Capítulo IV: mediación y el acuerdo de mediación
Lo primero que debemos distinguir es entre materias disponibles y no disponibles en derecho de familia.
El art. 1814 del Código Civil estipula: “No se puede transigir sobre el estado civil de las personas, ni sobre las cuestiones matrimoniales, ni sobre alimentos futuros”.
Sin embargo, cada vez más, son las partes en conflicto las que gestionan sus relaciones futuras, mediante el convenio regulador de divorcio o separación, si bien es cierto que este convenio puede ser necesitar el informe favorable del Ministerio Fiscal (si hay menores o personas necesitadas de especial protección), y ha de ser revisado y aprobado judicialmente, mediante sentencia, para que el mismo tenga validez erga omnes, sea eficaz y ejecutable - no olvidando que siempre podrá ser modificado si las circunstancias cambian sustancialmente- siendo estos trámites judiciales garantía al derecho de las partes a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE).
Estas facultades de decisión se fundamentan en la propia dignidad de la persona, la igualdad de todos los españoles y su no discriminación por razón de religión, sexo.. (art. 14 CE), entendida esta como una igualdad material, en conjunción con el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, consagrado en el art. 18 de la Constitución Española.
De este modo, y en el ámbito del derecho de familia, la línea divisoria entre materias disponibles e indisponibles y la capacidad de decisión de las partes se difumina, en atención al contexto en el que nos encontramos, pues nadie mejor que las partes implicadas para adoptar acuerdos que van a condicionar sus relaciones presentes y futuras, tanto en el ámbito personal como en el económico.
Así, y en palabras del Magistrado Sr. Ortuño Muñoz, en referencia a lo manifestado por la Profesora Roca i Trías1, “Desde luego, el límite a la capacidad de disposición de las partes ha de estar en la necesidad de no transgredir principios constitucionales y libertades públicas como los de la igualdad, la dignidad de la persona, la libertad, la intimidad personal y familiar, la protección de los menores e incapaces y la protección de la familia”.
Una vez que las partes concretan los términos del acuerdo al que han llegado en el proceso de mediación, se firma el acta de mediación donde se recoge el mismo, lo cual dista enormemente del convenio regulador firmado por las partes en un procedimiento de divorcio.
La primera diferencia son las diferentes materias que abarcan ambos acuerdos. Si bien el acuerdo de mediación puede abarcar todas aquellas materias, jurídicas o no, necesarias para las partes y que de común acuerdo han adoptado, el convenio regulador de divorcio ha de abarcar las materias recogidas en el art. 90 del Código Civil, como son: “Artículo 90: El convenio regulador a que se refieren los artículos 81 y 86 de este Código deberá contener, al menos, a los siguientes extremos:
El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de esta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que lo viva habitualmente con ellos.
Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos.
La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.
La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges.
Los acuerdos de los cónyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio serán aprobados por el juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges. Si las partes proponen un régimen de visitas y comunicación de los nietos con los abuelos, el juez podrá aprobarlo previa audiencia de los abuelos en la que éstos presten su consentimiento. La denegación de los acuerdos habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deben someter a la consideración del juez nueva propuesta para su aprobación, si procede. Desde la aprobación judicial, podrán hacerse efectivos por la vía de apremio.
Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.
El Juez podrá establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio”.
Por lo tanto, todos aquellos acuerdos adoptados entre las partes y que no se encuentren en este precepto, no habrán de ser presentados ante la autoridad judicial, pues esta no lo aprobará, al excederse del mismo, es decir, quedarán como acuerdos inter partes, pero nunca llegarán a ser acuerdos con efectos erga omnes.
Consecuencia de esto, y como diferencia entre acuerdo de mediación y convenio regulador, habrá de distinguirse entre la eficacia de ambos.
Como hemos visto, el acta final de mediación, puede abarcar acuerdos sobre materias más allá de lo jurídico pero que, sin embargo, son puntos importantes dentro de la solución al conflicto de las partes. Esta mediación puede ser extra-judicial, realizada fuera del órgano jurisdiccional o intra-judicial, realizada durante la pendencia de un procedimiento, y el acuerdo adoptado puede ser:
Parcial, cuando no se adoptan acuerdos en todos los extremos del conflicto, sino en algunos de ellos, por lo que en su momento se procederá por el juzgado a su homologación (si versa sobre aspectos patrimoniales entre los cónyuges) o a su aprobación (en lo que se refiera a los hijos menores o incapacitados, con audiencia del Ministerio Fiscal), pero deberá proseguir el procedimiento contencioso respecto de lo demás en lo que no exista acuerdo.
Total, cuando existen pactos en todos los aspectos del conflicto, por lo que se acude a la vía judicial a que apruebe u homologue los acuerdos adoptados.
