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Laboral | Conocimiento
12/02/2016 12:18:24 | Personal laboral de la Administración

El principio de no discriminación y su aplicación a la retribución de los empleados públicos de carácter temporal. Comentario a la STC 232/2015, de 5 de noviembre (I)

Nicolás Martín Alonso

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Trabajo dividido en 2 partes en que se analiza el régimen comunitario del principio de no discriminación consagrado en la Directiva 1999/70/CE y el Acuerdo marco que incorpora, y su aplicación a las distintas categorías de empleados públicos de carácter temporal, en lo que refiere a los complementos reservados para el personal fijo (parte 1), así como la recepción nacional de dicho régimen y las consecuencias constitucionales de su incorrecta aplicación (parte 2).

Sumario:

1. Introducción

2. No discriminación

3. Su aplicación a las distintas categorías de empleados públicos

4. Razones objetivas

5. Condiciones de trabajo

6. Consideraciones finales

 

1. Introducción

Con fecha 5 de noviembre de 2015 se ha dictado la Sentencia del Tribunal Constitucional, que da título al presente trabajo.

Una Sentencia que, a nuestro juicio y además de para la función pública (especialmente profesores de enseñanza no universitaria), resulta de una gran relevancia para el Derecho de la Unión, su incorporación al ordenamiento interno y su consideración constitucional.

Su análisis se divide en 2 partes:

En una primera parte, de mayor interés para la función pública, analizaremos el régimen comunitario del principio no discriminación consagrado en la Directiva 1999/70/CE y el Acuerdo marco que incorpora, y su aplicación a las distintas categorías de empleados públicos de carácter temporal especialmente en lo que a complementos reservados para el personal fijo se refiere.

En la segunda, de mayor interés para el Derecho de la Unión, analizaremos la recepción del referido régimen a nivel interno, habida cuenta del efecto directo que el TJUE ha conferido a la cláusula 4ª del Acuerdo marco que incorpora el principio de no discriminación, así como la consideración del TC sobre su correcta aplicación, susceptible de ser valorada hasta el punto de otorgar el amparo en caso de contrariarse el principio de primacía del derecho comunitario en nuestro país.

La vocación del estudio es eminentemente práctica, mediante el análisis de la jurisprudencia más relevante y reciente en la materia. Se ha prescindido de análisis doctrinal alguno, si bien, como en ocasiones anteriores, se llama la atención sobre su enorme valor didáctico e interpretativo, que nunca debe ser despreciado por el lector riguroso.

2. No discriminación

El reconocimiento de los sexenios a los profesores interinos se enmarca en un debate más amplio, a saber, el alcance del principio de no discriminación contenido en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.

Efectivamente esta Directiva tiene por objeto aplicar el Acuerdo marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada que figura en el anexo, celebrado el 18 de marzo de 1999 entre las organizaciones interprofesionales de carácter general (UNICE, CEEP y CES), y con él mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación y establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada. La cláusula 4ª del Acuerdo dice:

"Principio de no discriminación

1. Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

2. Cuando resulte adecuado, se aplicará el principio de pro rata temporis.

3. Las disposiciones para la aplicación de la presente cláusula las definirán los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, según la legislación comunitaria y de la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales.

4. Los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas."

Esta Directiva, y en concreto la cláusula 4ª trascrita del Acuerdo marco, ha sido interpretada en diversas Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de tal forma que hoy en día contamos con una doctrina asentada sobre su aplicación y efectos en el cuerpo de trabajadores públicos. Pasamos a su análisis.

3. Su aplicación a las distintas categorías de empleados públicos

Quizás la principal duda que puede plantearse de inicio es si el término trabajadores hace referencia únicamente a los trabajadores del sector privado, o también a los del público, y concretamente a los funcionarios y al personal estatutario.

Aunque todas las Sentencias que se citan o su inmensa mayoría tienen por objeto precisamente la circunstancia de la aplicación de la Directiva a los empleados públicos y a los funcionarios, podemos encontrar uno de sus fundamentos tempranos en la STJUE de 13 de septiembre de 2007, asunto C-307/05, del Cerro Alonso, cuyo apartado 29, y con base en dos sentencias anteriores que proscriben la aplicación restrictiva de los instrumentos sociales de protección comunitarios, establece:

"La mera circunstancia de que un empleo se calificado como 'de plantilla' con arreglo al Derecho nacional y presente alguno de los elementos que caracterizan a la función pública del Estado miembro de que se trate carece de relevancia a este respecto [el de la aplicabilidad de la Directiva] so pena de desvirtuar gravemente la eficacia de la Directiva 1999/70 y del Acuerdo marco así como la aplicación uniforme de éstos en los Estados miembros, reservando a estos últimos la posibilidad de excluir a su arbitrio a determinadas categorías de personas del beneficio de la protección requerida por estos instrumentos comunitarios."

