I. Introducción

Los procesos voluntarios constituyen una parte importante de la praxis forense. Es que a diario se tramitan diversos procesos voluntarios -algunos más sencillos, otros más complejos- ante los diversos órganos que integran el Poder Judicial.

La trascendencia que tienen las discusiones teóricas generadas desde hace mucho tiempo por prestigiosa doctrina en torno a estos procesos hacen necesaria la reflexión sobre aspectos que a priori pueden parecer lejanos a aquella praxis pero que en realidad son de suma importancia para la organización, estructuración, e incluso gestión, de la administración de justicia¹.

En momentos en que la legislación procesal esta siendo objeto de múltiples modificaciones (por ejemplo, Ley 13/2009, de 3 de noviembre de 2009, de reforma de legislación procesal para la implementación de la nueva oficina judicial), considero conveniente profundizar y volver a reflexionar sobre la cuestión atinente a la necesariedad, o no, de proceder a la desjudicialización de los denominados procesos voluntarios.

II. Cuestiones de teoría general de los procesos voluntarios

En el presente capítulo realizaré algunas breves consideraciones sobre las posturas doctrinarias que se han pronunciado sobre el problema de la existencia y la naturaleza de los procesos voluntarios.

Debe advertirse, en primer lugar, que no toda la doctrina aceptó o acepta la existencia de dichos procesos. Así, un autor que no ha admitido la existencia de dichos procesos como una posibilidad teórica válida ha sido Jaime GUASP.

Para GUASP² el proceso es -a muy grandes rasgos- la institución jurídica de satisfacción de pretensiones. Destaca el autor que: "El estudio de la llamada jurisdicción contenciosa agota, en realidad, toda la problemática del verdadero derecho procesal. Pues aunque el proceso no se confunda con una contienda, la figura de la jurisdicción contenciosa encierra toda la serie de cuestiones que el instituto del proceso plantea...", puntualizando, luego, que: "Proceso es sólo el fenómeno jurídico de satisfacción de pretensiones (...); por lo tanto, allí donde no se trata de satisfacer coactivamente una pretensión procesal (...) no se está, ciertamente, en presencia de un verdadero proceso...".³

La posición de GUASP tiene aspectos propios de la teoría francesa de la institución y también de la teoría de Leo ROSENBERG sobre la pretensión⁴. Como institución se forma alrededor de una idea, y esa idea es, precisamente, la de la satisfacción de pretensiones. Por lo tanto, no podría conceptualizarse o denominarse como proceso a fenómenos distintos a los de la satisfacción de pretensiones.

Por otra parte, están aquellos autores que lo que tienen en común es no utilizar en sus definiciones de proceso conceptos como los de relación jurídica (constituida, básicamente, por la acción y su reacción por el demandado), solución del conflicto, litigio, contienda o satisfacción de pretensiones, sino que realizan definiciones de proceso que les permiten englobar tanto al voluntario como al contencioso⁵.

Proceso sería, a grandes rasgos, el conjunto de actos coordinados o vinculados entre sí, que se suceden y se desenvuelven de forma progresiva dentro de estructuras legales pre-establecidas⁶ que conducen a la creación de una norma de carácter individual.

CARNELUTTI⁷, por ejemplo, sí admite la existencia del proceso voluntario. Lo diferencia del proceso contencioso en que en el conflicto intersubjetivo de intereses es actual, mientras que en el proceso voluntario el conflicto de intereses es potencial. Por lo tanto, el contencioso tendría función represiva (de hacer cesar la contienda o litis mediante la formación de un mandato) y el voluntario, en cambio, tendría función preventiva.

Mas cuando se dice que el proceso voluntario actúa no en presencia de una litis o para solucionar una litis, sino para prevenirla, queda igualmente por saber cuál es la realidad actual que constituye su materia u objeto. El maestro italiano habla de negocio. Es interesante poner atención en parte de la idea, pues sostiene que negocio es algo que ha de hacerse por una persona para la tutela de su interés, según el derecho.⁸

En definitiva, desde ésta perspectiva el proceso es -en un sentido amplio- el conjunto de actos que persiguen la formación o la actuación de un mandato jurídico, mediante la necesaria colaboración de los interesados y del órgano judicial.

