El Régimen Especial de Trabajadores Autónomos se encuentra actualmente regulado en el Decreto 2530/1970, de 20 de agosto. En el artículo 2 del mismo se establece el concepto de trabajador por cuenta propia o autónomo:
“1. A los efectos de éste régimen especial, se entenderá como trabajador por cuenta propia o autónomo aquel que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ella a contrato de trabajo y aunque utilice el servicio remunerado de otras personas.
2. La habitualidad para los trabajadores que se ocupen en trabajos de temporada quedará referida: la duración normal de ésta.
3. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que en el interesado concurre la condición de trabajador por cuenta propia o autónomo, a efectos de este Régimen Especial, si el mismo ostenta la titularidad de un establecimiento abierto al público como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo.”
Por su parte el artículo 3 enumera cuales son los sujetos que han de considerarse incluidos en este Régimen:
Los trabajadores por cuenta propia o autónomos, sean o no titulares de empresas individuales o familiares.
El cónyuge y los parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive de los trabajadores determinados en el número anterior que, de forma habitual, personal y directa, colaboren con ellos mediante la realización de trabajos en la actividad de que se trate, siempre que no tengan la condición de asalariados respecto a aquellos.
Los socios de las compañías regulares colectivas y los socios colectivos de las compañías comanditarias que trabajan en el negocio con tal carácter, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa.
“Estarán obligatoriamente incluidos en este Régimen Especial de la Seguridad Social los españoles mayores de 18 años, cualquiera que sea su sexo y su estado civil, que residan y ejerzan normalmente su actividad en el territorio nacional y se hallen incluidos en alguno de los apartados siguientes:
No obstante lo dispuesto en los números anteriores, la inclusión obligatoria en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos de aquellos trabajadores de esta naturaleza que para el ejercicio de su actividad profesional necesiten, como requisito previo, integrarse en un Colegio o Asociación Profesional se llevará a cabo a solicitud de los Órganos superiores de representación de dichas entidades y mediante Orden Ministerial.”
De acuerdo con lo anterior se podría deducir fácilmente que cualquier persona que efectúe una actividad por cuenta propia está necesariamente obligado a darse de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y a cotizar en él durante todo el período en que desempeñe esa actividad, independientemente de que al mismo tiempo pueda estar dado de alta, por ejemplo, en el Régimen General, si también desarrolla un trabajo por cuenta ajena.
No obstante esto no es así exactamente, pues existe una amplia jurisprudencia que interpretando los artículos anteriores, excluye a ciertas personas, que desarrollan una actividad por cuenta propia, de esta obligación de alta y cotización en el RETA.
El punto de partida hay que situarlo en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1997 que se pronuncia acerca del significado del requisito de habitualidad que la normativa vigente sobre Seguridad Social de trabajadores autónomos (art. 2.1 y concordantes del Decreto 2530/1970) establece para el encuadramiento y afiliación en este Régimen especial.
En dicha sentencia se considera específicamente el supuesto de personas que sin otra ocupación, salvo las tareas del hogar, suscriben contratos como subagentes de seguros (ahora auxiliares externos, según la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados) al servicio de agentes de una compañía de dicha rama de actividad, en cumplimiento del cual vienen percibiendo remuneraciones, que pueden o no superar el importe del salario mínimo interprofesional.
Como la sentencia a la que nos estamos refiriendo señala, la normativa sobre el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos (RETA), no precisa de manera completa el alcance del requisito de habitualidad de la actividad económica a título lucrativo que se exige al trabajador autónomo o por cuenta propia para su inclusión en este Régimen especial, ofreciendo sólo algunas indicaciones sobre el mismo respecto del trabajo de temporada (art. 2.2. del Decreto 2530/1970).
Esa falta de precisión ha obligado a la jurisprudencia a establecer una línea de demarcación suficientemente clara de su campo de aplicación.
La sentencia de 29 de octubre de 1997 viene a considerar que el criterio del montante de la retribución es apto para apreciar el requisito de la habitualidad. La jurisprudencia contencioso-administrativa (STS 21-12-1987 y 2-12-1988) señala que tal requisito hace referencia a una práctica de la actividad profesional desarrollada no esporádicamente sino con una cierta frecuencia o continuidad.
Según declara la sentencia, a la hora de precisar este factor de frecuencia o continuidad puede parecer más exacto en principio recurrir a módulos temporales que a módulos retributivos, pero las dificultades virtualmente insuperables de concreción y de prueba de las unidades temporales determinantes de la habitualidad han inclinado a los órganos jurisdiccionales a aceptar también como indicio de habitualidad al montante de la retribución. Este recurso al criterio de la cuantía de la remuneración, que por razones obvias resulta de más fácil cómputo y verificación que el del tiempo de dedicación, es utilizable además, teniendo en cuenta el dato de experiencia de que en las actividades de los trabajadores autónomos o por cuenta propia el montante de la retribución guarda normalmente una correlación estrecha con el tiempo de trabajo invertido. Así ocurre en concreto, respecto de los subagentes de seguros, cuya retribución depende estrechamente del tiempo de trabajo dedicado a la formación, gestión y mantenimiento de la cartera de clientes.
