 2º in fine de la Sentencia de la Audiencia Provincial de las Palmas, de 20 de julio de 2011.

Imprudencia penal –condena–

"(…) En el caso concreto, como admite también la jurisprudencia como el acusado, lo hechos acaecieron en un momento en que había retenciones, luego los coches arrancaban y frenaban con frecuencia. Además, resulta indudable que el acusado sufrió un despiste, pues así lo refiere él mismo, aludiendo a dichas retenciones y a que en un primer momento determinado se dirigió con su hijo pequeño que iba en el sillón trastero. Así las cosas, justamente la circunstancia referida de la retención de tráfico determinaba una exigencia de mayor atención, pues era previsible que el vehículo precedente parara en cualquier momento, razón por la cual ese grado de previsibilidad determina que la imprudencia en la que incurriese no puede calificarse como civil, sino penal, si bien es tan escasa que desde luego solo puede calificarse de leve, proyectándose aún más en la imposición de la mínima pena legalmente prevista (…)".

En el caso opuesto, la sentencia de la Audiencia provincial de Ourense (Fundamento Jurídico 2º), de 5 de julio de 2011. Se trata de una colisión trasera en la que el vehículo alcanzado se encontraba detenido ante una señal de stop. En un primer momento, el juzgado de instrucción emite un fallo condenando al conductor, que impacta contra la parte trasera del vehículo que se encontraba detenido, como responsable de una falta de imprudencia leve. Sin embargo, en segunda instancia la Audiencia provincial acaba absolviendo al conductor.

Negligencia civil –absuelve–

"(…) Y el relato fáctico se mantiene inalterable en cuanto en el mismo se hace tan solo una descripción objetiva de los hechos mas no se recoge cual fue el negligente comportamiento que se atribuye al acusado, el que sin embargo, se deduce de la fundamentación jurídica, que no es otro que no guarda la debida distancia de seguridad, infracción administrativa, pero que considerando que se trató de un leve alcance, según resulta de la escasa trascendencia de los daños y desperfectos del vehículo siniestrado, la culpa del denunciado ha de ser calificada de levísima hasta el punto de quedar inmersa en el ámbito de la culpabilidad civil sin trascendencia alguna penal, siendo por ello adecuada la remisión al orden jurisdiccional civil, para la obtención del resarcimiento de los daños acaecidos, concluyendo en definitiva en un pronunciamiento absolutorio con estimación del presente recurso".

Todo lo dicho hasta aquí, en lo atinente a la reubicación y a la preexistencia agravada o cualitativa de las lesiones, ha tenido que ser tamizada por la enésima reforma del Código Penal, introducida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica de 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

Entre los aspectos que inciden directamente en la calificación de una conducta susceptible de reproche penal destaca la descriminalización y/o despenalización de las faltas, ya que ha desaparecido el Libro III del Código Penal. Ahora bien, no se trata de una despenalización completa[32], sino que la mayor parte de las conductas tipificadas como faltas reaparecen en el Libro II como delitos leves.

Sin desvirtuar la metodología que vertebra el presente estudio, por cuanto se refiere a la repercusión del "SLC" y su estrecha relación con el fraude es preciso señalar el encuadre legal donde se va a apreciar con mayor incidencia esta circunstancia.

Todo parece indicar que este tipo de reclamación va a experimentar un giro copernicano, ya que solamente en el caso de que aparezcan lesiones graves o muy graves será plausible la reclamación penal mediante el art. 152.2 del nuevo Código Penal. "El que por imprudencia menos grave causare alguna de las lesiones a que se refieren los artículos 149 y 150 será castigado con una pena de multa de tres meses a doce meses". La remisión a los artículos ut supra citados hace alusión a lesiones especialmente graves (art. 149. La pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica. Art. 150. La pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad o cualquier otra lesión que, por el tiempo de su curación o las secuelas padecidas sea de especial gravedad).