En este asunto, se trataba de una trabajadora del Servicio Vasco de Salud, y el asunto principal versó sobre la comparación entre un miembro del personal estatutario temporal y un miembro del personal fijo de plantilla. Concluye el TJUE, la demandante en el procedimiento principal está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 1999/70 y en el del Acuerdo marco.

Previamente el TJUE en Sentencia de 4 de julio de 2006, asunto C-212/04, ya había dicho con mayor claridad que:

"54. Para responder adecuadamente a las cuestiones planteadas, es necesario comenzar por precisar que la Directiva 1999/70 y el Acuerdo marco se aplican igualmente a los contratos y relaciones laborales de duración determinada celebrados por los órganos de la Administración y demás entidades del sector público.

55. En efecto, las disposiciones de estas dos normas no contienen indicación alguna de la que pueda deducirse que su ámbito de aplicación se limita exclusivamente a los contratos de duración determinada celebrados por los trabajadores con empresarios del sector privado."

Lo que ha sido reiterado posteriormente y complementado por la Sentencia de 8 de septiembre de 2011, asunto C-177/10, con referencia expresa a los funcionarios interinos y de carrera en los términos siguientes:

"62. En estas circunstancias, procede responder a las cuestiones primera y segunda que la Directiva 1999/70 y el Acuerdo marco que figura en el anexo de ésta deben interpretarse en el sentido de que, por un lado, se aplican a las relaciones de servicio de duración determinada y a los contratos celebrados por los órganos de la Administración y el resto de entidades del sector público, y, por otro, exigen que se excluya toda diferencia de trato entre los funcionarios de carrera y los funcionarios interinos comparables de un Estado miembro basada en el mero hecho de que éstos tienen una relación de servicio de duración determinada, a menos que razones objetivas, en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, de dicho Acuerdo marco, justifiquen un trato diferente."

Concretamente al personal interino de una Comunidad Autónoma se ha referido la Sentencia de 22 de diciembre de 2010, asuntos acumulados C-444/09 y C-456/09,

"45. Por tanto, procede responder a la primera cuestión planteada en el asunto C?456/09 que un miembro del personal interino de la Comunidad Autónoma de Galicia, como la demandante en el litigio principal, está incluido en el ámbito de aplicación personal de la Directiva 1999/70 y en el del Acuerdo marco."

Por último, para cerrar las categorías de empleados públicos a las que le son aplicables la Directiva y el Acuerdo marco, nos referimos a la más reciente Sentencia de 9 de julio de 2015, asunto C-177/14, que estudia si el “personal eventual” o de confianza también está comprendido dentro del concepto de trabajador con contrato de duración determinada a los efectos que nos ocupan. El Tribunal, tras recordar que el Acuerdo engloba a todos los trabajadores sin establecer diferencias en función del carácter público o privado del empleador para el que trabajan e independientemente de la calificación de su contrato en Derecho interno (apartado 31), y que a las disposiciones del Acuerdo marco debe reconocérseles un alcance general como Derecho social de la Unión de especial importancia (apartado 33), señala que:

"34. … el mero hecho de que se califique a un trabajador de eventual en virtud del Derecho nacional o de que su contrato de trabajo presente algunos aspectos particulares, como en el litigio principal, su carácter temporal, su nombramiento o cese libres o el que se considere que dicho trabajador desempeña funciones de confianza y de asesoramiento especial, carece de relevancia a este respecto, so pena de desvirtuar gravemente la eficacia de la Directiva 1999/70 y del Acuerdo marco y su aplicación uniforme en los Estados miembros, al reservar a éstos la posibilidad de excluir a su arbitrio a determinadas categorías de personas del beneficio de la protección requerida por estos instrumentos de la Unión."

El personal eventual, por tanto, también está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva y del Acuerdo marco.

4. Razones objetivas

Delimitado el ámbito subjetivo de aplicación en relación a los empleados públicos de distintas categorías y sentada la premisa de su aplicación extensiva, recordamos que el Acuerdo marco no prohíbe las diferencias de condiciones de trabajo entre personal fijo y temporal, sino solo aquellas que no estén justificadas por razones objetivas.