Para ARLAS también habría procesos voluntarios⁹. Dice que en rigor no habría ningún obstáculo para denominar proceso sólo al contencioso y buscar una nueva denominación para designar a la actividad que se cumple en el llamado proceso voluntario. Pero termina su razonamiento concluyendo en que es posible elaborar una noción amplia de proceso que los comprenda a ambos (contencioso y voluntario)¹⁰.

Luego, habrá que establecer cuáles son los elementos propios del proceso voluntario. Para ello ARLAS recurre a un argumento de doble deslinde. Por un lado un deslinde negativo: aquello que el proceso voluntario no es; y por otro, un deslinde positivo: aquello que el proceso voluntario es. El proceso voluntario no es contencioso. En él no se resuelve una contienda o litigio¹¹.

Hay que definir que es el proceso voluntario en sí mismo, pues no es suficiente con decir que el proceso voluntario es un proceso no contencioso. Por lo tanto, hay que determinar cuál es la materia u objeto del proceso voluntario, recurriéndose para ello al concepto de "negocio".

Para ARLAS tampoco convendría hablar de un conflicto potencial de intereses; esto es, un conflicto potencial, no actual, que se produce entre el interés que se trata de tutelar y un interés ajeno.

Según ARLAS, podría entenderse que el objeto del proceso voluntario es el negocio si lo concebimos como un interés o grupo de intereses que exigen, para su tutela, la forma del proceso¹².

Si bien podría resultar controversial, entiendo que la idea de negocio como objeto del proceso voluntario tiene aspectos que son sumamente útiles para una mejor comprensión del fenómeno en estudio. Ahora bien, desde el punto de vista procesal hay que tomar la expresión negocio con muchísima precaución¹³, a efectos de evitar equivocidades, por las dudas terminológicas que pueda generar. Obviamente el proceso tiene diferencias notorias con lo que es un negocio jurídico, pero puede rescatarse la idea de que lo que se pretende con una solicitud de iniciación de un proceso voluntario es la producción de efectos jurídicos, a través de la forma de proceso.

En definitiva, para ARLAS proceso voluntario es aquél proceso no contencioso que persigue, mediante esa forma (la del proceso), la tutela de un interés o grupo de intereses que no están en conflicto (aunque puedan llegar a estarlo), con otro u otros intereses¹⁴.

También BARRIOS DE ÁNGELIS sostiene la naturaleza de proceso en el caso de los voluntarios. En efecto, existe un proceso jurisdiccional contencioso y un proceso jurisdiccional voluntario. El proceso jurisdiccional es una sucesión de actos interdependientes coordinados a la eliminación de la insatisfacción jurídica mediante el ejercicio de la jurisdicción.¹⁵

Para BARRIOS DE ÁNGELIS es posible depurar conceptos para captar la "escurridiza" noción de proceso voluntario. Entiende que "es proceso voluntario aquél cuyo objeto no implica un cambio en patrimonio distinto al del interesado, o implica un cambio consentido."¹⁶

De los completos desarrollos teóricos formulados por BARRIOS DE ÁNGELIS¹⁷ puede extraerse, en relación con lo anterior, la conclusión del autor de que los procesos voluntarios pueden ser clasificados, según su origen, en dos distintos sub-tipos: a) asuntos voluntarios originarios o naturales: son aquellos en que el cambio procesal refiere a un sólo patrimonio; b) asuntos voluntarios derivados de un acuerdo de voluntades: puede que no sea solamente uno el patrimonio afectado por el cambio procesal, sino que haya dos o más patrimonios afectados. En éstos últimos, igualmente estaríamos en presencia de asuntos voluntarios porque existiría un previo acuerdo de voluntades que BARRIOS DE ÁNGELIS califica de acuerdo presunto. O sea, se supone que existe -con anterioridad al proceso- un acuerdo de voluntades entre los interesados. Dicho acuerdo tiene un efecto neutralizador. Se trata de procesos contenciosos que son neutralizados por el acuerdo. Ese efecto neutralizador es sólo de principio y limitado, ya que puede romperse toda vez que en el curso del proceso surja con claridad que dicho acuerdo no existe. Desaparecido el acuerdo el objeto recupera su natural contenciosidad.

Admitida por BARRIOS DE ÁNGELIS la existencia de jurisdicción en los procesos voluntarios, otra cuestión sería, entonces, establecer que entiende el autor por jurisdicción voluntaria y que particularidades tiene frente a la jurisdicción contenciosa. Esos problemas serán estudiados en el capítulo siguiente.