A la vista de este cambio legal toda conducta calificada como imprudencia menos grave que cause lesiones especialmente graves o significativas en atención a las características de la propia lesión, o al tiempo de su curación o a las secuelas será calificada como delito menos leve y, por lo tanto, susceptible de ser reclamada a través del procedimiento para el juicio de delitos leves. Atrás quedará la imprudencia leve que origina lesión constitutiva de delito según el art. 621.3 del Código de 1995.

La nueva redacción del Código Penal, operada por la Ley Orgánica 1/2015 ha terminado de una vez por todas con el ardid o astucia ente la culpa levis o levísima. A partir de la entrada en vigor de esta norma, ya no resulta necesario una interpretación forzada de si la culpa alcanza o no la intensidad suficiente para ser considerada como una conducta especialmente peligrosa; o si se trata de una lesión leve constitutiva de delito. Solo será suficiente atender al carácter objetivo de la lesión según el tenor literal de los arts. 149 y 150 del nuevo Código.

En consecuencia, fuera de este rango o condición objetiva de la lesión derivada del accidente de circulación será necesario acudir a la vía civil, como así lo pone de manifiesto el apartado XXXI del preámbulo[33] de la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo.

Luego entonces, ¿qué se pretende con el cambio?, ¿cuál es su principal virtud o logro, si es que la hay? Estas y otras preguntas son las que todos nos hacemos cuando se avecina una reforma legislativa que, en principio, nace con vocación optimista. Aunque no siempre es así.

Vayamos por partes. En cuanto a la primera cuestión, parece que cobra cierto protagonismo la idea de erradicar el fraude propiciado por el "SLC". Ante una lesión de este tipo lo habitual era que la presunta víctima, con el informe médico de primera asistencia en urgencias, denunciase los hechos a través del Juzgado de Instrucción. Así, al amparo del art. 621.3 del Código Penal, se incoaba juicio de faltas por lesiones constitutivas de delito. De manera que, dándose esta circunstancia, al margen de la forma en la que terminase el procedimiento (sobreseimiento y archivo por inexistencia de infracción penal leve o absolución), mientras el Instructor valora si la imprudencia es de carácter leve o negligente ex art. 1902, el perjudicado obtenía de forma gratuita el Informe Forense del Juzgado, que de otro modo, en la vía civil, tendría que correr con los gastos de la pericia. Esta práctica desvela que, al menos el 80% de los asuntos, son tramitados por la vía penal, al resultar más eficaz y beneficiosa para la supuesta víctima.

Desde julio de 2015 esta situación ha revertido. En puridad, no será tan fácil que el juez de instrucción incoe un procedimiento para el juico sobre delitos leves[34] por lesiones cervicales, dado que el criterio que prevé el art. 152.2 del nuevo Código Penal no contempla esta posibilidad. El precepto hace alusión a lesiones de cierta entidad, que por el tiempo de su curación o las secuelas padecidas sean de especial gravedad.

Por consiguiente, el carácter leve de la lesión cervical derivada de una colisión por alcance a escasa velocidad difícilmente va a ser determinante para la incoación de un juicio sobre delito leve, siendo necesario reconducirlo hacia la vía civil.

En el mismo sentido, es posible que persista la incertidumbre e inseguridad del contenido jurídico de la imprudencia leve frente a la culpa leve. A mi entender una problemática huera o estéril por cuanto a la delimitación de ambos términos, ¿dónde termina el uno y donde empieza el otro?, ¿será la imprudencia menos leve del art. 152.2 del nuevo Código Penal asimilable a la imprudencia leve del art. 621.3 de actual Código Penal, o por el contrario la imprudencia menos grave se perfila como un estadio superior a ésta?

La respuesta queda circunscrita a una cuestión doctrinal, ya que en el terreno práctico lo que va a determinar una u otra vía de reclamación será la gravedad de la lesión.

En lo atinente a la cuestión: ¿cuál es su principal virtud o logro, si es que la hay? Lo cierto es que la inseguridad jurídica, en cuanto a la respuesta del juez sobre si una conducta era susceptible de reproche penal, o si en cambio esa misma acción era propia de la vía civil va a desaparecer. En adelante, el precepto 152.2 es lo suficientemente inteligible como para desvirtuar cualquier duda al respecto. De una parte, se pondrá fin a la problemática existente en lo concerniente a la diferenciación entre culpa leve y culpa levísima para las imprudencias del art. 621 del Código Penal y el art. 1902 del Código Civil; de otra, se cierra el grifo a la insistente y reiterada opción de iniciar un procedimiento penal para conseguir la gratuidad del Informe Forense.