Se impone por tanto el análisis de qué debe interpretarse por tales “razones objetivas”, análisis que se ha realizado por parte del TJUE más en sentido negativo que positivo, pero del que podemos exponer unas conclusiones solventes.

No es una razón objetiva, desde luego, el mero hecho de tener un contrato de duración determinada (STJUE C-268/06, apartado 59). También en los citados asuntos C-444/09 y C-456/09 se preguntó expresamente si la naturaleza temporal de la relación de servicio de determinados empleados públicos supone, por sí sola, una razón objetiva que justifique la diferencia de condiciones de trabajo (apartado 46, en el caso concreto referido a complementos por antigüedad, si bien más adelante analizamos qué entra en el concepto de "condiciones de trabajo" por lo que respecta precisamente a estos y otros complementos).

Esta Sentencia, tras recordar la doctrina sentada en la citada Sentencia del Cerro Alonso (apartados 56 a 59 del Cerro Alonso), que estableció que tampoco es una razón objetiva el que la diferencia de trato esté recogida en una norma nacional general o abstracta como una Ley o un convenio colectivo, sino que es necesaria la existencia de elementos precisos y concretos que caracterizan la condición de trabajo de que se trata en el contexto específico en que se enmarca y con criterios objetivos y transparentes, a fin de verificar si dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica, permite alcanzar el objetivo perseguido y resulta indispensable al efecto. Añade que tales elementos pueden tener su origen, en particular, en la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran los contratos de duración determinada y en las características inherentes a las mismas o, eventualmente, en la persecución de un objetivo legítimo de política social (apartado 55, véase igualmente, asunto C-273/10 [Auto], apartados 40 a 43, con relación a la diferencia entre un profesor contratado doctor y un profesor ayudante doctor).

Y concluye:

"57. En efecto, una diferencia de trato por lo que se refiere a las condiciones de trabajo entre trabajadores con contrato de trabajo de duración determinada y trabajadores fijos no puede justificarse por un criterio que se refiere a la duración misma de la relación laboral de manera general y abstracta. Admitir que la mera naturaleza temporal de una relación laboral basta para justificar tal diferencia privaría de contenido a los objetivos de la Directiva 1999/70 y del Acuerdo marco, recordados en los apartados 47 y 48 de la presente sentencia. En lugar de mejorar la calidad del trabajo con contrato de duración determinada y promover la igualdad de trato buscada tanto por la Directiva 1999/70 como por el Acuerdo marco, el recurso a tal criterio equivaldría a perpetuar el mantenimiento de una situación desfavorable para los trabajadores con contrato de duración determinada.

58. En estas circunstancias, procede responder a la única cuestión planteada en el asunto C?444/09 que un complemento salarial por antigüedad como el controvertido en el litigio principal está incluido, en la medida en que constituye una condición de trabajo, en la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco, de manera que los trabajadores con contrato de trabajo de duración determinada pueden oponerse a un trato que, en relación con el pago de dicho complemento y sin ninguna justificación objetiva, es menos favorable que el trato dispensado a los trabajadores fijos que se encuentran en una situación comparable. La naturaleza temporal de la relación de servicio de determinados empleados públicos no puede constituir, por sí misma, una razón objetiva, en el sentido de esta cláusula del Acuerdo marco."

En la medida en que la no discriminación supone tratar igual a quienes se encuentran en una situación comparable, el Auto de 18 de marzo de 2011, asunto C-273/10 recuerda que a los efectos que nos ocupan el concepto de “trabajador con contrato de duración indefinida comparable” [al temporal] se define en la cláusula 3, apartado 2 del Acuerdo como “un trabajador con un contrato o relación laboral de duración indefinida, en el mismo centro de trabajo, que realice un trabajo u ocupación idéntico o similar, teniendo en cuenta su cualificación y las tareas que desempeña”. Para apreciar si determinados trabajadores ejercen un trabajo idéntico o similar, debe compararse si, habida cuenta de un conjunto de factores, como la naturaleza del trabajo, las condiciones de formación y las condiciones laborales, puede considerarse que dichos trabajadores se encuentran en una situación comparable (apartado 37).

Las razones objetivas hay que buscarlas, por tanto y a modo de conclusión sobre este apartado, en la naturaleza de las funciones realizadas o eventualmente en la persecución de un objetivo de política social legítimo, pero nunca en la naturaleza temporal de la relación laboral ni en la mera previsión normativa.