En definitiva, a través de la compulsa doctrinaria al derecho comparado puede concluirse que la existencia de procesos voluntarios es un dato de la realidad normativa del ordenamiento jurídico-procesal de diversos sistemas normativos. Es así que no se puede desatender su análisis desde el punto de vista procesal y de las garantías (al menos de forma abstracta), en tanto ha sido consagrada como estructura procesal posible en diversos ordenamientos.

III. Naturaleza de la actividad desarrollada en el proceso voluntario por los sujetos del proceso (y en especial por los Jueces)

La otra discusión planteada por la doctrina es la relativa a determinar si en el proceso voluntario se ejerce verdadera actividad jurisdiccional o si se está ante actividad de índole administrativa. A ello se agrega que, entre quienes entienden que sí hay actividad jurisdiccional, se han planteado discrepancias en torno a determinadas características peculiares de la misma.

DE MARÍA, en su tiempo, dividió la jurisdicción en contenciosa y voluntaria. En sus Lecciones de Procedimiento Civil el autor expresó: "La contenciosa es la jurisdicción propiamente dicha, o sea la que ejerce el Juez cuando juzga un verdadero juicio, una contienda entre partes. La voluntaria es la que ejerce el Juez sin las solemnidades de juicio, por medio de su intervención en asuntos que no envuelven tal contienda."¹⁸

Para COUTURE, "...la denominada jurisdicción voluntaria no es jurisdicción ni es voluntaria."¹⁹. Según COUTURE, en la denominada jurisdicción voluntaria no existiría el elemento cosa juzgada, lo que impide calificar de acto jurisdiccional a los actos judiciales no contenciosos. La denominación adecuada sería entonces la de actos judiciales no contenciosos o actos judiciales no jurisdiccionales.

En tanto para ARLAS indicaba que función jurisdiccional es aquella función del Estado que tiene como finalidad resolver las contiendas entre partes, mediante la aplicación de una norma jurídica, y que en los procesos voluntarios no hay función jurisdiccional porque no hay contienda, simplemente se pide la tutela de un interés que no está en conflicto con otro.

Puede suceder, agregaba ARLAS, que ese proceso tenga forma similar a la de un proceso jurisdiccional, pero eso es un problema de estructura y no de su naturaleza. Lo único que diferencia la actividad que en él se realiza de la actividad administrativa son aspecto formales (v.gr., que participe un Juez y la forma de proceso) pero ello no cambia su naturaleza.

También a favor de esta posición hay que referir a la posición de TARIGO²⁰ (similar a la que realizó ARLAS en su momento). El autor comienza a esbozar su posición señalando que el proceso voluntario no se ubica dentro del concepto legal de jurisdicción ya que en él no se persigue ni el juzgamiento ni la ejecución. Sin perjuicio de lo cual, le corresponderá intervenir a los órganos judiciales en aquellos actos no contenciosos en que la ley así lo requiera (o sea, a opción del legislador). Según TARIGO, la intervención de los tribunales en todos aquellos asuntos no contenciosos en los que la ley lo requiera le ha sido encomendada a los tribunales por fuera de lo que es la labor jurisdiccional.^{21 22}.

Para GUASP, el órgano de la jurisdicción actúa como sujeto administrativo o como administrador de derecho privado: "Jurisdicción voluntaria, es, por lo tanto, la administración judicial del derecho privado".²³ La jurisdicción voluntaria no es auténtica jurisdicción.²⁴

LIEBMAN²⁵ señala que en la jurisdicción voluntaria se realiza "...actividad de asistencia y de control", y luego agrega: "...parece que está en lo cierto quien la considera en sustancia una actividad administrativa, aunque confiada a jueces y desarrollada con formas judiciales. En efecto, se trata por lo general de proveer al cuidado y protección de determinados intereses privados, que son del máximo interés también para el Estado (...) se confía por eso a un órgano público el cometido de cooperar con los particulares en la gestión de tales intereses (...)".