7. Objeción del sistema jurídico al timo procesal de la reclamación del lesionado

Entre las vías o cauces de reclamación para obtener un resarcimiento íntegro de las lesiones causadas como consecuencia del "SLC" prevalece, con cierta autoridad sobre el resto[35], el ejercicio de la acción penal. Protagonismo que como es sabido responde a la acumulación heterogénea de acciones en un procedimiento relativamente rápido y sencillo, como es el juicio de faltas[36]. Razones de economía procesal, de utilidad a favor de la víctima, en el que no es obligatorio la intervención de abogado o procurador, así como a la evitación del riesgo de eventuales resoluciones contradictorias avalan el elevado índice de denuncias por lesiones cervicales derivadas de un accidente de circulación. Nuestro ordenamiento, al igual que ocurre en otros países del entorno europeo como Francia, Alemania o Italia permite la acumulación de acciones penales y civiles en un mismo proceso penal. Así lo prevé el art. 100 de la LECrim. en consonancia con los arts. 109 y concordantes del Código Penal. Estos preceptos viabilizan que un mismo hecho pueda ser generador de responsabilidad penal y civil.

La vis atractiva del juicio de faltas para encauzar la reclamación de lesiones derivadas del latigazo cervical ha contribuido al aumento de acciones fraudulentas. Solo basta con interponer una denuncia para obtener la tutela judicial de un hecho y prácticamente se asegura el cobro de una indemnización. Todo ello, claro está, sin coste alguno y con el aliciente de obtener el informe médico forense de sanidad, cuya objetividad es prácticamente vinculante para el juzgador[37].

Hasta el momento actual, éste ha sido el “ABC” de la mayor parte de las reclamaciones por traumatismos cervicales leves. A raíz del accidente, la víctima, con un primer informe de asistencia sanitaria y la correspondiente denuncia se aventura a iniciar un procedimiento judicial. Si bien es cierto, que el primer parte de asistencia tiene un valor incuestionable, no lo es menos las limitaciones que evidencia. Salvando este escollo, en un número elevado de casos, cuando la responsabilidad del siniestro no ofrece dudas, la indemnización se consigue mediante la negociación extrajudicial con la condición de que la víctima renunciase a las acciones penales y civiles. Sin embargo, el instrumento o herramienta de presión que alienta toda la argucia es el informe forense: una evaluación de las lesiones cervicales que escapa al control de la aseguradora y que no interesa replicar.

Toda esta maniobra procesal ha ido desgastando el sistema. En muchas ocasiones el verdadero objetivo de las alegaciones y pruebas en sala es la responsabilidad civil y no tanto la penal, de modo que en el juicio de faltas no está en juego tanto el ejercicio del ius puniendi, como los intereses económicos de las partes. La utilización indiscriminada del juicio de faltas para conseguir el resarcimiento del "SLC" ha provocado diversas respuestas. La más inmediata hasta el momento la judicial. Con bastante frecuencia, mientras se ha ido cocinando la reforma del Código Penal y el Baremo de Valoración del Daño Corporal, los jueces de instrucción han tratado de combatir este timo procesal calificando como atípica la falta penal por imprudencia leve del art. 621. Bien sea porque la imprudencia no alcanzaba los requisitos necesarios para ser condenada penalmente; bien porque las lesiones no eran constitutivas de delito. En ambos casos, el juez de instrucción archiva la causa, forzando con ello la vía civil en virtud del reiterado, hasta la saciedad, principio de intervención mínima del Derecho penal.