5. Condiciones de trabajo

Analizado el ámbito de aplicación de la Directiva en lo que a las distintas categorías de empleados públicos se refiere y definidas cuales son las razones objetivas que pueden ser válidas para justificar diferencias en las condiciones de trabajo, el siguiente paso es analizar qué se entiende precisamente por “condiciones de trabajo”, a los efectos de complementos por antigüedad y otros asociados a la experiencia del trabajador, es decir, si estos complementos y cuales están comprendidos en el concepto de “condiciones de trabajo”.

La citada Sentencia de 13 de septiembre de 2007, asunto C-307/05, respondió precisamente a la siguiente pregunta (apartado 23):

"¿Cuándo la Directiva 1999/70/CE dispone que no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de forma menos favorable que a los trabajadores fijos, se está refiriendo también a las condiciones económicas?"

Lo que en el contexto estudiado reformula el TJUE en determinar si la cláusula 4ª del Acuerdo marco debe ser interpretado en el sentido de que puede servir como fundamento a una pretensión dirigida a que se asigne a un trabajador con un contrato de duración determinada una prima de antigüedad reservada por el Derecho nacional únicamente los trabajadores con un contrato de duración indefinida (apartado 31).

Tras el razonamiento que podemos encontrar en los apartados 33 a 46, el TJUE concluye que la Directiva y el Acuerdo marco pueden servir para dilucidar si con arreglo al principio de no discriminación, uno de los elementos de la remuneración debe ser concedido, como condición de trabajo, a un trabajador de duración determinada en la misma medida que a un trabajador con contrato de duración indefinida, y la cláusula 4ª sirve de fundamento a una pretensión dirigida que se asigne a un trabajador de duración determinada una prima de antigüedad reservada por el Derecho nacional únicamente a los trabajadores fijos (apartados 47 y 48).

Por su parte, la Sentencia de 15 de abril de 2008, asunto C-268/06, Impact, respondió a la cuestión de si entre las “condiciones de trabajo” en el sentido de la cláusula 4 del Acuerdo marco se incluyen las relativas a la retribución y a las pensiones (apartado 105).

El TJUE dictamina (apartados 112 a 114), tras recordar que el Acuerdo marco pretende garantizar la igualdad de trato y evitar la discriminación, en particular mejorar la calidad del trabajo de duración determinada estableciendo condiciones mínimas en relación con la mejora de las condiciones de vida y de trabajo y la existencia de una protección adecuada de los trabajadores, y que una interpretación de la cláusula 4ª no puede ser restrictiva, que:

"115. Como han alegado tanto Impact como la Comisión, una interpretación de la cláusula 4 del Acuerdo marco que excluyera categóricamente del concepto de «condiciones de trabajo», a los efectos de dicha cláusula, las condiciones económicas, como las relacionadas con la retribución y las pensiones, equivaldría a reducir, haciendo caso omiso del objetivo asignado a dicha cláusula, el ámbito de protección reconocido a los trabajadores afectados frente a las discriminaciones, al introducir una distinción, basada en la naturaleza de las condiciones de trabajo, que los términos empleados en esta cláusula no sugieren en absoluto."

Ahora bien, dicha afirmación no debe entenderse en términos absolutos. En efecto (i) la fijación del nivel de retribuciones entra dentro del ámbito de la autonomía contractual de los interlocutores sociales a nivel nacional y corresponde a la competencia de los Estados miembros en la materia. En el estado actual del derecho comunitario, la UE no tiene competencias para armonizar el nivel de los salarios, sino únicamente para garantizar que no se apliquen de forma discriminatoria entre trabajadores fijos y temporales. Y (ii) las pensiones a las que se refiere son únicamente aquellas que dependen de la relación de empleo que vincula al trabajador con el empleador, con exclusión de las que se derivan de un régimen legal a cuya financiación contribuyan los trabajadores, los empleadores y, en su caso, los poderes públicos, en una medida que depende menos de tal relación de trabajo que de consideraciones de política social. Es decir, en términos más básicos, se refiere a las pensiones que confiere la empresa a sus trabajadores por su condición de tales, no las de la Seguridad Social (apartados 123 y 131, y en C-307/05, apartados 45 y 46).

Fijada la premisa anterior, descendemos al ámbito de los complementos concretos, que es el que interesa a presente estudio y cuya historia culmina con la Sentencia del Tribunal Constitucional que lo motiva.

a. Trienios

La tan citada Sentencia de 13 de septiembre de 2007, asunto C-307/05, se refirió precisamente a un supuesto de trienios reclamados por la Sra. del Cerro Alonso, auxiliar administrativa en diversos hospitales del País Vasco durante más 12 años al momento de solicitar que se le reconocieran sus trienios. En julio de 2004 obtiene una plaza como “personal fijo de plantilla”.