A esta afirmación se añade que la superación del umbral del salario mínimo percibido en un año natural puede ser un indicador adecuado de habitualidad. Aunque se trate de una cifra prevista para la remuneración del trabajo asalariado, el legislador recurre a ella con gran frecuencia como umbral de renta o de actividad en diversos campos de la política social, y específicamente en materia de Seguridad Social, de suerte que en la actual situación legal resulta probablemente el criterio operativo más usual a efectos de medir rentas o actividades. La superación de esta cifra, que está fijada precisamente para la remuneración de una entera jornada ordinaria de trabajo, puede revelar también en su aplicación al trabajo por cuenta propia -y, en concreto, al trabajo de los subagentes de seguros-, la existencia de una actividad realizada con cierta permanencia y continuidad, teniendo además la ventaja, como indicador de habitualidad del trabajo por cuenta propia, de su carácter revisable.
Concluye la sentencia que la valoración de lo que la actividad realizada pueda significar económicamente para el asegurado es un dato subjetivo que, aparte razones de interpretación gramatical, no debe ser tenido en cuenta a efectos de encuadramiento en Seguridad Social, donde es preciso operar con criterios aplicables indistintamente a todos los miembros de un grupo o colectividad de personas.
En definitiva lo que viene a afirmar la sentencia de 29 de octubre de 1997, en lo que respecta a los subagentes de seguros, es que no se puede apreciar el requisito de habitualidad cuando, a falta de otros indicios, los ingresos obtenidos por dicha actividad no superen el umbral del salario mínimo interprofesional y, por lo tanto, al no reunir los requisitos establecidos en el art. 2 del Decreto 2530/1970, no existe obligación de darse de alta y cotizar en el RETA. Obligación que sólo surgirá, entonces sí, en el momento en que sus ingresos superen dicho umbral.
Esta sentencia de 1997 ha dado lugar a una muy numerosa jurisprudencia, referida en su mayor parte a los subagentes de seguros, en la que se aplica la doctrina jurisprudencial por ella establecida, bien para afirmar la obligación de alta en el RETA o para excepcionarla.
Esta doctrina, como ya hemos dicho, elaborada en relación a los subagentes de seguros, sin embargo, no resulta aplicable a los agentes de seguros, dentro de la misma rama de actividad. Las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 14 de mayo, 12 de junio, 28 de junio, 4 de julio y 6 de julio del 2001 (entre otras) indicaron que el agente y el subagente se encuentran en posiciones profesionales distintas en orden a su inclusión en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, pues el agente de seguros mantiene con la compañía aseguradora un contrato de agencia (arts. 6.1 y 7 de la Ley 9/1992 [actualmente arts. 9 y 10 de la Ley 26/2006]) que supone la asunción de una actividad de promoción "de manera continuada o estable" (art. 1 de la Ley 12/1992), lo que no sucede en el caso de los subagentes, que sólo asumen una colaboración con los agentes (artículo 7.3 de la Ley 9/1992 [art. 10.4 de la Ley 26/2006]) en condiciones que pueden ser variables en cada caso hasta el punto de que en relación con ellos se ha admitido en determinados supuestos la posible existencia de una relación laboral.
Abundando en esta diferencia, se destaca que de conformidad con lo establecido en el art. 6.1, en relación con el art. 2.1, de la Ley 9/1992, de 30 de abril, sobre Mediación en los Seguros privados (actualmente arts. 9.1 y 2.1 de la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados), son agentes "las personas físicas o jurídicas que, mediante un contrato de agencia con una entidad aseguradora ("una o varias" dice ahora el art. 9.1 de la Ley 26/2006) se comprometen a realizar frente a ésta" las actividades de mediación que son propias del campo del seguro privado. El art. 6.2 de la misma Ley 9/1992 dispone que "en virtud del contrato de agencia se adquiere la condición de agente de la entidad aseguradora con quien se celebre" (ahora art. 10.1 de la Ley 26/2006).
Además es necesario tener en cuenta que el art. 7.2 establece que el contrato de los agentes de seguros "se regirá supletoriamente por las normas generales aplicables al contrato de agencia" (ahora art. 10.3 de la Ley 26/2006). Por ello, es obvio que a los agentes de seguros les alcanza y afecta lo que se prescribe en el art. 1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contrato de agencia, en el que se declara que "por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena ...".