FAIRÉN GUILLÉN²⁶ indica que "...hay una serie de actividades, de naturaleza más bien administrativa, necesarias, tanto para la salvaguardia de intereses privados, como porque es interés de la comunidad el salvaguardarlos mediante su constancia. Así, la determinación de la población de un país -registros de nacimientos, de defunciones-; del "status" de las personas -registros de matrimonios, extinción de los mismos; creación, modificación y extinción de las personas jurídicas... Tales funciones, deben ser desempeñadas por entidades públicas, para su fehaciencia y para que mediante ella, queden protegidas los intereses de todas las personas; esto es, se hace precisa la intervención de uno o varios funcionarios públicos como tales en la realización -muchas veces constitutiva- de tales actuaciones. Y tradicional e históricamente, muchas de tales funciones, se han confiado a jueces; y en casi todo caso, exigen un procedimiento, a fin de llegar al fin constitutivo del acto (solicitudes, publicación de las mismas, comprobación de la falta de oposición, prueba, etcétera). Por todas estas "apariencias", se han llegado a confundir tales actuaciones con las jurisdiccionales, y no lo son. Basta contemplar el hecho de que, muchas de tales funciones, son desempeñadas por entidades públicas y funcionarios no jurisdiccionales; notarios, registradores, inspectores, etcétera. Quizás la clave para determinar "lo que es la jurisdicción voluntaria", debemos acudir a la diferencia entre "negocio" y "litigio"; en la jurisdicción voluntaria, el litigio no existe; no hay "partes insatisfechas" (a lo sumo, hay una nueva necesidad que se colma con la consecución de un "negocio" en sentido amplio); esta "jurisdicción", se encomienda en ocasiones a jueces y tribunales, pero en otras ocasiones no; en tanto que si hay "contenido", conflicto y se escoge el camino del proceso, éste no puede ser encomendado a personas que no sean jueces...". "En resumen: si la llamada "jurisdicción voluntaria", se encomienda a los jueces (cuando se encomienda a otros funcionarios, está claro que no se trata de jurisdicción, sino de una actividad administrativa), éstos, lo que desempeñan, aunque sea a través de "procedimientos" -noción no monopolizada por el derecho procesal- es una función "extralitigiosa", "extrajurisdiccional"."

Resulta posible, pues, afirmar la existencia de lo que podría denominarse como tesis administrativista²⁷, que le asigna carácter de actividad administrativa a la que se desarrolla en los procesos voluntarios.

Sin perjuicio de lo anterior, como ya se mencionara, se encuentra otro conjunto de autores que adjudican naturaleza jurisdiccional a la actividad desarrollada en los procesos voluntarios.

Entre ellos, se destaca la posición de BARRIOS DE ÁNGELIS.²⁸ El autor elabora una definición propia y depurada de jurisdicción. Entiende que la jurisdicción es el poder-deber conferido a órganos imparciales, susceptible de establecer el grado máximo de certeza oficial (eventualmente la cosa juzgada), excluyendo la insatisfacción jurídica, en método contradictorio.

Agrega BARRIOS DE ÁNGELIS que no hay diferencia de esencia entre la jurisdicción voluntaria y la contenciosa, sino que hay diferencia de grado. Sucede que al concepto de jurisdicción se le adicionan elementos no esenciales al mismo para calificar a la jurisdicción contenciosa; ellos son: la existencia de un segundo sujeto con un interés específico; la existencia de un contradictorio de coordinación agregado al de subordinación; la existencia de cosa juzgada.

En definitiva, en los procesos voluntarios no hay partes, no hay una pretensión formulada contra alguien. Hay un gestor o interesado que es el único portador posible de los perjuicios. En la terminología de BARRIOS DE ÁNGELIS un sujeto que sería, a la vez, titular de la insatisfacción jurídica y de la satisfacción injusta. Según FAIRÉN GUILLÉN, un sujeto con ciertas necesidades que se colman con la consecución de un negocio en sentido amplio.

Asimismo es posible señalar que en los procesos voluntarios el contradictorio de coordinación no es esencial y puede faltar en lo absoluto, sí es esencial el contradictorio de subordinación (tribunal - interesado). En los procesos voluntarios si bien la providencia definitiva tiene cierta eficacia²⁹ (y también autoridad) no accede al carácter de cosa juzgada. En el proceso contencioso necesariamente hay más de un campo subjetivo (plexo individualizado de situaciones jurídicas subjetivas) en relación de interpenetración. En cambio, en el proceso voluntario hay un solo campo subjetivo o varios en relación de contigüidad: su objeto no implica un cambio en patrimonio distinto al del interesado o si lo implica se trata de un cambio consentido³⁰.