En otras ocasiones, incoa juicio de faltas al apreciar la existencia de una conducta imprudente en el origen del accidente y absuelve al acusado. En esta situación, cuando se absuelve al conductor, la única forma que tiene el perjudicado de realizar una reclamación de indemnización es interponiendo una demanda en la vía civil contra el causante de las lesiones y su compañía aseguradora. Ahora bien, antes de presentar la demanda, lo que se hace es solicitar al juez, en virtud del art. 13 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor que dicte el Auto de Cuantía Máxima.

Sea como fuere, en ambos casos el perjudicado se ve obligado a reconducir la reclamación hacia la vía civil. Sin embargo, mientras se incoe el juicio de faltas, la estrategia desplegada por la supuesta víctima no se resiente, ya que antes del pleito se han realizado algunas diligencias, entre ellas la evaluación de las lesiones a través del Informe Forense, claro está sin coste alguno para el perjudicado.

En consecuencia, “frente al vicio de pedir, la virtud de no conceder”. Ante la avalancha de reclamaciones por lesiones cervicales leves, la negativa de los jueces de instrucción de incoar juicio de faltas o, iniciado este, de absolver al acusado.

Empero, esta respuesta ha resultado baldía en lo atinente al Informe forense. En la práctica forense española existe una concepción subjetivista en lo que a la credibilidad del "SLC" se refiere. También en este colectivo se han llevado a cabo estrategias con cierta repercusión en los intentos de fraude. La que ha cobrado más protagonismo tiene como objetivo principal desvirtuar la reclamación del perjudicado. Para ello los forenses han evaluado cuadros lesionales cervicales diversos con una única respuesta: 15 días impeditivos, 15 no impeditivos, no hay secuelas. Luego, frente a esta respuesta la víctima o perjudicado se ve obligada al ejercicio de la acción civil con el preceptivo informe forense de parte con lo que ello supone. No olvidemos que hay veces que los jueces sienten más adulación por "quién" dicta el informe que por lo "qué" se dice.

El empeño del parlamentario por despenalizar las faltas[38] va a terminar con toda esta situación de facto. La potestad que hasta ahora recaía sobre el juzgador, se ha trasladado al legislador. El juez de instrucción no tendrá que pronunciarse sobre si la imprudencia es leve o levísima. En adelante esa decisión ha quedado positividad en el art. 152.2 del nuevo Código Penal. En este sentido, ha de atenderse a la gravedad de la lesión. Una vez más la vía civil acogerá todas aquellas reclamaciones que queden al margen de este criterio de gravedad de la lesión.

Aún es más, para el caso en que se incoase el procedimiento para el juico de delitos leves cabe la posibilidad de sobreseimiento a través de la nueva redacción del art. 963 LECrim.

"1. Recibido el atestado conforme a lo previsto en el artículo anterior, si el juez estima procedente la incoación del juicio, adoptará alguna de las siguientes resoluciones:

1ª Acordará el sobreseimiento del procedimiento y el archivo de las diligencias cuando lo solicite el Ministerio Fiscal a la vista de las siguientes circunstancias:

a) El delito leve denunciado resulte de muy escasa gravedad a la vista de la naturaleza del hecho, sus circunstancias, y las personales del autor, y

b) no exista un interés público relevante en la persecución del hecho (…)".

8. Conclusiones

Primera. La reforma del Código Penal, orquestada por la Ley Orgánica 1/2015 va a terminar de una vez por todas con el ardid o astucia ente la culpa y la imprudencia leve. En el momento actual, ya no resulta necesario una interpretación forzada de si la culpa alcanza o no la intensidad suficiente para ser considerada como una conducta especialmente peligrosa; o si se trata de una lesión leve constitutiva de delito. Solo será suficiente atender al carácter objetivo de la lesión, según el tenor literal de los arts. 149 y 150 del nuevo Código.

La potestad que hasta ahora recaía sobre el juzgador, se ha trasladado al legislador. El juez de instrucción no tendrá que pronunciarse sobre si la imprudencia es leve o levísima. En adelante esa decisión ha quedado positividad en el art. 152.2 del nuevo Código Penal

Segunda. Desde la entrada en vigor del Código Penal se ha demostrado una cierto reajuste de la litigiosidad. Se han reducido el número de procedimientos penales, sin embargo han aumentado, aunque tímidamente, los civiles. Por consiguiente, “desnudamos a un santo para vestir a otro”.