Presentada una solicitud para que se le reconozcan sus 12 años de servicio a efectos de trienios, estos son reconocidos con efectos desde la fecha de su nombramiento como personal fijo. Igualmente presenta una reclamación para que se le abone el devengo del último año de trienios, cuestión que le es denegada, por ser en ese año personal estatutario temporal.

Dicha Sentencia, sin embargo y por las cuestiones que se le plantearon, únicamente se limita a resolver dos cuestiones ya vistas: la cláusula 4ª del Acuerdo marco sirve como fundamento para solicitar que se asigne a un trabajador temporal una determinada prima por antigüedad reservada a un trabajador fijo, en este caso los trienios, y que la mera distinción normativa no es una razón objetiva que justifique la diferencia de trato.

Más interés tiene a nuestro juicio la también citada Sentencia de 22 de diciembre de 2010, asuntos acumulados C-444/09 y C-456/09, en el que las Sras. Gaviero Gaviero e Iglesias Torres, ambas profesoras, solicitaron a la administración gallega los trienios no prescritos anteriores a la entrada en vigor del [recientemente derogado] EBEP en 2007, períodos en que ambas habían trabajado como interinas.

Recordemos, la Directiva disponía de dos años para su trasposición (hasta 2001), y no fue hasta la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, cuando se modificó el régimen relativo a los trienios correspondientes a los servicios prestados por los funcionarios interinos antes de su entrada en vigor. Su art. 25 decía:

"2. Se reconocerán los trienios correspondientes a los servicios prestados antes de la entrada en vigor del presente Estatuto que tendrán efectos retributivos únicamente a partir de la entrada en vigor del mismo."

Rechazadas sus pretensiones y llegados ambos asuntos a la jurisdicción ordinaria, los juzgados de lo Contencioso Administrativo nº 3 de A Coruña y nº 3 de Pontevedra plantearon las oportunas cuestiones al TJUE.

Decíamos, mayor interés puesto que cuantifica temporalmente el momento a partir del cual se pueden exigir los trienios y los límites para ello.

Tres aspectos clave sobre esta Sentencia:

(i) Aunque el EBEP no hiciera ninguna referencia a la Directiva 1999/70/CE, no puede excluirse que sea considerado como una medida de trasposición de esta al ordenamiento interno (apartado 67).

(ii) La cláusula 4ª del Acuerdo marco permite reclamar los complementos salariales devengados desde el plazo de trasposición de la Directiva (2001) y la entrada en vigor de la norma que la traspone (EBEP, 2007), sin perjuicio del resto de disposiciones pertinentes del Derecho nacional en materia de prescripción (apartado 90).

(iii) Y ello a pesar de una previsión expresa de irretroactividad en la norma nacional (tendrán efectos retributivos únicamente a partir de la entrada en vigor del mismo) (apartado 99).

Consecuencia del efecto Directo del que goza la cláusula 4ª del Acuerdo marco, por ser incondicional y lo suficientemente precisa, cuestión que veremos con detalle en la Segunda parte.

El Auto de 18 de marzo de 2011, C-273/10, por los motivos trascritos también resolvió que

"47. Habida cuenta de las consideraciones precedentes, procede responder a la cuestión planteada que la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que reserva, sin ninguna justificación objetiva, el derecho a percibir un complemento salarial por antigüedad únicamente a los profesores contratados doctores, excluyendo a los profesores ayudantes doctores, cuando, en relación con la percepción de dicho complemento, ambas categorías de trabajadores se hallan en situaciones comparables."

b. Sexenios

No son los trienios el único complemento cuestionado a los efectos que nos ocupan. Precisamente la STC que comentamos está referida a los sexenios y no a los trienios. A nivel europeo es clave el Auto de 9 de febrero de 2012, que resuelve el asunto C-556/11.

El citado asunto proviene de una reclamación de la Sra. Lorenzo Martínez, profesora de enseñanza no universitaria, a la Junta de Castilla y León, del pago de los sexenios con efectos desde 1 de diciembre de 2006 más los intereses legales computados desde la fecha en que, mensualmente, debió percibirse la cantidad reclamada.

Alega la interesada que no se ha transpuesto la Directiva en lo que a la percepción por el personal interino de la retribución por sexenios (a diferencia de los trienios, a pesar de su trasposición tardía y defectuosa). Por tal motivo, no percibe ninguna retribución por tal concepto a pesar de tener completados muchos más de seis años de antigüedad y haber cursado la formación necesaria. Lo cual resulta, a su juicio, discriminatorio y carente de razón objetiva que lo justifique (apartado 22).