Por mi parte, entiendo que en muchos de los denominados procesos voluntarios, puede existir actividad judicial, mas no desarrollarse actividad típicamente jurisdiccional sino de índole administrativa. Hay proceso judicial cuando en las estructuras hay una sucesión de actos interdependientes, vinculados entre sí, pre-establecidos legalmente y coordinados a la obtención de una determinada satisfacción jurídica cuya tramitación corresponde a órganos (imparciales) del Poder Judicial.

Es una satisfacción que se produce por la búsqueda y posterior obtención o concreción de una cierta finalidad. La finalidad que se pretende lograr a través de la tramitación de ciertos procesos voluntarios es la de proteger o tutelar por los órganos del Poder Judicial ciertos derechos o intereses.

En ciertos supuestos, también podrían tutelarse esos mismos derechos o intereses por órganos que no pertenecieren al Poder Judicial, a través de procedimientos puramente administrativos. Allí no se debería utilizar para su identificación la denominación de proceso voluntario, pues ella es propia de la terminología procesal, lo cual contribuiría a evitar la confusión.

De esta forma, al entender que no hay ejercicio de la jurisdicción podría traspasarse en cualquier momento -luego de un análisis de cada caso en particular- la tramitación de los asuntos que se sustancian ante los órganos del Poder judicial, a través de la estructura del proceso voluntario, a la órbita de las autoridades administrativas que sean del caso.

Se admite pues la posibilidad de desjudicialización de ciertos procesos voluntarios. Esto es, su sustitución por procedimientos administrativos. Mas con ello no se sostiene la posibilidad de "administrativizar" todos los asuntos sin discriminación alguna.

Podrían excluirse aquellos procesos voluntarios no originarios, o derivados del acuerdo. En esos casos, seguramente sea conveniente mantener el asunto en la órbita del Poder Judicial, con todo lo que ello implica en materia de garantías constitucionales (principalmente, en cuanto a la imparcialidad del órgano y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa por parte de los eventuales perjudicados).

Se reitera, una vez más, que se entiende válida la decisión de política legislativa por la opción de utilización de la estructura de los procesos voluntarios y de los órganos del Poder Judicial. El Poder Judicial, la administración de justicia, puede desempeñar no sólo función jurisdiccional sino también función administrativa.

Esta perspectiva permite reflexionar en torno a la organización de la oficina judicial que se quiere, así como sobre los roles de sus integrantes.

En este mismo sentido, FERNÁNDEZ DE BUJÁN³¹ ha señalado, citando jurisprudencia del Tribunal Supremo, que: "El que se admita la existencia de actuaciones de jurisdicción voluntaria atribuidas a órganos no judiciales, para las que tal denominación es harto discutible, no supone que cuando un juez o tribunal está llamado por ley a definir un derecho o a velar por él, sin que exista contienda entre partes conocidas y determinadas (artículo 1881 de la vigente LEC), su actuación no deba estar revestida de las garantías propias de la jurisdicción."

IV. Actualidad del debate en el ordenamiento jurídico español

La problemática de la ubicación teórica de los procesos voluntarios puede apreciarse cada vez que se proyectan reformas profundas y sistemáticas en el ordenamiento procesal y/o en la administración de justicia.³²

Es así que interesa destacar el proyecto de ley sobre "Jurisdicción voluntaria para facilitar y agilizar la tutela y garantía de los derechos de la persona en materia civil y mercantil"³³.

Hay que tener presente que la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 (LEC 1/2000), del 7 enero del 2000, no previó al proceso voluntario, simplemente incluyó una disposición transitoria final que estableció el deber de elaborar una ley especial sobre el tema de los procesos voluntarios³⁴.

La proyección de la nueva regulación de los procesos voluntarios ha sido postergada, siendo de los pocos aspectos que han quedado sin sistematizar luego de haber quedado vigente la ley de enjuiciamiento civil del año 2000.

Es así que en el numeral I de la exposición de motivos se expresa que la LEC 1/2000 "... optó por sustraer del contenido de la ley procesal la materia relativa a la jurisdicción voluntaria, remitiéndola a una ley autónoma sin esbozar los principios básicos en que debiera sustentarse.".³⁵ Asimismo, allí se señala: "...ha permanecido vigente durante más de ciento veinte años la regulación de la jurisdicción voluntaria contenida en el Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881... completado con otros muchos actos de jurisdicción voluntaria regulados en textos legislativos diversos.".