Ahora bien, si el contrato de agencia obliga al agente a desarrollar la actividad que les es propia "de manera continuada o estable", resulta claro que, en principio y salvo prueba fehaciente en contrario, se ha de entender que el trabajo que normalmente desarrolla un agente de seguros cumple el requisito de la habitualidad que impone el art. 2.1 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, regulador del RETA. No es necesario, por consiguiente, cuando se trata de agentes de seguros acudir a la determinación de su nivel de ingresos para esclarecer si tal actividad se lleva a cabo o no "de forma habitual" por el interesado; pues tal habitualidad se desprende del imperativo legal antes citado según el que el trabajo desempeñado por él ha de ser continuado o estable. Sólo si el propio contrato de agencia reduce en buena medida las funciones o actividades a desarrollar por el agente, de forma tal que ponga de manifiesto que se limita a la realización de tareas que exijan una dedicación escasa o de poca relevancia, podría pensarse en la no concurrencia del requisito comentado; pero no apareciendo nada en el contrato a tal respecto, la exigencia comentada de la habitualidad se ha de entender cumplida por el agente de seguros, sin necesidad de tener en cuenta los ingresos que el mismo pueda haber conseguido.
Lo anterior obliga a concluir que, salvo supuestos excepcionales se ha de estimar que los agentes de seguros cumplen el requisito de la habitualidad en la prestación de sus servicios, y que, en consecuencia y en virtud de lo que se ordena en el art. 2.1 del antedicho Decreto 2530/1970, tienen que darse de alta en el RETA, no siendo necesario basar esta obligación en que los ingresos que los mismos puedan obtener superen ciertos límites.
Ratifica este criterio el hecho de que el Decreto 806/1973, de 12 de abril, declaró comprendidos en el campo de aplicación del RETA a los agentes de seguros, sin establecer ninguna exigencia relativa al importe de las remuneraciones que pudieran obtener por su trabajo.
Hay que señalar, por otra parte, que la doctrina jurisprudencial establecida por la sentencia de 29 de octubre de 1997 no es de exclusiva aplicación a los subagentes de seguros sino que puede extenderse a otras actividades económicas. Son escasos los ejemplos que podemos encontrar en la jurisprudencia pero existen. Así podemos citar los siguientes:
Vendedor ambulante de menaje de cocina (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla – La Mancha de 26 de septiembre de 2005 y Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007).
La sentencia del Tribunal Supremo declara que las consideraciones de la sentencia de 1997 son aplicables al supuesto de un vendedor ambulante de menaje de cocina cuyos ingresos no superaron en los últimos años el 75% del salario mínimo interprofesional.
En una situación como esta, en la que los ingresos que el interesado obtiene por su trabajo autónomo no alcanzan el importe que se acaba de indicar, no desvirtúa el carácter de indicio de habitualidad que esta circunstancia tiene, el hecho de que el sujeto de que se trate haya percibido todos los años ingresos por esa actividad, pues esta reiteración anual de esos ingresos no es razón bastante para destruir el vigor de ese indicio. El hecho de que se hayan obtenido ingresos todos los años por la actividad económica desarrollada, sólo indica que en todos esos años se ha llevado a cabo esa actividad, pero no demuestra ni constata que la misma se haya realizado todos los meses de cada uno de esos años, ni siquiera en la mayoría de esos meses, pues el bajo nivel de ingresos conseguido es perfectamente compatible con la posibilidad de que esa actividad se haya efectuado de forma esporádica y circunstancial, y ello con mayor razón en una actividad comercial como la que desempeñaba el demandante, cuya realización depende casi única y exclusivamente de su propia voluntad y arbitrio.
Titular de explotación de engorde y cría de ganado porcino (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, de 11 de noviembre de 2003).
El trabajo en la explotación se limitaba a una hora cada día por la tarde y algún tiempo más los sábados y los domingos. Consistía en la limpieza y vigilancia de la alimentación para la que había una tolva donde se depositaba el pienso que traía la empresa con la que había contratado.
En este caso se acreditó que los ingresos anuales del recurrente excedían del salario mínimo interprofesional, lo que impedía la aplicación de la doctrina jurisprudencial, apreciando por tanto que la actividad ganadera realizada revestía las notas necesarias de permanencia y habitualidad, a los efectos del art. 2 del Decreto 2530/1970.
Psicóloga (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, de 17 de septiembre de 2002).
La actora trabaja por cuenta ajena como psicóloga para Servicio de Salud, con alta en el Régimen General de la Seguridad Social, y durante unos años estuvo ejerciendo además como psicóloga a título particular.
Se acredita que durante esos años el rendimiento de su actividad privada fue negativo, siendo siempre mayores los gastos que los ingresos, por lo que aplicando la doctrina establecida por la sentencia de 29 de octubre de 1997, no se aprecia la concurrencia del requisito de la habitualidad, por lo que no procedía el alta en el RETA.
Estos ejemplos vendrían a confirmar, en principio (hay que tener en cuenta que puede haber otras excepciones como la del supuesto de los agentes de seguros), que cualquiera que sea el sector de actividad al que se dedique el particular por cuenta propia, sería posible la aplicación de la doctrina jurisprudencial que venimos desarrollando con la consiguiente excepción de la obligación de alta y cotización en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.
Jorge Arpal.
Leggio, Contenidos y Aplicaciones Informáticas S.L.