Alega la Junta, los sexenios no son un complemento de antigüedad sino asociado a la carrera profesional del personal docente que se desarrolla dentro de cada uno de los Cuerpos de funcionarios a los que pueden pertenecer los funcionarios de carrera. Al tener configuración normativa de complemento de carrera, su percepción solo puede estar reconocida a los funcionarios de carrera, pues el interino no está integrado en ningún Cuerpo en cuanto que su nombramiento está asociado a un puesto de trabajo concreto y determinado, cuya cobertura es necesaria por razones de urgencia e interés público, y por ello no tiene carrera administrativa ni, por tanto, puede recibir el controvertido complemento, que además no se devenga automáticamente sino que es necesario acreditar y validar una formación docente (apartado 23).

Pues bien, el TJUE trae a colación su doctrina anterior (apartados 34 a 37, y analizada en las páginas precedentes) y sobre los sexenios dice:

"38. Pues bien, en relación con los complementos retributivos por formación permanente, como los controvertidos en el litigio principal, si bien incumbe en principio al juez remitente determinar su naturaleza y sus objetivos, procede observar que de la información proporcionada al Tribunal de Justicia por dicho órgano se desprende que estos complementos deben considerarse también «condiciones de trabajo», en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco. En efecto, como se deduce de los apartados 15 y 16 del presente auto, estos complementos constituyen un complemento salarial cuya concesión depende de la duración de los períodos de servicios prestados, como los trienios a los que se refiere el apartado anterior, y de haber cursado un determinado número de horas de formación en el marco de un régimen que tiene carácter obligatorio para el conjunto del profesorado no universitario que presta servicios para la Comunidad Autónoma de Castilla y León, a fin de alcanzar el objetivo consistente en mejorar la calidad de la enseñanza."

Y aunque deja en manos del juez nacional verificar si los profesores interinos y los de carrera se encuentran en una situación comparable (recordemos, teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones realizadas, las condiciones de formación y laborales…) sí que entra a analizar que, según la información que le ha sido remitida, no parece que las funciones docentes de unos y otros exijan unas cualificaciones académicas o experiencia distintas, sino más bien lo contrario, ejercen funciones similares y están sometidos a las mismas obligaciones, en particular en materia de formación (apartados 44 y 45).

La diferencia también en este caso radica más en la naturaleza temporal de la relación laboral y/o en la configuración normativa, que hemos dicho, no son razones objetivas que permitan justificar un trato diferente en lo que a condiciones de trabajo se refiere, entre las que se encuentran los sexenios (apartados 49 y siguientes).

Concluye el TJUE:

"54. Habida cuenta de las consideraciones precedentes, procede responder a la cuestión planteada que la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que reserva, sin ninguna justificación por razones objetivas, el derecho a percibir el complemento retributivo por formación permanente únicamente a los profesores funcionarios de carrera, excluyendo a los profesores funcionarios interinos, cuando, en relación con la percepción de dicho complemento, ambas categorías de trabajadores se hallan en situaciones comparables."

c. Otras “condiciones del trabajo”: valoración de la antigüedad como trabajador temporal

Aunque ya citada incidentalmente, la Sentencia de 8 de septiembre de 2011, asunto C-177/10, reviste un especial interés por el motivo que analizamos en el presente apartado.

Se trata de la reclamación presentada por el Sr. Rosado Santana contra la Junta de Andalucía en relación con una convocatoria de promoción interna para el ingreso al Cuerpo General de Administrativos de dicha Comunidad.

Entre los requisitos que debían cumplir los candidatos a las pruebas selectivas se encontraba la de poseer el título de Bachiller Superior o título equivalente o, alternativamente, poseer una antigüedad de diez años como funcionario de carrera en cuerpos pertenecientes al grupo D, o de cinco años y haber superado un curso específico en el Instituto Andaluz de Administración Pública. Por último, los candidatos a las pruebas debían acceder desde cuerpos del grupo de titulación inmediatamente inferior al del cuerpo convocado, debiendo poseer una antigüedad como funcionario de carrera de al menos dos años en dicho cuerpo.

La orden de convocatoria precisaba que «no serán computables […] los servicios previos reconocidos como personal interino o laboral en cualquiera de las Administraciones Públicas u otros servicios previos similares».