Ahora bien, como consecuencia de lo anterior, en aquellos casos a que no alcancen los requisitos para la denuncia penal y que se queden a medio camino de la demanda civil surgirá la vía extrajudicial a través de la negociación entre aseguradora y perjudicado. Todo lo cual redundará en mayores ventajas para las aseguradoras.

Tercera. Con ocasión de la pérdida del beneficio de gratuidad del Informe Forense, la víctima, perjudicado o afectado por el "SLC" tendrá muy presente el desembolso que tendrá que realizar para afrontar la reclamación. Sin duda, esto evitara las acciones de fraude, ya que hasta ahora cualquiera se atrevía a reclamar este tipo de lesión derivada de una colisión baja velocidad.

Cuarta. En otro caso, la primera consecuencia práctica será la sustitución del informe médico forense por la aportación de dictámenes privados[39] con los escritos iniciales o de oficio por el juez civil. Arts. 427.4, 339.6 y 435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 

[1] Los conceptos de víctima y/o perjudicado no son coincidentes. Llamamos víctima a quien sufre directamente una lesión psicofísica o un daño en su patrimonio, y perjudicado a quienes no siendo las víctimas del accidente experimentan un daño moral o patrimonial como consecuencia del mismo. Vid. Reglero Campos, L. F.: Accidentes de Circulación: Responsabilidad Civil y Seguro. 3ª edición. Aranzadi Thomson. Navarra 2013.

[2] Sin embargo, existe cierto grado de controversia en todos y cada uno de los estudios científicos sobre este extremo. Así, con algo menos de rigor, hay quienes sostienen que a menos de 14 km/h no pueden producirse síndromes asociados al latigazo cervical.

En todo caso, parece un hecho consensuado, que aunque el vehículo no presente daños materiales de importancia (en alcance posterior una velocidad de entre 8 y 19,6 km/h los ocupantes y conductor pueden sufrir lesiones cervicales Navin, F.P., Romilly, D.P.: An investigation into vehicle and occupancy response subjected to low- speed rear impacts. Proceedings of the Multidisciplinary Road Safety Conference VI, June 5-7, 1989, Fredericton, New Brunswick.

[3] Dependiendo del modo en que colisionan los vehículos: frontales (centrales, excéntricas, angulares), embestidas (perpendicular y oblicua), reflejas, alcance (central, excéntrica, angular), raspado (positivo, negativo) salidas de vía (vuelcos: en tonel, o campana o volteo), salto. Para ampliar información y en profundidad: Manual de reconstrucción de accidentes de tráfico. Centro de Experimentación y Seguridad Vial Mapfre. Ed. CESVIMAP, S.A. Ávila 2009. García Gil, J.: El nuevo derecho de la circulación de vehículos a motor. Nuevo procedimiento sancionador. Accidentes y responsabilidades. Indemnizaciones. Seguro. Ed. DAPP. Pamplona, 2009. Baker, J.S. & Frickr., L.B.: Manual de investigación de accidentes de tráfico. Ed. Sictra Ibérica. Gijón, 2002. Álvarez Mántaras, D., Luque Rodríguez, P., González-Carbajal García, J. M.: La investigación de accidentes de tráfico: la toma de datos. Ed. Thomson-Paraninfo. Madrid, 2005. Alba López, J. J., Iglesia Pulla, A., Monclús González, J.: Accidentes de tráfico. Manual básico de investigación y reconstrucción. Ed. Pons. Madrid 2006. Luque Rodríguez, P., Álvarez Mántaras, D.: Investigación de accidentes de tráfico: manual de reconstrucción. Ed. Netbiblo. Oleiros, A Coruña 2007.