Luego, en el punto II de dicha exposición de motivos se señala que: "Se ha pretendido conformar una ley novedosa, que supere la concepción de la jurisdicción voluntaria como residual frente a la contenciosa y que conecte con la realidad social del actual momento histórico, diferente del que imperaba cuando se aprobó el Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al profundizar en el diálogo entre historia, dogmática y realidad social, se han deslindado las competencias que deben continuar atribuidas al órgano jurisdiccional -ya sea por su naturaleza jurídica o por ser los Jueces los operadores jurídicos que gozan de un mayor grado de independencia, imparcialidad y reconocimiento ante la opinión pública en el ejercicio de su función- de aquellas otras competencias que en el siglo XIX fueron atribuidas a los Jueces en atención a su prestigio, a la seguridad jurídica que producía su intervención, a la desconfianza frente a otros operadores jurídicos, o razones de mera tradición historicista, oportunidad, conveniencia o división del trabajo. Tales competencias hoy podrán desjudicializarse...".

A través del proyecto de ley citado, se propone, pues, un novedoso reparto de tareas, asignando nuevos roles a secretarios judiciales, notarios y funcionarios registradores. Se trata de una reforma integral que va de la mano con una opción de política legislativa por la redistribución de competencias hacia parcelas ocupadas por otros operadores jurídicos distintos a los Jueces.

FERNÁNDEZ DE BUJÁN describe algunos de los ejes que se configuran como núcleo esencial del proyecto de ley que se comenta, señalando que: "A) La desjudicialización de procedimientos (...) que atribuidos, en su momento, a los jueces en atención a explicables decisiones de oportunidad, tradición histórica, orden público u ordenación del sistema, no continúan vigentes en el momento actual, y su atribución a Notarios y a Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en atención a su especialización, a su consideración de relevantes operadores jurídicos en el orden extraprocesal, y a la paz social y seguridad jurídica preventiva que supone su intervención como garantes de la legalidad. (...) supone, por otra parte, no sólo devolver a estos funcionarios públicos, al propio tiempo que profesionales del derecho, un protagonismo en esta materia que ya les había atribuido por la historia, sino también el reconocimiento de una titularidad que les corresponde por su propia naturaleza, en atención al desempeño de funciones de autenticación, notificación, documentación y garantía de derechos. (...) La atribución de determinadas competencias en esta materia a los Registradores, se justifica asimismo en atención a su posición de titulares de una relevante función pública (...) en virtud de la cual proceden a la calificación y valoración, conforme a la ley, de los actos en que intervienen, con sometimiento a control o revisión judicial. B) La redistribución de competencias asignadas al órgano jurisdiccional entre Jueces y Secretarios Judiciales (...) se hace realidad en este ámbito, el reforzamiento de las competencias de los Secretarios, en el marco de la Administración de Justicia (...) conforme a las exigencias de la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 23 de diciembre de 2003. La desjudicialización y redistribución de competencias en el seno del órgano jurisdiccional, están llamadas a producir, en el futuro, una mayor agilización en el tráfico jurídico y una mayor eficacia en los mecanismos de la Administración de Justicia, sin que ello suponga un menoscabo de la garantía constitucional de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses de los ciudadanos"³⁶.

Puede apreciarse una vez más el carácter variable, constante, de la esfera de asuntos que se engloba bajo la denominación de procesos o de jurisdicción voluntaria. Claramente, los procesos voluntarios de la actualidad no son los mismos que hace 100, 50 o 25 años atrás.

La exposición de motivos del proyecto de ley que viene de referirse permite apreciar una tendencia a la desjudicialización de los asuntos voluntarios. No se puede descartar que, en un futuro, la próxima reforma procesal o de la administración de justicia que se instrumente incorpore novedades en la regulación de los procesos voluntarios y/o en la re-estructuración de los roles de los funcionarios en la oficina judicial.

V. La instrumentalidad del derecho procesal. Los procesos voluntarios como garantía de los derechos sustanciales

Hay que resaltar el carácter instrumental del Derecho Procesal y su influencia en el tema que se esta analizando. En efecto, mediante la elección de la forma procesal (proceso voluntario por sobre otras formas, por ejemplo de tipo administrativo) se estaría tutelando al sujeto interesado. Mediante la consagración del instrumental procesal que se conoce como proceso voluntario se actúa en pos de la protección de determinados derechos sustanciales. Puede considerarse, al menos teóricamente, que el proceso voluntario tiene una mayor efectividad en la tutela proporcionada a los derechos sustanciales que la que se otorga mediante el procedimiento administrativo.