Pues bien, presentado el actor a la referida convocatoria como funcionario de carrera del grupo D con más de 2 años de experiencia y una vez llegado a figurar en la lista definitiva de aprobados, y una vez presentada la documentación requerida para su nombramiento, el Secretario General anuló su participación en el proceso por no poseer la titulación requerida ni, en su defecto, la antigüedad de diez años como funcionario de carrera.

Según alegó, no se tuvo en cuenta el período en que prestó servicios como personal interino. La administración, por su parte, consideró que de computarse a estos efectos tal experiencia se estaría haciendo de mejor derecho a un funcionario que hubiera prestado previamente servicios como interino sobre el que no lo hubiera hecho, que ello resulta discriminatorio, ya que dada la naturaleza de la interinidad, que no reviste las notas de permanencia y estabilidad propias de la función pública, siempre debe primar una mayor antigüedad bajo la condición de personal de carrera sobre cualquier mérito relativo a la prestación de servicios como interino.

El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 12 de Sevilla decidió preguntar al TJUE, entre otras, si es conforme a la cláusula 4ª del Acuerdo marco que los períodos de servicio prestados por un funcionario interino de una Administración Pública no sean tenidos en cuenta para el acceso de éste, que entre tanto ha tomado posesión como funcionario de carrera, a una promoción interna en la que sólo pueden participar funcionarios de carrera.

El TJUE, tras comprobar que de computarse la experiencia del interesado como funcionario interino no habría sido excluido del proceso de selección y tener en cuenta que (apartados 64 y siguientes):

(i) La ya referida cláusula 4ª prohíbe tratar (en condiciones de trabajo) de manera diferente a los trabajadores temporales y fijos comparables por el mejor hecho de serlos, salvo razones objetivas que lo justifiquen. No debe tratarse de manera diferente a quienes se encuentra en situaciones idénticas.

(ii) Para determinar si las personas ejercen un trabajo idéntico o similar deben comprobarse un conjunto de factores como la naturaleza del trabajo, las condiciones de formación o laborales, entre otras. La Directiva y el Acuerdo marco no permiten diferencias en este ámbito por la mera naturaleza temporal de la relación no porque estén previstas de manera general y abstracta en una norma, como una ley o convenio colectivo. Son necesarios elementos precisos y concretos que caractericen la relación de trabajo de que se trata, en el contexto específico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes, a fin de verificar si dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto.

(iii) Los Estados tienen margen de apreciación en la organización de sus propias administraciones públicas. En principio estas pueden, sin infringir la norma comunitaria, restringir el acceso a la promoción interna a funcionarios de carrera y exigirles que demuestren tener una experiencia profesional correspondiente al grupo inmediatamente anterior al que es objeto del proceso selectivo.

(iv) No obstante en ese margen de apreciación, los criterios utilizados deben ser transparentes para poder ser controlados y evitar cualquier exclusión de los trabajadores con contrato de duración determinada sobre la mera base de la duración de los contratos o las relaciones de servicio que justifiquen su antigüedad o su experiencia profesional.

(v) Cuando el trato diferente en relación con un proceso selectivo resulta de la necesidad de tener en cuenta requisitos objetivos, relativos a la plaza que dicho procedimiento tiene por objeto proveer y que son ajenos a la duración determinada de la relación de servicio que vincula al funcionario interino con su empleador, el mismo puede estar justificado, en el sentido de la cláusula 4, apartados 1 o 4, del Acuerdo marco.

(vi) En cambio, un requisito genérico y abstracto según el cual el período de servicio exigido debe haberse cumplido íntegramente en calidad de funcionario de carrera, sin que se tomen en consideración, especialmente, la naturaleza particular de las tareas que se han de realizar ni las características inherentes a ellas, no se corresponde con las exigencias de la jurisprudencia relativa a la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco.

Concluye:

"84. Habida cuenta de las consideraciones precedentes, procede responder a las cuestiones tercera y cuarta que la cláusula 4 del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a que los períodos de servicio cumplidos por un funcionario interino de una Administración Pública no sean tenidos en cuenta para el acceso de éste, que entre tanto ha tomado posesión como funcionario de carrera, a una promoción interna en la que sólo pueden participar los funcionarios de carrera, a menos que dicha exclusión esté justificada por razones objetivas, en el sentido del apartado 1 de dicha cláusula. El mero hecho de que el funcionario interino haya cumplido dichos períodos de servicio sobre la base de un contrato o de una relación de servicio de duración determinada no constituye tal razón objetiva."

Antes de terminar merece la pena no obstante reseñar parte del razonamiento del TJUE, habida cuenta de su interés e importancia práctica sobre la aplicación de la teoría hasta ahora expuesta.