[4] En los últimos años ha aumentado el número de accidentes por alcance. En 2010 se registraron 15.074 accidentes por alcance. De los que resultaron 124 muertos, 917 heridos graves y 21.758 heridos leves. El informe revela que el 20% de los accidentes de tráfico son por alcance. Generalmente en vía urbana. De tal forma, que, según el estudio de la DGT sobre principales cifras de siniestralidad vial en el año 2010, el 54% de los accidentes en los que estaba implicado al menos un turismo se produjo en zona urbana. Más detalles sobre este extremo en Anuario estadístico de accidentes año 2010. Servicio de Estadística de la Dirección General de Tráfico. Observatorio Nacional de Seguridad Vial. NIPO 128-11017-1.

[5] En 2012 se produjeron 19.658 accidentes por colisión trasera y múltiple de los que resultaron: 282 fallecidos, 1.115 heridos graves y 30.998 heridos leves.

[6] Se han detectado algunos factores que contribuyen a esta realidad. Ello explica que la colisión por alcance sobreviene o tiene mayor incidencia en determinadas zonas. Así sucede en los cruces regulados por cedas al paso y semáforos. La regulación semafórica de las intersecciones demuestra su efectividad en la reducción de accidentes por colisiones en embestidas, sin embargo aumenta las colisiones por alcance. También en los cambios de rasante, en las incorporaciones a glorietas o intersecciones giratorias, en los pasos de peatones y en los giros a la izquierda en alzadas de doble sentido. Del mismo modo, las rampas convierten a los vehículos pesados en lentos, con posibilidad de alcances. En profundidad vide De Dios de Dios, M. A.: Intervalo o distancia de seguridad entre vehículos y colisión por alcance. Tráfico y Seguridad Vial, ISSN 1139-4447, núm. 171. Ed. LA LEY. Madrid, 2012. Págs. 23-36.

[7] Existe una gran controversia a la hora de utilizar la terminología clínica para referirse a esta patología: whiplash, Síndrome del latigazo cervical o síndrome cervical postraumático, esguince cervical, contusión o distensión cervical, cervicalgia, En el mismo sentido los países del entorno europeo han puesto de manifiesto la importancia de este tipo de lesión: Schleudertrauma (Alemania), coup du lapin (Francia), truamatismo cervicale (Italia), entorse cervical (Portugal), cervical strain, neck strain or sprain (Inglaterra) en general neck injury o comúnmente whiplash. Como han revelado los principales campos de investigación de la comunidad científica este tipo de dolencia (whiplash asociated disorders (WAD)) is frequently the result of trauma from falls or motor vehicle accidents (MVAs).

[8] Crowe, H.: Un nuevo signo diagnóstico de lesiones en el cuello. Cal Med 1964; 100: 12-13. Con posterioridad a este trabajo existen oros estudios, entre algunos de ellos: Gay y Abbott (1953), Severy (1955) Clemens y Burrow (1972), White y Panjabi (1978), Deng (1989).

[9] Todman, D.: Whiplash Injuries: A Historical Review. The Internet Journal of Neurology. Volume 8, number 2, 2006

[10] La ley prusiana de 3 de noviembre de 1838 en su art. 25 predica, "las empresas de ferrocarriles responderán de todos los daños que ocurran en el transporte a las personas y cosas, sean o no transportadas por dichas empresas, y éstas sólo quedarán libres de responsabilidad probando que el daño fue producido por la propia culpa del perjudicado o por caso fortuito exterior e inevitable". En el mismo sentido la Ley austriaca de 5 de marzo de 1869. Exner, A.: De la fuerza mayor en el Derecho mercantil romano y en el actual. Madrid 1905. Págs. 22 y 23.

[11] Datos obtenidos del Comparative Study of Comité Européen des Assurances (CEA): Minor Cervical Trauma Claims. Núm. de reclamaciones relacionadas con traumatismo cervical leve: Reino Unido 76%, Alemania 47%, España 32%, Italia 66%, Países Bajos 40%, Noruega 52%, entre otros.

[13] Valle Muñiz, J. M.: El delito de estafa. Delimitación jurídico-penal con el fraude civil. Bosch, Barcelona 1987, pág. 274.