Como indica GELSI BIDART analizando el sentido y consistencia de las garantías: "No hay pues, garantía por la garantía misma, sino para otro, como medio de lograr lo que a éste corresponde..."³⁷. "El proceso (y agrego que el voluntario no puede evadirse de ésta definición) es, ni más ni menos, un medio o instrumento de garantía, al servicio de todos los derechos invocados o alegados por un hombre cualquiera. (...) Se trata de un instrumento para hacer "funcionar" al orden jurídico en casos concretos, individuales, de la realidad...". ³⁸

Si bien la forma de proceso puede no ser la única para garantizar a los derechos sustanciales del sujeto interesado, sucede que, cuando un acto tiene una especial significación se prefiere la autoridad de los jueces y la forma de proceso por sobre la autoridad de los funcionarios de la administración, porque se considera que aquellas ofrecen una mayor garantía. La adopción de una u otra forma radica en la mayor o menor trascendencia, y proyección social, del acto (entre otras cosas)³⁹.

Lo que algunos autores han calificado como la proyección o trascendencia social de los asuntos involucrados en los procesos voluntarios, es algo que ha ido variando a lo largo del tiempo, pero de suma actualidad.

Así, la elección de la forma del proceso voluntario para la tramitación de ciertas cuestiones resulta -en última instancia- fruto de una decisión de política legislativa o, más concretamente, de política legislativa procesal.

Es decir, forma parte de una discusión que hay que dar periódicamente (la de en qué casos es necesario recurrir a los procesos judiciales voluntarios para la sustanciación de ciertas peticiones o solicitudes). Es un tema no acabado, por lo que en cualquier reforma procesal que se tilde de integral o en cualquier reforma de la administración de justicia la cuestión debe de incorporarse en el correspondiente orden del día. Es algo a tener en cuenta en lo que hace a la gestión, división del trabajo y racionalidad del sistema.

En definitiva, entiendo que la cuestión de la mayor o menor utilización de los procesos voluntarios dentro de un sistema u ordenamiento jurídico pasa por determinar la necesidad o no de contar con ésta garantía procesal para la tramitación de las solicitudes que están en juego en cada caso concreto.

VI. Conclusiones

1. Ha quedado de manifiesto, una vez más, que varios de los temas que se han analizado en el presente trabajo han sido, son y serán teóricamente controvertidos, recibiendo soluciones muy dispares entre sí por parte de la doctrina y la jurisprudencia.⁴⁰

2. La actividad desarrollada en muchos asuntos catalogados de voluntarios resulta ser, en esencia, típicamente administrativa. Podría generarse, pues, la desjudicialización o administrativización de ciertos asuntos que hoy son procesos voluntarios (sin perjuicio de analizar luego que grado de contralor jurisdiccional de la actividad administrativa correspondería). Los asuntos que son contenciosos neutralizados por el acuerdo previo, y que pueden retomar el cauce de la contenciosidad en cualquier momento, deberían mantenerse en la órbita del Poder Judicial, más allá de las posiciones pragmáticas que se adopten.

3. La desjudicialización -y la consecuente administrativización- debería ser analizada como una hipótesis viable para ciertos casos sencillos en los cuales la actividad podría ser realizada por otros funcionarios públicos calificados. Los antecedentes normativos, así como el derecho comparado, nos dan un muestrario de casos en los cuales ello ha sido posible.

4. No se puede descartar que, en un futuro, la próxima reforma procesal o de la administración de justicia que se instrumente, se incorporen novedades en la regulación de los procesos voluntarios.

5. En todo caso, cuando se regula en sede de procesos voluntarios deben respetarse de forma adecuada las garantías esenciales del debido proceso, así como la tutela jurisdiccional efectiva (por ejemplo, regulando la posibilidad de notificación e intervención de otros interesados distintos a los solicitantes, que pueden ser catalogados de terceros de buena fe).

Dr. Ignacio M. Soba Bracesco.
Doctor en Derecho y Ciencias Sociales.

Notas