El TJUE refiere a que corresponde al tribunal pronunciarse sobre si cuando el interesado ejercía sus funciones como interino, el demandante de en el litigio principal se hallaba en una situación comparable a la de los funcionarios de carrera que, en el marco del proceso selectivo controvertido, han demostrado que tenían diez años de antigüedad en los cuerpos de funcionarios correspondientes al grupo D.

Si las funciones del interino no se corresponden con las de los funcionarios de carrera, el interesado no se encontraría en una situación comparable en los períodos de servicio transcurridos como tal. En caso de correspondencia de funciones, el único elemento que podría diferenciar su situación de la de un funcionario de carrera candidato al proceso selectivo controvertido sería la naturaleza temporal de la relación de servicio que le vinculaba con la administración, en cuyo caso, y por no ser este un motivo válido de diferenciación, debería comprobarse si existe una razón objetiva que justificara que no se tomaran en consideración dichos períodos de servicio en el marco del proceso selectivo controvertido (apartados 69 a 71).

Amén de las consideraciones de las partes, y en concreto del Gobierno de España sobre las diferencias entre los funcionarios de carrera y los interinos (apartado 75), lo cierto es que el TJUE no deduce del expediente ni cuales eran las funciones ejercidas por el demandante durante sus años como interino, ni en qué cuerpo o categoría ejerció sus funciones ni cuál era la relación entre éstas y las funciones desarrolladas en los cuerpos de funcionarios pertenecientes al grupo D. Por tanto, no se deduce del expediente si la exclusión de los períodos de servicio cumplidos por los funcionarios interinos se justifica únicamente por la duración de sus nombramientos o si existen otras justificaciones vinculadas a los requisitos objetivos de las plazas objeto del proceso selectivo que puedan calificarse de «razones objetivas» (apartados 81 y 82).

Por tanto incumbe al tribunal remitente comprobar si la situación del era, como interino, comparable a la de otro empleado público de la Junta de Andalucía que hubiera cumplido sus períodos de servicio como funcionario de carrera, así como, apreciar si las alegaciones formuladas por la Consejería ante él constituyen razones objetivas en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco (apartado 83).

Es decir, y volviendo a la idea antes apuntada, lo que dice el TJUE es que no es válida la mera naturaleza temporal de la relación laboral o la configuración normativa de sus efectos como razón objetiva que justifique una diferencia de trato. Pero en el caso, de haber existido otras razones objetivas y haberse alegado, la respuesta del Tribunal podría haber sido otra, cuestión que aún quedaba abierta para el tribunal remitente.

6. Consideraciones finales

La Sentencia del Tribunal Constitucional 232/2015, de 5 de noviembre, no resuelve un supuesto de trienios, sexenios o no discriminación, sino de correcta aplicación del Derecho Europeo, o más rigurosamente, de la Unión.

No obstante, y dada la trascendencia del principio de no discriminación entre trabajadores fijos y temporales en su proyección hacia la función pública, se ha querido dedicar esta primera parte al análisis de su régimen desde la perspectiva del derecho comunitario.

A modo de resumen o conclusiones sobre el mismo, cabe señalar:

– La Directiva 1999/70/CE y el Acuerdo marco que incorpora, en especial su cláusula 4ª, establecen un principio de no discriminación en el trato entre trabajadores fijos y con un contrato de duración determinada, en lo que a condiciones laborales se refiere.

– No proscribe cualquier diferencia de trato, sino aquellas que no estén justificadas por razones objetivas.

– Las razones objetivas hay que buscarlas, principalmente, en la naturaleza de las funciones del trabajador temporal en comparación con las que realizaría un trabajador fijo en el mismo puesto, y no en la mera naturaleza temporal de la relación ni en la configuración jurídico-legal de las condiciones de trabajo de uno y otro.

– Entre las condiciones de trabajo a estos efectos se incluyen los complementos ligados a la antigüedad o la formación, como son los trienios o sexenios.

– Igualmente, sin más razones objetivas que justifiquen otra solución, los servicios prestados como personal temporal (interino) deben computarse a los efectos de proyectarse sobre otras facetas laborales, como puede ser un proceso selectivo que valore la experiencia previa del participante.

La segunda parte del estudio estará centrada en la recepción de esta doctrina jurisprudencial por parte de los tribunales españoles, analizando los principios propios de esta disciplina como son el de primacía y de efecto directo, así como las consecuencias de su correcta aplicación en orden interno, y de su incorrecta aplicación en el orden constitucional.


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