[14] En consonancia con el art. 19 de la LCS existen otros preceptos de mismo texto legal que cercenan el derecho a la indemnización del asegurado, entre ellos, los arts. 10, 12, 15, 16, 17, 25, 26, 31, 32, 43, 47, 52.

[15] Falta penal que pasa a integrarse en los tipos de delitos menos graves con ocasión de la reforma del Código Penal operada por la Ley 1/2015, de 30 de marzo. Así, la estafa, apropiación indebida y las defraudaciones de gas, electricidad y agua u otro elemento, energía o fluido, o equipos terminales de telecomunicaciones del art. 623.4 pasaran a formar parte de los tipos atenuados de los arts. 249, 253.2, 254.2, 255.2 y 256.2.

[16] Con detalle vide Badillo Arias, J. A.: "El dolo y la culpa en el contrato de seguro". Revista de Responsabilidad Civil y Seguro.

[17] Pérez Alonso, E.J.: "La estafa de seguro". La Ley Penal. Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, núm. 33. Año III, 2006. Pág. 1. En el mismo sentido, Choclán Montalvo, J. A.: El delito de estafa. Bosch. Barcelona, 2000. Pág. 351.

[18] Son circunstancias que agravan el delito de estafa a los efectos del artículo anterior:

4ª. Cuando se produzca destrucción, daño u ocultación de cosa propia, agravación de lesiones sufridas o autolesión para defraudar al asegurador o a un tercero. En profundidad vid. García Pérez, J. J.: "La praxis jurisprudencial sobre el fraude de seguro como delito de estafa". Estudios, Boletín del Ministerio de Justicia núm. 2032. 2007, Págs. 719-740.

[19] El art. 249, queda redactado como sigue:

"Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses."

El art. 250, queda redactado como sigue:

"1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

2.º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

3.º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.

4.º Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

5.º El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas.

6.º Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

7.º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

8.º Al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Capítulo. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo.

2. Si concurrieran las circunstancias incluidas en los numerales 4.º, 5.º, 6.º o 7.º con la del numeral 1.º del apartado anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses. La misma pena se impondrá cuando el valor de la defraudación supere los 250.000 euros."

[20] Reiterada jurisprudencia de la Sala 2ª del TS avalan este razonamiento, entre ellas: 22/12/2008, 26/01 y de 16/10 de 2009. En este sentido, puede verse la SAP de León núm. 274/2014

[21] STS núm. 76/12 de 15 de febrero de 2012, STS núm. 1100/11, de 27/10/2011, STS núm. 1015/09, de 28/10/2009.

[22] La estafa procesal propia se comete cuando los artificios desplegados en el proceso tengan como finalidad inducir a error al juez, con la finalidad que adopte una resolución injusta. Por su parte, la estafa procesal impropia acontece en el marco de un proceso donde el engaño se dirige al sujeto pasivo, no al juez. Sobre este extremo vid. Solaz Solaz, E.: La estafa procesal. Tirant Io Blanch monografías 861. Valencia, 2013. Págs. 76-84.

[23] En este sentido, traigo a colación la sentencia núm. 381/2013 de 10 de abril. La Sala declara que en ninguno de los casos que se han tenido probados, se ha llegado a alcanzar el objetivo de alcanzar una resolución judicial que, determinada por la maquinación urdida de simular unas lesiones inexistentes y una responsabilidad de otra persona con la consiguiente derivación a la Aseguradora de la obligación de indemnizar, fuese la causa inmediata del perjuicio económico y del consiguiente enriquecimiento injusto.

En todos los supuestos en que no se llegó a consumar la estafa, estaremos ante el tipo agravado en grado de tentativa (art. 250.1.7ª en relación con los arts. 16 y 62 del Código Penal). De otra parte, en el único caso que se perfeccionó la estafa por lograrse los beneficios económicos pretendidos a través del cobro de las indemnizaciones estaremos ante el tipo básico consumado (arts. 248 y 249 del Código Penal). En la misma línea la STS 214/2007, de 26 de febrero de 2007.

[24] SSTS: 11/10/1990, 21/05/1997, 8/03/2002.