Por otro lado, y en conexión con todo lo visto, transacción, tal y como se define en el art. 1809 del Código Civil es “... un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que habían comenzado”. Esta transacción tiene como validez y eficacia la otorgada en el art. 1816 del mismo texto legal, el cual dispone: “La transacción tiene para las partes la autoridad de la cosa juzgada; pero no procederá la vía de apremio sino tratándose del cumplimiento de la transacción judicial”.
De este modo puede darse una situación absurda, ya que en una mediación intrajudicial en un procedimiento de familia, se adoptan una serie de acuerdos que no habrán de ser homologados ni aprobados por el juez, ya que exceden del ámbito del convenio regulador del meritado art. 90 CC. ¿Qué hacer en estos casos?¿Son acuerdos homologables judicialmente al considerarse transacciones, judiciales o extrajudiciales?
En primer lugar, hemos de tener en cuenta el siguiente precepto: “Artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.. Derecho de disposición de los litigantes. Transacción y suspensión.
Los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero.
Si las partes pretendieran una transacción judicial y el acuerdo o convenio que alcanzaren fuere conforme a lo previsto en el apartado anterior, será homologado por el tribunal que esté conociendo del litigio al que se pretenda poner fin.
Los actos a que se refieren los apartados anteriores podrán realizarse, según su naturaleza, en cualquier momento de la primera instancia o de los recursos o de la ejecución de sentencia.”
Esta transacción es título ejecutivo, tal y como se recoge en el art. 517,2 3º LEC, que dispone: “3.º Las resoluciones judiciales que aprueben u homologuen transacciones judiciales y acuerdos logrados en el proceso, acompañadas, si fuere necesario para constancia de su concreto contenido, de los correspondientes testimonios de las actuaciones.”
Sin embargo, volvemos a encontrarnos la colisión entre el poder de disposición de las partes con el principio de indisponibilidad de materias en derecho de familia.
Parece que lo más lógico en la situación legal que se plantea es que, todos aquellos aspectos que se encuadren dentro del ámbito del convenio regulador del art. 90 CC, sean homologados o aprobados mediante este instrumento legal.
Por otro lado, aquellos aspectos no incardinados en este ámbito, y que las partes deseen que sean homologados judicialmente, para garantía de cumplimiento de los mismos, entiendo que puedan ser o bien presentados ante la autoridad judicial en un nuevo procedimiento solicitando la homologación y/o aprobación judicial, teniendo entonces estos acuerdos carácter de título ejecutivo, o bien las partes podrían acudir a la protocolización notarial de dichos pactos, encontrándonos entonces con que serán títulos ejecutivos de acuerdo al art. 517,2 4º LEC, siempre que sean primera copia, o si son segunda copia, que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación a la persona que perjudique o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes implicadas en el asunto.
Conclusiones
Tras el estudio realizado, las conclusiones más destacadas son:
1.- La mediación familiar es un institución no jurídica, antiformalista, voluntaria, en vías de inserción y desarrollo en el sistema español, en la que un tercero imparcial y neutral, ayuda a las partes a poner fin a la situación de crisis y ayuda a redefinir los roles familiares.
2.- La mediación guarda diferencias fundamentales con otras instituciones no jurisdiccionales, como son la conciliación, la negociación o el arbitraje.
3.- A pesar de ser una institución no jurídica, la mediación familiar tiene gran importancia en el ordenamiento español, sobre todo en materia de divorcios, por las ventajas que tiene sobre aquellas rupturas contenciosas, no sólo materialmente sino también en coste humano y emocional, tanto para los menores como para los adultos.
3.- Actualmente, no hay un marco jurídico estatal para esta institución, a pesar de estar aceptada, aunque sí autonómico, pues la mediación familiar está siendo regulada por las Comunidades Autónomas al amparo de la potestad que tienen para regular todas aquellas materias adscritas a asistencia social, incluso alguna de ellas, como Cataluña, en base a su Derecho Foral.
4.- Los efectos jurídicos de la mediación son de vital trascendencia, ya que en el ámbito donde emerge esta figura, no sólo el componente humano es importante sino también las relaciones jurídicas, entre adultos y, fundamentalmente, entre adultos y menores de edad/incapaces.
Sin embargo, estos efectos o resultados han de amoldarse al actual sistema jurídico español, en forma de convenio regulador de separación o divorcio, con las exigencias jurídicas, de forma y de fondo, que ello conlleva.
Mar?a del Carmen G?mez Cabello.
Abogada.
Master en Mediaci?n Universidad de M?laga.
Bibliografía
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Notas
1 Enumeración del Profesor Moore recogida por el Profesor D. Ramón Alzate Sáez de Heredia en “Análisis y resolución de conflictos. Una perspectiva psicológica”. Editado por la Universidad del País Vasco (UPV).
