La Ley de Responsabilidad Medioambiental, Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental (LRMA) y su Reglamento de desarrollo parcial, prevé un sistema de Garantías Financieras (Arts. 24 y ss.) en base al cual las empresas con mayor riesgo de causar daños ambientales tienen la obligación de constituir una garantía financiera para hacer frente a tal riesgo y a la reparación efectiva del daño producido (responsabilidad medioambiental inherente a la actividad).

Para que las empresas (denominados “los operadores”) pudieran determinar la cantidad mínima a garantizar –fijada sobre la intensidad y extensión del daño que se pudiera causar y las tablas de baremos, previo análisis de riesgos medioambientales y deberes de cumplimiento–, la LRMA previó también tres modalidades de aseguramiento a las que podrían optar: póliza de seguro, aval bancario o reserva técnica (fondo ad hoc).

Por su parte, la Orden APM/1040/2017 estableció que la fecha a partir de la cual sería exigible la constitución de la garantía financiera medioambiental para las empresas denominadas de nivel 1[1] sería la de un año desde la entrada en vigor de la citada  orden, lo que nos sitúa en el espacio temporal de noviembre de 2018 para su exigencia.

El sentido de esta previsión normativa fue la de hacer efectivo el principio de restauración (“quien contamina paga”); o, si se prefiere, la obligación de “reparar el daño causado”, desde el triple ámbito jurídico-administrativo, civil y penal –no solo de causación de daño material, efectivo, sino de generación de riesgo (amenaza inminente)–, al considerarse el medio ambiente un derecho fundamental que el legislador español constitucionalizó, insuficientemente, como “principio rector de la política social y económica” (ex. Art. 45 CE), pero en línea con los Programas Europeos Marco de Acción Medio Ambiental de los años ochenta y noventa, constituyendo un avance.

Desde el punto de vista de la gestión empresarial del riesgo, no resulta sencillo establecer un catálogo de ventajas e inconvenientes asociados a cada uno de los tres tipos de garantía financiera obligatoria previstos en la Ley de Responsabilidad Medioambiental (LRMA), para determinar cuál es el más conveniente en la toma de una conyuntural decisión ejecutiva.

Como punto de partida, la Ley permite que tales instrumentos (seguro, aval o fondo) puedan utilizarse alternativa o complementariamente entre sí, tanto en su cuantía, como en los hechos garantizados, lo que supone reconocer –ex. Art. 26 LRMA– que el sistema tradicional de transferencia de riesgos (residenciado en la industria de los seguros) no opera en nuestros días sin la consideración al sistema de transferencia alternativa de riesgos (ART, Alternative Risk Transfer), propio del sector financiero.  

Dicho más sencillamente, el hecho actual de la convergencia del mercado asegurador con los mercados financieros podría suponer que el aseguramiento del riesgo medioambiental se afiance en gestión financiera; como ocurriría en la modalidad de reserva técnica, al apelar a la materialización en inversiones financieras respaldadas por el sector público y crear así títulos de mercado atractivos para los inversores.

Sin embargo, la ingeniería financiera, aun pudiéndose considerar “de confianza”, encuentra un límite cuantitativo en el Art. 30 LRMA, al  disponer que “La cobertura de la garantía financiera obligatoria nunca será superior a 20.000.000 de euros”, lo que acerca la decisión empresarial a la conveniencia de la póliza de seguro, como producto tradicionalmente comercializado por la industria aseguradora, en base a un criterio de profesionalidad.

Así como dos límites cualitativos (Art. 25 LRMA): Primero, la exigencia de un destino específico y exclusivo de la cuantía, para cubrir las responsabilidades medioambientales derivadas de la actividad empresarial, lo que implica que será ajena e independiente de la cobertura de cualquier otra responsabilidad, ya sea penal, civil, administrativa o de otros hechos cualesquiera.

Y segundo, la prohibición expresa de pignoración o hipoteca, total o parcial, de la garantía, lo que la limita en el tráfico mercantil y nos devuelve a la idea de que el legislador pensaba más en el seguro, como instrumento tradicional, que en otros instrumentos de garantía alternativa de riesgos (ART).

Retomando la gestión empresarial y la toma de decisiones, podemos aproximarnos con cierta flexibilidad, pero también de cautela, al presente catálogo de ventajas en inconvenientes:

Seguro medioambiental

Ventajas:

- Certeza jurídica, al requerirse preceptiva autorización administrativa para operar en España como entidad aseguradora, de la Dirección general de Seguros y Fondos de Pensiones.

- Instrumento empresarial preferido, como instrumento tradicional de transferencia real de riesgos al sector asegurador y mejor consideración de la gerencia de riesgos en manos de la industria aseguradora.

- Estabilidad financiera.

- Posibilidad de creación del Fondo de compensación de daños medioambientales del Consorcio de Compensación de Seguros, con las aportaciones[2] de los operadores que contraten el seguro de responsabilidad medioambiental, mediante un recargo sobre la prima de dicho seguro, con prolongación de cobertura hasta 30 años (Art. 33 LRMA).

- Asesores y corredores más especializados en materia medio ambiental, con visión multisectorial, interinstitucional e interdisciplinaria (constituyendo un nicho de mercado para técnicos y profesiones relacionadas con el Medio Ambiente, gerencia estratégica en riesgos).

- Mejor integración de sujetos garantizados adicionales (subcontratistas, profesionales colaboradores y persona o entidad titular de las instalaciones en las que se realice la actividad, ex. Art 27 LRMA).

- Delimitación del ámbito normativo (Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro).

Inconvenientes:

- Menor capacidad aseguradora en términos económicos (menor liquidez) y/o de cobertura multinacional al respecto.

Instrumentos de garantía alternativa de riesgos (ART)

Ventajas:

- Atienden a la globalización, con una mayor “capacidad aseguradora” del mercado de capitales.

- Certeza jurídica: Se requiere entidad financiera autorizada para operar en España: bancos, cajas de ahorro, cooperativas de crédito, sociedades de garantía recíproca o establecimientos financieros de crédito (ex. Art. 26 b y c LRMA y Art.41 y ss. del RD  2090/2008, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo parcial de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental).

- Diversificación y complemento al seguro tradicional;  dinamización de los mercados asegurador y de capitales, más allá de topes económicos y con soluciones personalizadas para grandes operadores multinacionales.

- Obtención de rentabilidad del riesgo.

- Convergencia del mercado asegurador con los mercados financieros, de instrumentos tradicionales con instrumentos ART, con mayor liquidez y potencial para la financiación de riesgos, siempre y cuando ello aporte certeza jurídica y menor coste operacional.

- Atracción de capital al mercado asegurador. 

Inconvenientes:

- Aunque la LRMA permite la utilización alternativa y complementaria de garantías (sistemas mixtos de transferencia del riesgo en forma tradicional aseguradora y mediante provisiones financieras), en realidad se transfiere capital para poder disponer de fondos con que financiar pérdidas.

- Con el aval tampoco existe transferencia de riesgo, sino constitución de garantía de pago por tercero.

- Mercado en desarrollo, con consideración o imagen social de especulativo.

[1] Entre ellas, operadores de sustancias peligrosas –SEVESO-; los productores de energía eléctrica con combustibles fósiles, residuos o biomasa, o las instalaciones de cogeneración.