[25] De Miguel Miranda, J. L. y Cisneros López, O.: Descripción del reposacabezas y evidencias técnicas de su efectividad. Centro Zaragoza. Instituto de investigación sobre reparación de vehículos, S. A. Fundación Instituto Tecnológico para la Seguridad del Automóvil (FITSA). Alcobendas, Madrid 2005. Págs. 48-52.

[26] Protocolo médico-legal integrado en la valoración de lesiones. La exploración biomecánica debe acometer, al menos, los siguientes aspectos: 1. Anamnesis y valoración documentos. 2. Exploración del paciente. 3. Consideraciones médico-legales. 3.1. Establecimiento de lesiones y secuelas. 3.1.1. Tiempo de curación. 3.1.2. Días. 3.2. Estado anterior. 3.3. Criterios médico-legales de causalidad. La "conditio sine qua non" el but for causation. 3.3.1. Cronológico. 3.3.2. De compatibilidad biomecánica (intensidad suficiente y mecanismo de producción de lesión adecuando). 3.3.3. De exclusión. 3.4. Simulación. 3.5. Secuelas. 4. Conclusiones médico-legales.

[27] A través de protocolos biomecánicos es posible evaluar el grado de funcionalidad cervical. La exploración detalla de todos y cada uno de los movimientos del cuello resultará decisiva para establecer de forma congruente el estado del paciente. El estado de la técnica permite la práctica de pruebas como: la electromiografía de superficie, captura de movimientos 3D (fotogrametría), plataformas dinamométricas, equipos de isocinéticos, isotónicos e isométricos, unidades multicervicales, etc.

[28] Así denominada por la nueva redacción del art. 152.2 de Código Penal, en virtud de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.

[29] Interesante sentencia de la Audiencia Provincial de la Rioja de 5 de junio de 2013. En síntesis, recoge los aspectos más relevantes que determina si los hechos son constitutivos de imprudencia punible o si, por el contrario, nos encontramos ante culpa civil.

[30] Heredero, J. L.: La responsabilidad sin culpa. Ediciones Nauta, S.A. Barcelona 1964. Págs. 137 a 146.

[31] A partir de julio de 2015, con la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo por la que se modifica la Ley Orgánica de 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal serán los arts. 152, 149, 150 y concordantes.

[32] Por una parte se han despenalizado cerca de una tercera parte de las faltas; de otra se han incorporado al Libro II, conformando tipos atenuados de delitos preexistentes en el Código Penal de 1995.

[33] Con más o menos acierto quedarán al margen del Derecho penal, ya que éste se conforma alrededor del principio de última ratio. Hasta ahora los jueces no eran partidarios de enjuiciar lesiones cervicales producidas por accidente de circulación a través del juicio de faltas en virtud del principio de intervención mínima del Derecho penal. Con la redacción del nuevo Código penal la decisión habrá quebrado, ya que el legislador ha resuelto esa cuestión mediante la redacción del art. 152.2 del Código Penal.

[34] Modificación establecida a través de la Disposición final segunda de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.

[35] Juicio verbal u ordinario según lo previsto para en los arts. 248, 249 y 250 de la LEC. En el mismo, sentido, al margen de la vía judicial, está cobrando relativa importancia la figura de la mediación en conflictos, articulada sobre la Ley 5/2012, de 6 de julio de mediación en asuntos civiles y mercantiles

[36] Con la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, el juicio de faltas ha pasado a denominarse “Procedimiento para el juicio de delitos leves”.

[37] En otro sentido, en cuanto a la valoración de la prueba pericial privada puede verse las siguientes sentencias del TS: 28/04/1993, 10/11/1994,17/06/1996,13/07/1995, 10/02/1995, 28/06/1999, 30/07/1999 entre otras.

[38] Jiménez Segado, C.: “Eliminar las faltas tiene delito (leve)”. Diario LA LEY, núm. 8223. Ed. LA LEY. Las Rozas, Madrid 2014.

[39] Etrella Ruiz, M.: “La despenalizavción de las faltas del Código penal”. Ponencia del XXXI Congreso de Derecho de la Circulación, Madrid, 16 de abril de 2015.


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